Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-730710/3/SR/Wu

Linz, 17.09.2013

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des x, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 7. Jänner 2013, AZ: 1049750/FRB, mit dem ein Antrag des Berufungswerbers auf Aufhebung eines auf zehn Jahre befristeten Aufenthaltsverbotes abgewiesen wurde, zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben, dass der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert wird, als das mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 6. August 2009, AZ.: 1049750/FRB, gegen den Berufungswerber auf zehn Jahre befristete Aufenthaltsverbot aufgehoben wird.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid der vormaligen Bundespolizeidirektion Linz vom 6. August 2009, AZ: 1049750/FRB, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden Bw) ein auf zehn Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

 

Im Rahmen der rechtlichen Erwägungen argumentierte die Bundespolizeidirektion Linz, dass das gegenständliche Aufenthaltsverbot im Sinne des Artikel 8 Abs. 2 EMRK erforderlich sei, um das hohe Schutzinteresse des Staates an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung, zur Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen und zum Schutz der Rechte Dritter zu wahren.

 

1.2. Die Sicherheitsdirektion Oberösterreich wies die dagegen eingebrachte Berufung mit Bescheid vom 12. April 2010, Zahl E1/16088/2009, als verspätet zurück.

 

1.3. Mit Eingabe vom 20. Mai 2010 stellte der Bw den Antrag, die Bundespolizeidirektion Linz möge ihm gegen die Versäumung der Frist zur Einbringung der Berufung gegen den Aufenthaltsverbotsbescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 6. August 2009 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligen und holte die versäumte Rechtshandlung nach und erhob gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 6. August 2009 Berufung. Für den Fall der rechtskräftigen Abweisung seines Wiedereinsetzungsantrages bzw. der eingebrachten Berufung stellte er den Antrag, die Bundespolizeidirektion Linz möge das gegen ihn mit Bescheid vom 6. August 2009 erlassene Aufenthaltsverbot aufheben.

 

Die Bundespolizeidirektion Linz wies den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 20. Mai 2010 wegen Versäumung der Frist zur Einbringung der Berufung mit Bescheid vom 9. Juni 2010, AZ: 1049750/FRB, als verspätet zurück.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wies daraufhin mit Erkenntnis vom 9. August 2011, VwSen730276/3/Wg/Wu, die Berufung vom 20. Mai 2010 gegen den Bescheid vom 6. August 2009 als unzulässig zurück. Die Berufung vom 14. Juni 2010 gegen den Bescheid vom 9. Juli 2010 wurde als unbegründet abgewiesen.

 

1.4. Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 7. November 2011 wurde der Antrag vom 20. Mai 2010 auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes vom 6. August 2009 abgewiesen.

 

Die Berufung gegen diesen Bescheid wies der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich nach Durchführungen einer öffentlichen Verhandlung am 23. Februar 2012 mit Erkenntnis vom 8. März 2012, VwSen-730546/13/Wg/Wu, als unbegründet ab.

 

Mit Beschluss vom 5. Juli 2012, 2012/21/0099-4, lehnte der Verwaltungs-gerichtshof die Behandlung der Beschwerde ab. Begründend wurde dabei angemerkt, dass seit der Erlassung des Aufenthaltsverbotes erst zweieinhalb Jahre vergangen seien und sich keine vom Verwaltungsgerichtshof wahrzunehmende und für das Verfahrensergebnis entscheidende Fehlbeurteilung durch die belangte Behörde ergeben habe.

 

1.5. Am 8. Dezember 2012 stellte der rechtsfreundlich vertretene Bw einen weiteren Antrag auf Aufhebung des vorliegenden Aufenthaltsverbotes.

 

Begründend führte er wie folgt aus:

 

Mit Bescheid der BPD Linz vom 6.8.2009 wurde gegen mich ein auf zehn Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

 

Jene Umstände, die zur Erlassung des Aufenthaltsverbots geführt haben, sind mittlerweile weggefallen, sodass die Aufhebung des Aufenthaltsverbotes rechtlich geboten ist. Ich verweise dazu auf folgende Gesichtspunkte:

 

1.   Seit Erlassung des Aufenthaltsverbotes sind nunmehr dreieinhalb Jahre vergangen, in denen ich mich in Österreich wohl verhalten habe und gezeigt habe, dass ich gewillt und in der Lage bin, mich rechtskonform zu verhalten.

 

2.   Meine Familie hat sich seit Erlassung des Aufenthaltsverbots vergrößert. Wir haben jetzt zwei Kinder. Beide Kinder sind Frühgeburten und haben entsprechende gesundheitliche Handicaps zu tragen. Auch auf Grund dieser Erfahrung und meiner Verantwortung gegenüber meiner Familie habe ich mich grundlegend geändert und bin ein anderer Mensch geworden. Ich habe mich auch entsprechenden Therapien unterzogen, um meine Persönlichkeit weiter zu festigen und dadurch sicherzustellen, mich in Zukunft nicht mehr straffällig zu machen.

 

3.   Ich bin seit April 2010 bei der Firma x durchgehend beschäftigt; zunächst über die Leasingfirma x, mittlerweile bin ich direkt bei der Firma x angestellt. Ich finanziere durch mein regelmäßiges Einkommen den Lebensunterhalt meiner Familie.

 

4.   Ich wurde zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe verurteilt. Dem beiliegenden Beschluss über die endgültige Strafnachsicht des LG Linz vom 20.7.2012, 27Hv79/09h ist zu entnehmen, dass der bedingte Teil der Verurteilung mittlerweile endgültig nachgesehen wurde (Beilage).

 

5.   Sowohl meine Frau als auch ich befinden sich in einer psychisch sehr angespannten Situation. Ich verweise dazu auf die in Fotokopie beiliegenden Bestätigungen des Herrn Dr. x, Facharzt für Neurologie/Psychiatrie und Kinderneurologie (Beilagen).

 

6.   Schließlich verweise ich darauf, dass der gemeinsam mit mir angeklagte Haupttäter x, der zu einer fünf Monate längeren Haftstrafe verurteilt wurde als ich, mir mitgeteilt hat, dass in seinem Fall kein Aufenthaltsverbot verhängt wurde. Ich verweise auf den in Fotokopie beiliegenden Bescheid des Unabhängigen Verwal­tungssenats vom 5.11.2012, GZ VwSen-730248/4/Sr/Er.

 

Nach Ansicht des UVS liegt im Falle des Herrn x keine Gefährdung der öffentlichen Ruhe, Ordnung oder Sicherheit vor, ist von keiner aktuellen Gefährdung durch den Berufungswerber auszugehen und stellt die Erlassung des Aufenthaltsverbotes auch einen unzulässigen Eingriff in das Recht des Berufungswerbers auf Achtung seines Privat- und Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK dar.

 

Vor diesem Hintergrund erscheint die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbots gegen mich, der ich in einer noch verfestigteren Familiensituation in Österreich lebe und der ich zu einer fünf Monate geringeren Strafe verurteilt wurde als sachlich nicht gerechtfertigt.

 

Beilage Psychiatrische Stellungnahme von Dr. med. x, FA für Neurologie/Psychiatrie und Kinderneurologie, vom 27. August 2012:

 

Psychiatrische Stellungnahme

 

Betrifft: x

 

Seit der Information, dass ihr Gatte wegen eines Drogendeliktes abgeschoben werden sollte, ist die Patientin verzweifelt, depressiv, weiß keinen Ausweg, sie kann nicht zurück - weder in den Libanon noch nach Tunesien. Es gibt dort ständige Konflikte zwischen Nachbarn, die auch gewaltsam ausgetragen werden. Auch sie als Frau wird dort verachtet wegen ihres religiösen und kulturellen Hintergrundes, herabgewürdigt, gezwungen, ein Kopftuch zu tragen, auch wird man das von ihren Kindern verlangen.

Sie wurde in ihrer Kindheit durch ihren Vater traumatisiert und eine Rückkehr ist undenkbar.

 

Die Patientin sieht nun keine Lösung für ihr Leben, hat Angst, wenn die Kinder mit ihrem Vater mitgehen, sie nie mehr wieder zu sehen. Auf der anderen Seite bestehen Ängste, auch hier allein mit den Kindern nicht zurecht zu kommen.

Die Patientin weint heute im Rahmen der psychischen Exploration durchgehend, sie ist depressiv, verzweifelt, hat Angst und benötigt hier Rückhalt und Unterstützung. Sie wirkt aufgewühlt, aufgelöst, choatisch, vergisst ihren Angaben nach z.Z. auch viel, ist außergewöhnlicher Stressbelastung ausgesetzt. Phasenweise finden sich auch Suizidgedanken, auch Gedanken des erweiterten Suizids. Es werden verschiedenste Varianten überlegt, sich selbst das Leben zu nehmen, um die Kinder an ihren Vater binden zu können, oder auch die Kinder in den Tod mitzunehmen.

 

Stellungnahme:

Es ist aus psychiatrischer Sicht nicht vertretbar, die Familie zu trennen. Eine Abschiebung des Gatten ist mit einem hohen Risiko verbunden, eines Suizids oder auch erweiterten Suizids der Kindesmutter. Auch ist bereits jetzt durch die drohende Abschiebung eine Traumatisierung der Kinder eingetreten, die dieses Drama miterleben müssen und ich darf hier ersuchen, nochmals alle Hebel in Bewegung zu bringen, um die Traumatisierung der Kinder als auch der Mutter nicht fortzusetzen und eine Kurzschlusshandlung zu vermeiden.

 

1.6. Die Landespolizeidirektion Oberösterreich wies mit Bescheid vom 7. Jänner 2013, AZ: 1049750/FRB, den Antrag des Bw vom 8. Dezember 2012 auf Aufhebung des angesprochenen Aufenthaltsverbotes ab.

 

Begründend führte die belangte Behörde aus:

Mit Schriftsatz vom 08.12.2012 stellten Sie - rechtsfreundlich vertreten - neuerlich einen Antrag auf Aufhebung des verfahrensgegenständlichen Aufenthaltsverbotes.

 

Mit Schriftsatz vom 20.05.2010 haben Sie - rechtsfreundlich vertreten - einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt und gleichzeitig eine Berufung gegen das im Spruch genannte Aufenthaltsverbot eingebracht, sowie den Eventualantrag , das verfahrensgegenständliche Aufenthaltsverbot aufzuheben, dies für den Fall der rechtskräftigen Abweisung Ihres Wiedereinsetzungsantrages, bzw. der eingebrachten Berufung gegen das Aufenthaltsverbot.

 

Mit Bescheid der SID O.Ö. vom 12.04.2010 (Zl: E1/16088/2009) ist Ihre Berufung (eingebracht mit zwei Schriftsätzen vom 17.09.2009 und 21.09.2009) gegen das Aufenthaltsverbot als verspätet zurückgewiesen worden.

 

Die BPD Linz hat in weiterer Folge mit Bescheid vom 09.06.2010 Ihren Antrag vom 20.05.2010 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist zur Einbringung der Berufung gegen das verfahrensgegenständliche Aufenthaltsverbot als verspätet zurückgewiesen.

 

Gegen diesen Bescheid haben Sie mit Schriftsatz vom 14.06.2010 Berufung eingebracht.

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes O.Ö. (UVS O.Ö.) hat nun mit Erkenntnis vom 09.08.2011 erstens die Berufung gegen das Aufenthaltsverbot vom 06.08.2009 als unzulässig zurückgewiesen und zweitens die Berufung gegen den Bescheid der BPD Linz vom 09.07.2010 ( Antrag auf Wiedereinsetzung ) als unbegründet abgewiesen.

 

Da nun über den Wiedereinsetzungsantrag und die Berufung gegen das Aufenthaltsverbot in II. Instanz rechtskräftig negativ beschieden worden ist, hatte nun die Behörde über Ihren o.a. Eventualantrag zu entscheiden.

 

Im diesem ersten Antrag haben Sie im Wesentlichen wie folgt ausgeführt:

Seit der Erlassung des Aufenthaltsverbotes hätten sich die Verhältnisse grundlegend geändert. Am 08.03.2010 sei Ihr zweites Kind geboren worden, es würde sich um ein sogenanntes Frühchen handeln. Ihre Gattin hätte erst am 03.05.2010 mit dem Kind das Krankenhaus verlassen können. Sie sei durch das lange Warten, ob Ihr Sohn überhaupt überleben werde, psychisch sehr belastet gewesen.

Zu Hause hätten Sie noch eine ältere, damals ca. 3 Jahre alte Tochter.

Ihr Sohn würde eine 24 - Stunden Betreuung benötigen und schlafe sehr wenig.

Einerseits würden Sie für das Familieneinkommen sorgen, andererseits würden Sie Ihrer Gattin, soweit möglich, die Betreuung der damals dreijährigen Tochter abnehmen.

Die besondere familiäre Situation stelle einen Grund dar, der die Aufhebung des gegen Sie erlassenen Aufenthaltsverbotes rechtfertigen würde.

 

Im Verfahren betreffend Wiedereinsetzungsantrag haben Sie der Behörde am 20.01.2011 einen Dienstzettel, aus dem hervorgeht, dass Sie bei einer Fa. „x" in Traun beschäftigt seien, übermittelt.

 

Wie sich einem damals aktuellen Versicherungsdatenauszug hat entnehmen lassen, sind Sie seit 03.01.2011 laufend als sozialversichert bei dieser Firma gemeldet.

 

Mit Schriftsatz vom 14.05.2010 haben Sie der Behörde einen Kurzarztbrief - Frühgeborene, der Landes- Frauen und Kinderklinik Linz, datiert mit 04.05.2010 vorgelegt.

 

Aus diesem geht hervor, dass das Kleinkind x, geb. 08.03.2010 nach Durchführung sämtlicher vorgeschriebener Routineuntersuchungen bei gutem Gedeihen und zufriedenstellender Trinkleistung in gutem Allgemeinzustand entlassen werden hat können.

 

Mit Schriftsatz vom 09.06.2011 haben Sie der Behörde neuerlich medizinische Unterlagen betreffend Ihren Sohn x (jetzt x), Ihre Gattin und ein Dienstzeugnis der Fa. „x" übermittelt.

 

Aus dem ärztlichen Bericht einer Fr. Dr. x Ärztin für Allgemeinmedizin vom 30.05.20112, ist hervorgegangen, dass Ihre Gattin wegen depressiver Verstimmung dort in ärztl. Behandlung gewesen sei.

 

Ein weiteres vorgelegtes ärztliche Attest vom 26.05.2011, Arzt und Unterschrift unleserlich, hat besagt, dass x wegen Atemproblemen behandelt wird und von einem Umzug der Eltern mit dem Kind in den Libanon ( ??? ) dringend abgeraten werde.

 

Aus dem übermittelten entwicklungsneurologischen Ambulanzbericht ( datiert mit 22.11.2010 ) der Landes - Frauen und Kinderklinik Linz, hat sich ersehen lassen, dass eine neuromotorische unauffällige Entwicklung vorliegt.

Anamnese : Soweit unauffällig , Monitoralarme jeweils ohne klinisches Korrelat , gutes Gedeihen und unauffällige Entwicklung, insgesamt neuromotorisch unauffällig. Eine deutliche Aufholtendenz bezüglich Frühgeburtlichkeit ist gegeben.

 

Mit Bescheid der vormaligen BPD Linz vom 07.11.2011 wurde nun Ihr vorgenannter (erster) Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes gem. § 69 Abs.2 FPG abgewiesen.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes O.Ö. (UVS O.Ö.) hat nun in weiterer Folge mit Erkenntnis vom 09.03.2012, GZ: VwSen-730546/13/Wg/Wu Ihre Berufung gegen diesen Bescheid als unbegründet abgewiesen und den bekämpften Bescheid bestätigt.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 05.07.2012, ZI. 2012/21/0099-4 die Behandlung Ihrer gegen das vorgenannte Erkenntnis des UVS O.Ö. erhobenen Beschwerde abgelehnt.

 

Der VwGH führte hier begründend aus , dass die vorgenommene Prüfung des Bescheides ( Erkenntnisses ) unter Bedachtnahme auf die Beschwerdeausführungen - insbesondere weil seit der Erlassung des Aufenthaltsverbotes erst zweieinhalb Jahre vergangen waren - keine vom VwGH wahrzunehmende und für das Verfahrensergebnis entscheidende Fehlbeurteilung durch die belangte Behörde ( UVS O.Ö.) ergeben hatte.

 

Im (neuerlichen) Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes an die LPD- vom 08.12.2012 haben Sie im Wesentlichen wie folgt ausgeführt:

[wörtliche Wiedergabe des Antrages]

 

Mit 01.07.2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl. I Nr. 38/2011 (FRAG 2011) in wesentlichen Teilen in Kraft.

 

Gem. §125 Abs.16 des FPG 2005 idF BGBl. I Nr. 38/2011 bleiben vor Inkrafttreten dieses FRAG 2011 erlassene Aufenthaltsverbote gem. § 60 FPG 2005 bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig.

 

Gem. § 69 Abs. 2 FPG 2005 in der Fassung des FRAG 2011, ist eine Ausweisung und ein Aufenthaltsverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind.

 

Der Regierungsvorlage zum FRÄG 2011, konkret zu dieser Bestimmung ist zu entnehmen, dass Abs.2 im wesentlichen dem bisherigen § 65 Abs.1 FPG 2005 entspricht - so ist ein Aufenthaltsverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben , wenn die Gründe die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 65 Abs.1 FPG (ist auf Grund des zuvor Gesagten weiter auf § 69 Abs.2 FPG i.d.g.F. anzuwenden ) kann ein Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nur dann zum Erfolg führen, wenn sich seit Erlassung des Aufenthaltsverbotes die dafür maßgeblichen Umstände zu Gunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auch auf die nach der Verhängung des Aufenthaltsverbotes eingetretenen und gegen die Aufhebung dieser Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist.

 

Bei der Beurteilung nach § 65 Abs.1 FPG 2005 (jetzt § 69 Abs.2 FPG 2005 ) ist maßgeblich, ob eine Gefährlichkeitsprognose dergestalt (weiterhin) zu treffen ist, dass die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes erforderlich ist, um eine vom Fremden ausgehende erhebliche Gefahr im Bundesgebiet abzuwenden, und ob die Aufrechterhaltung dieser Maßnahme im Grund des § 66 FPG 2005 (jetzt § 61 FPG i.d.g.F.) zulässig ist.

 

Hier ist festzuhalten, dass der Regierungsvorlage zum FRÄG 2011 zur neuen Bestimmung des § 61 FPG zu entnehmen ist , dass diese neue Bestimmung wortwörtlich dem § 66 FPG entnommen wurde und als allgemeine Norm für alle im 8. Hauptstück normierten aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gegen Fremde , die sich schon länger in Österreich aufhalten, gilt.

 

Angesichts Ihres massiven strafrechtlichen Fehlverhaltens ist zutreffend, dass von Ihnen auch jetzt noch eine maßgebliche Gefährdung ausgeht.

 

Nach der Bestimmung des § 65 Abs.1 FPG 2005 (jetzt § 69 Abs.2 FPG 2005 ) , die Ihren Inhalt nur aus dem Zusammenhalt mit §§ 60 und § 66 FPG 2005 (jetzt § 61 FPG 2005 ) gewinnt , hat sich die Behörde mit der Frage auseinanderzusetzen , ob ein relevanter Eingriff im Sinne des § 66 FPG 2005 vorliegt und - gegebenenfalls -die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes dringend geboten ist und bejahendenfalls - ferner , ob sich seit der Erlassung des Aufenthaltsverbotes die Umstände , die zur Beurteilung der öffentlichen Interessen einerseits und der privaten und familiären Interessen andererseits maßgebend sind , zugunsten des Fremden geändert haben und daran anschließend diese Interessen gegeneinander abzuwägen.

 

Hier ist festzuhalten, dass das gegenständliche Aufenthaltsverbot in ihrem Fall jetzt als ein Aufenthaltsverbot gem. § 63 FPG 2005 i.d.g.F zu verhängen wäre -Aufenthaltsverbot für Drittstaatsangehörige mit Aufenthaltstitel - dies bei Vorliegen der damaligen Fallkonstellation.

 

Sie waren bei der Erlassung des verfahrensgegenständlichen Aufenthaltsverbotes zwar nicht im Besitze eines Aufenthaltstitels, standen jedoch im Verlängerungsverfahren, was nach Ansicht der Behörde dem Status eines Drittstaatsangehörigen, welcher im Besitz eines derartigen Aufenthaltstitels ist, gleichzuhalten ist.

 

Auch hier ist wieder auf die Regierungsvorlage zum FRAG 2011 zu verweisen, wonach auf Grund der Einführung der RückführungsRL dieses neue Aufenthaltsverbot normiert wurde, das der schon bisherigen Möglichkeit der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gem. § 60 FPG 2005 entspricht und keine inhaltliche Änderung erfahren hat.

 

Darüber hinaus hat die Behörde bei der verfahrensgegenständlichen Entscheidung auch das ihr eingeräumte Ermessen zu üben.

 

Im konkreten Fall ist festzustellen, dass auch jetzt die nachteiligen Folgen einer Aufhebung des Aufenthaltsverbotes um vieles schwerer zu wiegen scheinen, als die Auswirkungen desselben auf Ihre Lebenssituation.

 

Das Aufenthaltsverbot war seinerzeit im wesentlichen gegen Sie erlassen worden, weil Sie am 15.06.2009 wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs.1 , 5.und 6.Fall Suchtmittelgesetz i.d.F. BGBl. I 2007/110 vom LG Linz unter der Zahl 27 Hv 79/09h zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 15 Monaten , wobei der Teil der verhängten Freiheitsstrafe von 11 Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen wurde, verurteilt wurden.

 

Um Wiederholungen zu vermeiden, wird hier auf die Begründung des vorgenannten Urteils, bzw. auf die dem Urteil zugrunde liegenden Sachverhalte im Aufenthaltsverbotsbescheid der BPD Linz vom 06.08.2009 und im Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes O.Ö. (UVS O.Ö.) vom 09.03.2012, Gz.: VwSen-730546/13/Wg/Wu verwiesen - welche Ihnen ja bekannt sind.

 

Im vorgenannten Erkenntnis des UVS O.Ö. befaßt sich dieser in ausführlicher und eingehender Weise vor allem mit Ihren vorgebrachten familiären und privaten Verhältnissen und würdigt diese auch in entsprechender Art und Weise dahingehend, dass zusammengefaßt sich die Sachlage nach Erlassung des Aufenthaltsverbotes nicht dermaßen geändert hat, dass ein Aufenthaltsverbot - aus jetziger Sicht (zum Zeitpunkt der Erlassung des Erkenntnisses) - gem. Art.8 EMRK i.V.m. § 61 FPG 2005 dauerhaft unzulässig wäre.

 

Das von Ihnen jetzt vorgelegte Erkenntnis des UVS OÖ vom 05.11.2012, GZ: VwSen-730248/4/Sr/ER, betreffend Ihren Mittäter , geht insofern von einem völlig anderen familiären Sachverhalt aus, als dieser über eine Kernfamilie von österreichischen Staatsbürgern verfügt, was ja bei Ihnen nicht der Fall ist.

 

Aus diesem Grunde wurde gegen den vorgenannten Mittäter das Aufenthaltsverbot auf einer anderen rechtlichen Grundlage erlassen.

 

Auf Grund der für Sie auch jetzt (immer noch) zu erstellenden negativen Zukunftsprognose, ist nach Ansicht der Behörde die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes dringend geboten, weil das maßgebliche öffentliche Interesse (an der Verhinderung von massiven strafbaren Handlungen (Verbrechen) im Suchtgiftbereich) in diesem Fall unverhältnismäßig schwerer wiegt, als Ihre privaten und familiären Interessen.

 

Unter Berücksichtigung des Umstandes , dass das Aufenthaltsverbot auf 10 Jahre befristet erlassen wurde , ist der seit Erlassung des Aufenthaltsverbotes verstrichene Zeitraum noch viel zu kurz, um eine günstige Zukunftsprognose zu erstellen und kann in Anbetracht der Schwere ihres Verbrechens nicht abgesehen werden, wann die Gründe, die zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes geführt haben, tatsächlich wieder weggefallen sein werden.

 

Es wird noch eines längeren Zeitraumes des Wohlverhaltens bedürfen, um eine für Sie günstige Zukunftsprognose erstellen zu können.

 

Hier ist darauf hinzuweisen, dass Ihre, dem Aufenthaltsverbot zugrunde liegende gerichtliche Verurteilung noch nicht getilgt ist - somit kann auch die Strafnachsicht des bedingten Strafteiles durch das LG Linz keine für Sie günstige Entscheidung herbeiführen.

 

Entscheidungsrelevant ist vor allem auch , dass Ihre damalige gesamte private und familiäre Situation bereits bei Erlassung des Aufenthaltsverbotes von der Behörde berücksichtigt wurde - vor allem der Umstand , dass Sie in Österreich mit einer aufenthaltsberechtigten tunesischen Staatsangehörigen verheiratet sind und damals wie heute für eine Tochter sorgepflichtig sind, wobei Sie mit diesen im Familienverband leben.

Zwischenzeitig haben sich die privaten und familiären Umstände dahingehend geändert, dass Ihre Ehegattin am 08.03.2010 ein weiteres Kind zur Welt brachte und Sie selbst seit April 2010 einer unselbstständigen Beschäftigung nachgehen.

 

Diese Änderung in Ihren familiären Verhältnissen wurden jedoch bereits im Bescheid der vormaligen BPD Linz vom 07.11.2011 und im Erkenntnis des UVS O.Ö. vom 09.03.2012 berücksichtigt und entsprechend gewürdigt.

 

Aus von Ihnen vorgelegten verschiedenen ärztlichen Befunden lässt sich für die Behörde ersehen , dass das neugeborene Kind ein sogenanntes Frühchen war und anfänglich mit gesundheitlichen Problemen zu kämpfen hatte - aus den vorgelegten ärztlichen Unterlagen lässt sich jedoch auch entnehmen , dass sich das Kind offensichtlich gut und ohne größere gesundheitliche Probleme weiterentwickelt hat.

 

Nach h.a. Ansicht konnte somit zwischenzeitig Ihre damalige starke familiäre Position , welche bereits bei Erlassung des Aufenthaltsverbotes bestand , durch den Umstand, dass Sie nun Vater eines zweiten Kindes wurden und einer Beschäftigung nachgehen, nicht entscheidungsrelevant verstärkt werden - wobei wie zuvor gesagt, sich dieser Umstand bereits im Verfahren betreffend Ihres ersten Antrages auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes nicht zu Ihren Gunsten auswirken konnte.

Diese Umstände sind im o.a. Erkenntnis des UVS OÖ vom 09.03.2012 bereits berücksichtigt worden und stellen insofern keine Änderung Ihrer privaten und familiären Situation dar.

 

Daran kann auch die jetzt vorgelegte psychiatrische Stellungnahme vom 27.08.2012 betreffend Ihre Gattin, erstellt von Dr. med. S nichts ändern, da hier von einer Traumatisierung durch deren Vater in deren Kindheit (!!) die Rede ist , weshalb diese nicht in den Libanon oder nach Tunesien zurückkehren könne.

 

Hier ist festzuhalten , dass seitens der Behörde zu keiner Zeit die Absicht bestand und auch keine Veranlassung besteht , Ihre Gattin aufzufordern in den Libanon oder nach Tunesien zu reisen.

 

Weiters ist hier festzuhalten , dass bereits im ersten Antragsverfahren von der Behörde der Umstand berücksichtigt wurde , dass sich Ihre Gattin schon damals -siehe ärztlicher Bericht einer Fr. Dr. x vom 30.05.2011 -wegen Depressionen in ärztlicher Behandlung befand.

 

Die aktuelle psychiatrische Stellungnahme beweist auch, dass Ihre Gattin in Behandlung durch einen hochqualifizierten Facharzt steht.

 

Dass das Wissen um ein Aufenthaltsverbot , bezw. die drohende Abschiebung des Ehegatten Depressionen bei der Ehegattin hervorrufen kann ist verständlich und nachvollziehbar, kann aber auf Grund des bisher Gesagten kein günstiges Ergebnis für Sie selbst bewirken, zumal dieser Umstand bereits im ersten Verfahren betreffend Aufhebung des Aufenthaltsverbotes Berücksichtigung fand.

 

Der Vollständigkeit halber ist neuerlich festzuhalten, dass Sie bereits damals der Umstand, dass Ihre Gattin und Ihr Kleinkind mit Ihnen zusammen in Österreich leben, nicht davon abhalten konnte, ein schweres Verbrechen nach dem Suchtmittelgesetz zu begehen.

 

Hier ist auch auf die ständige Spruchpraxis des VwGH zu verweisen, wonach die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes bei Vorliegen von massivem Suchtgifthandel auch bei ansonsten völliger sozialer Integration des Fremden grundsätzlich als dringend geboten angesehen werden muss.

 

Auf Grund der bereits bei der Erlassung des Aufenthaltsverbotes durch die Behörde durchgeführten gebotenen ordnungsgemäßen Interessensabwägung, kam diese zum Ergebnis, dass die mit dem Aufenthaltsverbot verbundenen Beeinträchtigungen im Hinblick auf die von Ihnen ausgehende große Gefährlichkeit von Ihnen hingenommen werden müssen.

 

Zusammengefasst kann festgehalten werden , dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nur dann zum Erfolg führen kann, wenn sich seit der Erlassung der Maßnahme die dafür maßgebenden Umstände zu Gunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auch auf die nach der Verhängung des Aufenthaltsverbotes eingetretenen und gegen die Aufhebung dieser Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist.

 

Da bei der Entscheidung über die Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes die Rechtmäßigkeit des Bescheides , mit dem das Aufenthaltsverbot erlassen wurde , nicht mehr überprüft werden kann, ist für den Zeitpunkt der Erlassung des verfahrensgegenständlichen Bescheides nur zu beurteilen, ob die Voraussetzungen für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes wegen einer Änderung der Umstände zu Gunsten des Fremden weggefallen sind ( vergl. VwGH vom 24.2.2009 , 2008/22/0587 und vom 10.11.2009 , 2008/22/0848 ).

 

Maßgeblich für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes und demzufolge für die zu treffende Prognose ist der Zeitpunkt der rechtskräftigen Erlassung des Aufenthaltsverbotes. Auf diesen Zeitpunkt bezogen ist die relevante Gefährlichkeitsprognose unter Berücksichtigung aller bis dahin eingetretenen relevanten Umstände getroffen.

 

Auf diesen Zeitpunkt ist hier abzustellen und sind die danach vorgebrachten Umstände einer Bewertung zu unterziehen

 

Auch ist der verstrichene Zeitraum seit Erlassung des Aufenthaltsverbotes nach wie vor zu kurz, um eine Änderung in den maßgeblichen Umständen (nur durch Zeitablauf) annehmen zu können.

 

Hier ist festzuhalten, dass seit der Entscheidung über Ihren ersten Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes durch den UVS O.Ö. erst 10 Monate vergangen sind.

 

Ihre im gegenständlichen Verfahren vorgebrachten Sachverhalte stellen, wie zuvor dargelegt, keine derartigen Änderungen zu Ihren Gunsten dar, dass die Voraussetzungen für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes weggefallen wären.

 

Auf Grund vorgenannter Überlegungen haben Sie auch weiterhin die Trennung von Ihren Angehörigen ebenso wie allfällige Schwierigkeiten bei der Wiedereingliederung in Ihrem Heimatstaat (im Falle der Abschiebung oder freiwilligen Ausreise aus dem Bundesgebiet) im öffentlichen Interesse in Kauf zu nehmen.

 

Wie zuvor dargelegt, sind die Gründe, die zur Erlassung des verfahrensgegenständlichen Aufenthaltsverbotes geführt haben, nicht weggefallen, womit spruchgemäß zu entscheiden war.

 

1.7. Mit Schreiben vom 23. Jänner 2013 brachte der Bw Berufung bei der Landespolizeidirektion Oberösterreich gegen den Bescheid vom 9. Jänner 2013 ein.

 

Begründend führte der rechtsfreundlich vertretene Bw wie folgt aus:

1. Ich verweise vollinhaltlich auf das gesamte erstinstanzliche Vorbringen. Bei richtiger Würdigung dieses Vorbringens hätte die belangte Behörde zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass sich der maßgebliche Sachverhalt mittlerweile so weit grundlegend geändert hat, dass die Aufhebung des Aufenthaltsverbots nunmehr gerechtfertigt ist.

 

2. Ergänzend darf ich ausführen, dass das gegen mich vorliegende Strafdelikt, kein Schwerverbrechen darstellt und auch im Fall des Mittäters, x, nicht zur Erlassung eines Aufenthaltsverbots geführt hat (vergleiche Akt VwSen-730248/4/Sr/ER des UVS des Landes OÖ, dessen Beischaffung und Verlesung beantragt wird).

 

Ich habe aus meinen Fehlern gelernt, mein Leben grundlegend geändert und mich nunmehr auf Arbeit und Familie konzentriert. Ich arbeite seit vielen Jahren durchgehend. Ich bin nicht mehr straffällig geworden und ist mittlerweile ein repräsentativer Zeitraum vergangen. Meine Frau benötigt mich dringend für die Betreuung unserer beiden, als Frühgeburten zur Welt gekommenen Kinder. Meine Frau wäre, müsste ich Österreich verlassen, mit der Betreuung unserer Kinder völlig überfordert. Es ist für meine Frau völlig unzumutbar, mich nach Benin, bzw. in den Libanon (wo meine Familie lebt) zu begleiten. Es ist schon angesichts des angegriffenen Gesundheitszustandes unserer Kinder völlig ausgeschlossen, dass meine Frau mich in eines dieser Länder begleitet.

 

3. Entgegen der Ansicht der Erstbehörde ist ein repräsentativer Zeitraum vergangen, der nunmehr die Aufhebung des Aufenthaltsverbots rechtfertigt. Unserer Familie würde unter den schweren fremdenpolizeilichen Maßnahmen massivst leiden. Auf die vorgelegten fachärztlichen Atteste darf in diesem Zusammenhang vollinhaltlich verwiesen werden. Die schwierige Situation, in der wir uns auch aufgrund der drohenden fremdenpolizeilichen Maßnahmen befinden, gipfelt letztlich auch darin, dass meine Frau, die zum dritten Kind schwanger ist, sich nunmehr zu einer Abtreibung des Kindes entschließen musste. Ich verweise dazu auf den beiliegenden Überweisungsschein des Dr. x vom 11.01.2013, sowie dessen ärztliches Attest vom 18.01.2013, die diesem Schriftsatz beiliegen (Beilagen).

 

4. Die harte Vorgangsweise der Fremdenbehörde erster Instanz mir gegenüber, ist in keiner Weise vergleichbar, mit der Vorgangsweise der Fremdenbehörde gegenüber meinem damaligen Komplizen, dem Haupttäter, der damaligen Straftat, Herrn x, dessen Berufung gegen den Aufenthaltsverbotsbescheid vom UVS OÖ stattgegeben wurde. Vor dem Hintergrund des Umgangs der Behörden mit dem Mittäter, erscheint in meinem Falle die Aufhebung des Aufenthaltsverbots mehr als gerechtfertigt.

 

5. Schließlich entfällt entgegen der Rechtsansicht der Erstbehörde, jedwedes öffentliches Interesse an der Vollstreckung des gegen mich verhängten Aufenthaltsverbots.

 

Beilage „Ärztliches Attest“ von Dr. x, FA für Gynäkologie und Geburtshilfe, vom 18. Jänner 2013:

 

ÄRZTLICHES ATTEST

 

Frau x, geb. am 01.11.1980, befindet sich in der 8. SSW. Es besteht die 5. Schwangerschaft, wobei 2 Fehlgeburten auftraten. Die beiden ausgetragenen Schwangerschaften trat jeweils eine schwere Präeklampsie (bzw zuletzt ein beginnendes HELLP Syndrom) auf. Frau B leidet auch unter starken Depressionen aufgrund der familiären Situation (Mann soll bzw wird abgeschoben - psychiatrischer Befund beiliegend. Meine Patientin hat nun massive Ängste, dass in der Schwangerschaft eine neuerliche Präeklampsie auftritt und sie sieht keine Möglichkeit diese Problematik zu bewältigen. Aus geburtshilflicher Sicht ist die Wahrscheinlichkeit für eine neuerliche Präeklampsie aufgrund der Anamnese deutlich erhöht.

Frau x möchte deshalb die Schwangerschaft nicht weiter austragen und hat sich für eine Abruptio entschieden.

Aufgrund der vorliegenden Situation ersuche im um Kostenübernahme des Eingriffs.

 

2.1. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Schreiben vom 25. Jänner 2013 zur Entscheidungsfindung vor.

 

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorgelegten Verwaltungsakte der belangten Behörde und der Wohnsitzbehörde.

 

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 67d Abs. 2 Z. 1 AVG abgesehen werden, da der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.1. bis 1.7. dieses Erkenntnisses dargestellten relevanten Sachverhalt aus.

 

Ergänzend ist festzustellen, dass der Bw zum Zeitpunkt der Erlassung des Aufenthaltsverbotes bis zum 14. Juli 2011 im örtlichen Zuständigkeitsbereich der Bundespolizeidirektion Linz seinen ordentlichen Wohnsitz hatte. Ab diesem Zeitpunkt ist Wohnsitzbehörde die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land.

 

Aus dem Verwaltungsakt der Wohnsitzbehörde des Bw ergibt sich folgender Sachverhalt:

 

Mit Schreiben vom 26. Juli 2012 hat die Wohnsitzbehörde den Rechtsvertreter des Bw aufgefordert, zum „neuen Sachverhalt“ eine schriftliche Stellungnahme abzugeben.

 

Nach Fristerstreckungsantrag brachte der Rechtsvertreter am 16. September 2012 unter Hinweis auf die psychiatrische Stellungnahme des Dr. med. x vor, dass aus psychiatrischer Sicht eine Trennung der Familie nicht vertretbar sei. Für den Fall der Abschiebung des Bw bestehe ein hohes Suizidrisiko. Auch würde die bereits bestehende Traumatisierung der Kinder durch die Abschiebung des Bw verstärkt. In der Folge schilderte der Rechtsvertreter, dass sich die Ausführungen des Facharztes mit seinen aus mehreren Gesprächen stammenden Beobachtungen decken würden. Die Gattin des Bw wirke sehr verzweifelt und könne sich ein Weierleben im Falle einer Abschiebung des Gatten nicht vorstellen. Auf Grund ihrer psychischen Belastung und des besonderen Betreuungsbedarfes der beiden Kinder sei diese deutlich überfordert die Kinder alleine durchzubringen und gleichzeitig den Lebensunterhalt der Familie sicherzustellen.

 

In der Verhandlung am 23. Februar 2012 wurden nachfolgende Feststellungen, die familiären und privaten Verhältnisse betreffend, getroffen:

 

In seinem Heimatland hat der Bw keine Angehörigen mehr. Seine Eltern leben seit dem Jahr 2008 im Libanon. Dort halten sich auch seine Onkeln und Tanten auf.

Der Bw lebt in Österreich in Familiengemeinschaft mit seiner tunesischen Gattin Ben x und den beiden minderjährigen Kindern x, geboren am 8. März 2010 und x, geboren 27. Oktober 2007. Die Gattin des Bw und die beiden minderjährigen Kinder sind tunesische Staatsangehörige. x verfügt über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG". Die Kinder x und x verfügen jeweils über eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt".

Der Bw spricht Deutsch, Französisch, Arabisch und Englisch. Französisch ist die Amtssprache in Benin. Er verfügt über ein Prüfungszeugnis über Deutschkenntnisse auf dem Niveau B1. Seine Gattin spricht Deutsch, Englisch, Französisch, Italienisch, Arabisch und Flämisch.

Zur Erwerbstätigkeit des Bw im Bundesgebiet ist zunächst festzustellen, dass er nach der Einreise im Jahr 2004 zunächst selbstständig als Autohändler arbeitete.

Seit April 2010 steht er in einem durchgehenden Beschäftigungsverhältnis mit der Firma x. Dort erhält er etwa 1.100,- bis 1.200,- Euro netto monatlich, wobei ein Betrag für die Miete abgezogen wird. Dazu ist festzustellen, dass der Bw mit seiner Gattin und den gemeinsamen Kindern an der Adresse x in einer Dienstwohnung lebt. Der Bw verfügt über einen vom AMS ausgestellten Befreiungsschein, gültig vom 9. September 2008 bis 8. September 2013 (Nr. 029).

Das Aufenthaltsverbot stellt eine erhebliche psychische Belastung für die gesamte Familie x dar. In der neuropsychiatrischen Stellungnahme des Dr. x vom 1. Februar 2012 wird unter anderem ausgeführt: "Aus psychiatrischer Sicht ist festzuhalten, dass bei Herr x keine Psychopathologie vorliegt, er glaubhaft seinen Fehltritt bereut, sozial gut integriert ist, verheiratet und als Vater von zwei Kindern für seine Familie sorgt. Aus dieser Sicht ist das Wiederholungsrisiko einer Straftat als äußerst gering einzuschätzen."

Die vorgelegten Unterstützungserklärungen belegen, dass der Bw einen Freundeskreis im Bundesgebiet hat, mit dem er regelmäßig in Kontakt steht.

Darunter sind auch Arbeitskollegen. Er hielt fest, dass diese Freunde auch Familie hätten. Sie hätten kleine Kinder. Darum hätten er und seine Frau mit den anderen Familien intensiven Kontakt und würden sich austauschen.

Vom Verhandlungsleiter zu weiteren Freizeitaktivitäten befragt, gab er an, dass er sehr viel Sport treibe. Dazu sei festzuhalten, dass er einerseits mit Freunden einen Fußballplatz manchmal anmiete und dort Soccer-Five spiele. Des weiteren trainiere er mit einer Askö-Fußballmannschaft. Er sei aber nicht Mitglied beim Askö. Eine Vereinsmitgliedschaft würde sich zur Zeit mit seiner Berufstätigkeit nicht vereinbaren lassen. Das wäre zeitlich eine zu große Belastung, da er familiäre Verpflichtungen habe. Außerdem spiele er Basketball. Es handele sich dabei um den Verein "R", deren Trainer ihn zuletzt angesprochen hat, dass er doch zum Training kommen möge. Dort sei er letzte Woche das erste Mal hingegangen und beabsichtige er, wenn es sich zeitlich ausgehe, wieder hinzugehen. Morgen (24. Februar 2012) werde er dort wieder trainieren. Er sei aber nicht Mitglied bei den "R". Vom Verhandlungsleiter befragt, ob auch Österreich zu seinem Freundeskreis gehören, gab er an, dass die Personen, die die Unterstützungserklärungen unterschrieben hätten, teilweise Österreicher sind. Weiters trainieren in den erwähnten Sportvereinen viele Österreicher.

Er erwarb seine Deutschkenntnisse in den Beschäftigungsverhältnissen und im Freundeskreis. Es liegt ein Zertifikat über Deutschkenntnisse auf dem Niveau B1 vor.

 

Im EKIS scheint aktuell keine weitere Straftat des Bw auf. Laut ZMR vom 17. September 2013 ist der Bw nach wie vor an der Adresse in T gemeldet.

 

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat Oberösterreich ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

 

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1.1. Gemäß § 125 Abs. 16 des FPG 2005 idF BGBl. I Nr. 38/2011 bleiben vor Inkrafttreten des FRÄG 2011 erlassene Aufenthaltsverbote gemäß § 60 FPG 2005 bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig.

 

Gemäß § 69 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG idgF. BGBl. I Nr. 68/2013 sind eine Ausweisung und ein Aufenthaltsverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind.

 

3.1.2. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu dem inhaltlich mit dem aktuellen § 69 Abs. 2 FPG vergleichbaren § 65 Abs. 1 FPG in der vorhergehenden Fassung kann ein Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nur dann zum Erfolg führen, wenn sich seit Erlassung des Aufenthaltsverbotes die dafür maßgeblichen Umstände zugunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auch auf die nach der Verhängung des Aufenthaltsverbotes eingetretenen und gegen die Aufhebung der Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist.

 

Bei dieser Beurteilung ist maßgeblich, ob eine Gefährlichkeitsprognose weiterhin zu treffen ist, sodass die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes erforderlich ist, um eine vom Fremden ausgehende erhebliche Gefahr im Bundesgebiet abzuwenden, und ob die Aufrechterhaltung dieser Maßnahme im Grunde des nunmehrigen § 61 FPG (Schutz des Privat- und Familienlebens) zulässig ist.

 

Da bei der Entscheidung über die Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes die Rechtmäßigkeit des Bescheides, mit dem das Aufenthaltsverbot erlassen wurde, nicht mehr überprüft werden kann, ist für den Zeitpunkt der Erlassung des verfahrensgegenständlichen Bescheides nur zu beurteilen, ob die Voraussetzungen für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes wegen einer Änderung der Umstände zu Gunsten des Fremden weggefallen sind (vergl. VwGH vom 24.2.2009, 2008/22/0587 und vom 10.11.2009, 2008/22/0848).

 

Eine bloße Verkürzung der Dauer des Aufenthaltsverbotes ist durch § 69 Abs. 2 FPG nicht gedeckt (vgl. VwGH vom 18. Juni 2009, GZ: 2008/22/0605).

 

3.2.1. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass gegen den Bw aufgrund massiver Straffälligkeit mit Bescheid der vormaligen Bundespolizeidirektion Linz vom 6. August 2009 ein auf zehn Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen wurde.

 

In der Begründung des Aufenthaltsverbotsbescheides hat die belangte Behörde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass „neben strafrechtlichen Sanktionen auch jegliche anderen gesetzlichen Möglichkeiten, nämlich die Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes, ausgeschöpft werden müssen, um derartigen Verbrechen entgegenzuwirken.“

 

Fraglich ist, ob das damals festgestellte Gefährdungspotential beim Bw nunmehr nicht mehr erkannt werden kann.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat sich darüber hinaus mit der Frage auseinanderzusetzen, ob im konkreten Fall ein relevanter Eingriff im Sinne des § 61 FPG vorliegt und – gegebenenfalls – ob die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes dringend geboten ist. Bejahendenfalls ist ferner zu erörtern, ob sich seit der Erlassung des Aufenthaltsverbotes die Umstände, die zur Beurteilung der öffentlichen Interessen einerseits und der privaten und familiären Interessen andererseits maßgebend sind, zugunsten des Fremden geändert haben. Diese Interessen sind daran anschließend gegeneinander abzuwiegen.

 

3.2.2. Bei der Beurteilung des Falls ist also zunächst auf die Gründe einzugehen, die zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes geführt haben.

 

Das in Rede stehende Aufenthaltsverbot war von der belangten Behörde im Wesentlichen gegen den Bw erlassen worden, weil er am 15. Juni 2009 vom LG Linz unter der Zahl 27 HV 79/09h wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 5. und 6. Fall SMG zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten, davon 11 Monate bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren, rechtskräftig verurteilt worden war. Die Tathandlungen haben in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken im Zeitraum Anfang bis Mitte März 2009 stattgefunden.

 

3.2.3. Es ist dadurch also dokumentiert, dass dem Bw ein hohes Maß an krimineller Energie zugemessen worden war. Wie sich dem Vorlageakt entnehmen lässt, ist diese während des langen, überwiegend rechtmäßigen Aufenthaltes nur einmal zu Tage getreten. Trotzdem ist zu bejahen, dass dem Suchtgifthandel ein gravierender Unwert zuzubilligen ist.

 

Die Frage, ob die sich in einem Fehlverhalten des Fremden manifestierende Gefährlichkeit für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit als im rechtserheblichen Ausmaß gemindert anzusehen ist, ist vorwiegend daran zu messen, ob sich der Fremde tatsächlich bereits seit der Entlassung aus der Haft über einen relevanten Zeitraum wohl verhalten hat. Ein von einem Psychologen oder Psychiater festgestellter Gesinnungswandel, der nicht den Entsprechungen in einem relevanten Zeitraum umfassenden Wohlverhalten gefunden hat, reicht nicht aus (vgl. VwGH vom 11.5.2009, 2008/18/0533).

 

Zunächst ist festzuhalten, dass sich der Bw entgegen der Verpflichtung zur Ausreise nach wie vor im Bundesgebiet aufhält. Er ging seit der Entlassung aus der Haft überwiegend einer geregelten Erwerbstätigkeit nach.

 

Zu konstatieren ist darüber hinaus, dass der Bw ein mehr als vierjähriges nachträgliches Wohlverhalten im österreichischen Bundesgebiet vorweisen kann. Unbestritten wurde er seit seiner einzigen Straftat nicht mehr straffällig, was einen Gesinnungswandel zu indizieren geeignet ist.

 

Im Verfahren zur Aufhebung des Aufenthaltsverbotes, das im Februar 2012 geführt wurde, hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (VwSen-730546/13/Wg/Wu) die Dauer des Wohlverhaltens seit der Entlassung am 15. Juni 2009 in Anbetracht des schweren Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 5. und 6. Fall SMG noch als zu kurz angesehen, um auf eine nachhaltige Besserung schließen zu können.

 

Bereits in dieser Entscheidung wurde das Fachgutachten des Dr. Sailer angesprochen, wonach dieser aus psychiatrischer Sicht festgehalten hat, dass das Wiederholungsrisiko einer Straftat als äußerst gering einzuschätzen ist.

 

Eineinhalb Jahre nach der angeführten Entscheidung gewinnt dieses Gutachten in Zusammenschau mit dem Verhalten des Bw und der Vorgangsweise beteiligten Behörden (belangte Behörde und Wohnsitzbehörde) verstärkt an Bedeutung.

 

Gegen die Annahme einer ungebrochenen Gefährlichkeit des Bw spricht gerade das Innehalten dieser Behörden. Wie bereits oben dargestellt ist die belangte Behörde bei der Erlassung des Aufenthaltsverbotes im Sommer 2009 davon ausgegangen, dass jedwede gesetzliche Möglichkeit ausgeschöpft werden müsse, um derartigen Verbrechen entgegenzuwirken und um die wesentlichen Grundinteressen der Gesellschaft zu schützen. Obwohl seit Mitte 2009 ein durchsetzbares (und durchführbares) Aufenthaltsverbot vorliegt, die nachfolgenden Anträge und Entscheidungen in keiner Weise in die Rechtskraft dieses Aufenthaltsverbotsbescheides eingegriffen haben, ist diese Entscheidung weder von der belangten Behörde noch – ab Juli 2011 – von der Wohnsitzbehörde effektuiert worden. Dadurch dokumentieren die jeweils zuständigen Behörden aber selbst, dass sie die rechtlich zulässige und mögliche Durchsetzung des Aufenthaltsverbotes für nicht erforderlich genug erachten, weshalb unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsprinzips eine gegenteilige Prognose nicht angezeigt erscheint. Stelle der Bw nach wie vor eine potentielle Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dar und würde sein weiterer Aufenthalt die Grundinteressen der schützenswerten Gesellschaft nachhaltig beeinträchtigen, wäre das behördliche Innehalten nicht nachzuvollziehen. Die zurückliegenden abweisenden Entscheidungen der belangten Behörde passen vordergründig zwar nicht in dieses Bild, das tatsächlich an den Tag gelegte Verhalten und die behördlichen Anmerkungen und Vermerke im Vorlageakt lassen jedoch nur den Schluss zu, dass die zuständigen Behörden nicht (mehr) an der ursprünglich festgestellten negativen Zukunftsprognose festgehalten haben.

 

3.2.4. Zweifelsohne stellt die mit dem Aufenthaltsverbot verbundene Aufenthaltsbeendigung einen äußerst gravierenden Eingriff in das Familienleben des Bw dar.

 

Die belangte Behörde hat im Aufenthaltsverbot vom 6. August 2009 die damalige familiäre Situation berücksichtigt. Bezüglich der Familienverhältnisse sind bereits im zuletzt geführten Verfahren Anfang 2012 wesentliche Änderungen eingetreten, die jedoch noch nicht zur Aufhebung des Aufenthaltsverbotes ausgereicht haben.

 

Im Anschluss an diese Verfahrensbeendigung haben sowohl die psychische Belastung der Gattin des Bw als auch jene der Familie samt Bw deutlich zugenommen. Die psychische Ausnahmesituation der gesamten Familie wird auch dadurch verschärft und ständig gesteigert, dass dem Bw nunmehr seit vier Jahren die Abschiebung droht und er jederzeit abgeschoben werden könnte. Die scheinbare Sicherheit, nicht abgeschoben zu werden, beruht auf informellen Zusagen der Behörden, die mit der Abschiebung (Aufforderung zur freiwilligen Ausreise) immer wieder zuwarten wollen, bis diverse Anträge rechtskräftig entschieden sind.

 

Die Auswirkungen lassen sich aus den psychiatrischen Stellungnahmen vom 27. August 2012 und vom 18. Jänner 2013 ablesen. Bedingt durch die unerträgliche Situation leidet die Gattin des Bw unter starken Depressionen und hat sich nach 2 Fehlgeburten entschlossen die neuerliche Schwangerschaft nicht auszutragen und eine Abruptio vornehmen zu lassen, da sie sich im Falle einer Abschiebung des Bw außerstande sieht, das Leben meistern zu können.

 

Zusammengefasst hat sich die Sachlage nach Erlassung des Aufenthaltsverbotes dermaßen geändert, dass ein Aufenthaltsverbot schon gemäß Artikel 8 EMRK iVm. § 61 FPG dauerhaft unzulässig ist. Darüber hinaus ist auf Grund der Ausführungen unter Punkt 3.2.3. davon auszugehen, dass auch die Gründe, die zur Erlassung des in Rede stehenden Aufenthaltsverbotes geführt hatten, weggefallen sind.

 

3.3.1. Da sich seit Erlassung des Aufenthaltsverbotes die dafür maßgeblichen Umstände zugunsten des Fremden geändert haben, war daher der Berufung insoweit stattzugeben, als das mit Bescheid der vormaligen Bundespolizeidirektion Linz vom 6. August 2009 unter der Zahl 1049750/FRB auf zehn Jahre befristet erlassene Aufenthaltsverbot aufgehoben wird.

 

3.3.2. Nachdem der Bw der deutschen Sprache ausreichend mächtig ist, konnte gemäß § 67 Abs. 5 iVm. § 59 Abs. 1 FPG die Übersetzung des Spruchs und der Rechtsmittelbelehrung dieses Bescheides unterbleiben.

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschreiben werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 22,10 Euro (Eingabe- und Beilagegebühr) angefallen.

Mag. Stierschneider

 

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