VwSen-550652/5/Wim/TO/Bu

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 68/2010.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 30. September 2013 hat die X (im Folgenden: Antragstellerin) Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 2.400 Euro beantragt.

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass die X mit EU-weiter Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 25.4.2013, 2013/S 081-136287, ein Verhandlungsverfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrages betreffend die „Lieferung und Wartung von fabriksneuen X“ im Oberschwellenbereich eingeleitet habe. Mit Bekanntmachung vom 27.4.2013, 2013/S 083-138694 sei die Auftraggeberin ausgetauscht und an X die X als Auftraggeberin bezeichnet worden. Die X sei dementsprechend zur vergebenden Stelle geworden.

Die Antragstellerin habe die Teilnahmeunterlagen für das gegenständliche Verfahren behoben. Darin sei festgelegt gewesen, dass die vier bestqualifiziertesten Bewerber zur Abgabe eines Angebotes eingeladen werden würden. Die Antragstellerin habe einen Teilnahmeantrag gestellt und sei zur Legung eines (Erst-)Angebots eingeladen worden. Im Zuge der Einladung zur Legung eines (Erst-)Angebots seien der Antragstellerin die Aus­schreibungs­unterlagen übermittelt worden, die aus der Ausschreibungs­unterlage, dem Fahrzeuglastenheft, dem Liefervertrag, dem Wartungsvertrag und den Vorgaben der Auftraggeberin in den Preisblättern bestanden haben.

Als Termin für das Ende der (Erst-)Angebotsfrist sei der 25.7.2013 um 12:00 Uhr festlegt worden.

Am 28.6.2013 sei den Bietern die 1. Fragenbeantwortung zu den Aus­schreibungs­­unterlagen übermittelt worden.

Die Antragstellerin habe auf Basis der Ausschreibungsunterlagen fristgerecht ein ausschreibungskonformes (Erst-)Angebot gelegt.

In weitere Folge seien am 28.8.2013 Verhandlungen zwischen der Antragstellerin und der Auftraggeberin geführt worden und die Antragstellerin daraufhin zur Legung eines Last and Best Offers („LBO“) eingeladen worden. Dieses sei am 11.9.2013 binnen offener (Letzt-)Angebotsfrist gelegt worden.

Mit Schreiben vom 20.9.2013 habe die Auftraggeberin mitgeteilt, dem Angebot der X und X mit einem Gesamtpreis von Euro 41.040.000 exkl. USt (Fahrzeugpreis), Euro 1,18 exkl. USt (durchschnittlicher Wartungspreis pro Fahrzeug und Jahr) und Euro 6.213.017,38 exkl. USt (Preis Ersatzteile-Tauschkosten) den Zuschlag erteilen zu wollen.

Es werde die Zuschlagsentscheidung vom 20.9.2013 angefochten, da keine vergaberechtskonforme Bestbieterermittlung erfolgt sei.

Die Antragstellerin zählt eine Reihe von Umständen auf, die darauf hinweisen, dass nicht nachvollziehbare Zuschlagskriterien und eine falsche Bestbieter­ermittlung vorliegen würden. Die Kriterien Gangbreite, Achslast und Funktionalität des Außendesigns wären unklar. Es sei auch nicht nachvollziehbar, wie bei der Bewertung von Abweichungen zwischen den angebotenen Varianten umgegangen worden sei. Die Antragstellerin weist auch darauf hin, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin technisch nicht leistungsfähig sei, da weltweit keinerlei Straßenbahnen von ihr im regulären Fahrgastbetrieb im Einsatz seien. Die Fahrzeuge der präsumtiven Zuschlagsempfängerin würden auch die geforderte befahrbare Steigung nicht erreichen. Zudem verfüge die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht über drei Referenz-Fahrzeuge des gleichen Fahrzeugtyps. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe sich im erheblichen Maße falscher Erklärungen im Zusammenhang mit ihrer technischen Leistungsfähigkeit schuldig gemacht und wäre daher gemäß § 229 Abs.1 Z 7 BVergG aus dem Vergabeverfahren auszuschließen. Zudem würden die Fahrzeuge der präsumtiven Zuschlagsempfängerin Patentrechte der Antrag­stellerin verletzen. Dem Kenntnisstand der Antragstellerin zufolge würde eine fehlende Dienstleistungsanzeige für die grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleistungen in Österreich vorliegen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin sei nicht befugt, die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen zu erbringen und sei auch aus diesem Grunde aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden.

Die Antragstellerin bekundete ihr Interesse am Vertragsabschluss. Zum Schaden wurde vorgebracht, dass der Verlust eines Referenzprojektes drohe und die Antragstellerin einen Schaden durch die Nichtabdeckung des projektsgegen­ständlichen Deckungsbeitrages samt entgangenem Gewinn erleide und die Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren und Rechtsberatungskosten frustriert seien.

Im Übrigen erachte sich die Antragstellerin im Recht auf

• Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens,
• Gleichbehandlung aller Bieter,
• Festlegung vergabekonformer und nicht-diskriminierender Ausschreibungs-bedingungen und Zuschlagskriterien,
• Festlegung nachvollziehbarer Zuschlagskriterien,
• Bewertung vergleichbarer Angebote,
• vergaberechts- und ausschreibungskonforme, insbesondere auch nachvollziehbare Angebotsprüfung und Bestbieterermittlung,
• Inaussichtnahme für den Zuschlag und Zuschlagserteilung als Bestbieterin,
• Nicht-Berücksichtigung des präsumtiven Zuschlagsempfängers

verletzt.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin auf die Ausführungen im Hauptantrag und bringt weiters vor, dass die einstweilige Verfügung schon deshalb zwingend erforderlich sei, da die Auftraggeberin ansonsten durch die (rechtswidrige) Zuschlagserteilung (vor Beendigung des Nachprüfungsverfahrens) unumkehrbare Tatsachen schaffen könnte. Einer Untersagung der Zuschlagserteilung würden keine vergleichbaren Interessen der Auftraggeberin und der sonstigen Mitbieter bzw. der präsumtiven Zuschlagsempfängerin entgegenstehen.

Besondere öffentliche Interessen, die einer einstweiligen Verfügung entgegen­stehen würden, seien nicht ersichtlich. Vielmehr würde in der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse liegen.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die X als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Mit Schreiben vom 2. Oktober 2013 wurde dahingehend Stellung genommen, dass von der Bekanntgabe entgegenstehender Interessen gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgesehen werde. Dadurch solle eine rasche Entscheidungsfindung über den Nachprüfungsantrag in der Sache selbst ermöglicht werden.

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

Die X betreibt ein Netz zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen auf der Schiene bzw. mit der Straßenbahn auf Grundlage eines besonderen oder ausschließlichen Rechts und ist daher eindeutig Sektorenauftraggeberin. Dass die Vergabe in den Vollzugsbereich des Landes fällt ist zumindest grundsätzlich denkmöglich und wird vorerst davon ausgegangen, dass das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006 unterliegt.

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Auftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

3.3.   Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

Art.2 Abs.4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art.2 Abs.5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 14,30 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungs­gerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Dr.ⁱⁿ Ilse Klempt