Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-167960/10/Bi/KR

Linz, 03.10.2013

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn x, vom 16. Juli 2013 gegen das Straferkenntnis des Landespolizeidirektors von vom 26. Juni 2013, S-12860/13-VP1, wegen  Übertretung des FSG, zu Recht erkannt:

 

     Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren ohne Vorschreibung von Verfahrenskostenbeiträgen eingestellt.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 45 Abs.1 Z1 und 66 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 20 Abs.4 iVm 37 Abs.1 FSG eine Geldstrafe von 150 Euro (69 Stunden EFS) verhängt, weil er am 19. März 2013 um 12.28 Uhr in Linz, A7, Fahrtrichtung Nord, Strkm 2.000 – Rampe 2, Strkm 0.070, den Lkw x, dessen höchste zulässige Gesamtmasse mehr als 7,5 t betragen habe (Lenkberechtigung der Klasse C), gelenkt habe, obwohl laut Messung mittels Atemluftalkoholmessgerätes der Alkoholgehalt der Atemluft mehr als 0,05 mg/l betragen habe, nämlich 0,08 mg/l.  

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 15 Euro auferlegt.

 

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro über­steigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung erübrigte sich (§ 51e Abs.2 Z1 VStG). 

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, wie bereits 100x vorgebracht, habe er weder an diesem Tag noch am Vortag Alkohol getrunken.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie weitere Erhebungen.

 

Aus dem erstinstanzlichen Verfahrensakt geht hervor, dass der Bw als Lenker des angeführten Lkw um 12.28 Uhr in einen Verkehrsunfall verwickelt war, den er nicht verschuldet hatte und bei dem eine Person leicht verletzt wurde. Beim routinemäßigen Alkotest mit dem Dräger Alkomat 7110 MKIIIA Nr.0021 ergab sich um 12.46 Uhr ein günstigster AAG von 0,08 mg/l.

 

Der Bw verantwortete sich von Anfang an damit, er habe keinen Alkohol getrunken, weder am Unfalltag noch am Vortag. Er habe am Unfalltag ein Brot und eine Banane gegessen und einen Liter Apfelsaft getrunken. Eventuelle sei der Atemalkoholgehalt auf Gärung zurückzuführen.

 

Das wurde seitens des Polizeiarztes Dr. x in seiner Stellungnahme vom
24. Mai 2013 deshalb ausgeschlossen, weil zwar zuckerhaltige Früchte im Rahmen der Gärung einen geringen Alkoholgehalt produzierten, jedoch werde dieser Prozess durch Pasteurisierung (Erhitzen) gestoppt. Eine zielführende Berechnung eines Alkoholgehalts von Fruchtsaft sei sehr schwierig; laut dt. Lebensmittelbuch dürften Fruchtsäfte einen maximalen Alkoholgehalt von 3 g/l enthalten. Bei einer – vom Bw bekanntgegebenen – Größe von 173 cm bei 80 kg Gewicht ergäbe das einen Atemalkoholgehalt von 0,022 mg/l.

 

Im Rahmen des Berufungsverfahrens wurde der Bw nochmals genau zu den von ihm vor dem Unfall konsumierten Speisen und Getränken gefragt. Er gab an, er habe in der Früh Kaffee getrunken und etwas Orangensaft; dann habe er einen Liter Apfelsaft („Natur pur“) in seiner Kühltasche mitgenommen, die er im Lauf des Vormittags getrunken habe. Seine Gattin habe ihm ein Brot mitgegeben, dh 2 Scheiben Schwarzbrot, die er auch am Vormittag gegessen habe, außerdem eine Banane. Er habe zu dieser Zeit zu Rauchen aufgehört und den ganzen Tag Nicorette-Kaugummi gekaut.

 


Das erkennende Mitglied hat zunächst versucht, ein SV-Gutachten zur Frage, ob durch die genannten Lebensmittel der Atemalkoholgehalt von 0,08 mg/l erklärbar wäre, beim Amt der OÖ. Landesregierung, Direktion Soziales und Gesundheit, Abt. Ernährungssicherheit und Veterinärwesen, zu erhalten, was seitens der do Abteilung mit dem Hinweis, es handle sich um eine medizinisch-physiologische Frage, abgelehnt wurde.     

Die Anfrage beim Institut für Gerichtsmedizin, Linz, Herr Univ.Prof. Dr. x, hat ergeben, dass die Nahrungsmittel alleine als Ursache für einen derart hohen physiologischen Alkoholgehalt auszuschließen wären – es sei denn, der Frucht­saft wäre bereits verdorben gewesen, was aber am Geschmack sofort erkennbar sei – aber noch zu prüfen wäre, ob diese in Verbindung mit dem Nicorette-Kaugummi eine entsprechende Reaktion zu bewirken imstande wären.

 

Weiters wurde die Funktionstüchtigkeit des verwendeten Atemalkoholmess­gerätes nochmals überprüft. Das Gerät der Fa. Dräger – ein Alkomat 7110 MK IIIA mit der IdentifikationsNr. ARPL-0021 – ist bei der API Haid in ständiger Verwendung und wurde laut Eichbestätigung des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen, Wien, zuletzt am 9. Oktober 2012 ordnungsgemäß geeicht. Am selben Tag fand die halbjährlich vorgeschriebene Überprüfung durch den Hersteller, die Dräger Safety Austria GesmbH, Wien, statt, bei der keine Auffälligkeiten festgestellt wurden. Beim nächsten Überprüfungs-Termin am
13. März 2013 wurde ebenfalls nichts Auffälliges festgestellt und das Gerät für „in Ordnung“ befunden.

 

Mittlerweile war das Gerät nach einem halben Jahr Anfang September 2013 erneut zu überprüfen. Die Nachfrage nach dem neuen Überprüfungsprotokoll bei der API Haid hat ergeben, dass das Gerät nach der letzten Überprüfung am
13. März 2013 am 31. März 2013 erneut an die Dräger GmbH eingesandt wurde, weil es  „nicht aus der Warmlaufphase herauskommt“.

Laut Leistungs- und Materialnachweis der Dräger Safety Austria GesmbH vom
8. Mai 2013 wurde das Gerät „unrepariert retour“ gesandt mit dem Vermerk
„5 Arbeitsstunden Inspektion“. Laut Mitteilung von Herrn x PI Haid wurde der Alkomat mittlerweile ausgeschieden.

 

Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates steht damit fest, dass das Gerät bei der Dienststelle, der es zugeordnet war, etwa 2 Wochen nach der letzten Überprüfung am 13. März 2013 als fehlerhaft auffiel. Es hat sich bei der Überprüfung durch den Hersteller als in einem Ausmaß defekt erwiesen, dass eine Reparatur nicht möglich war, und wurde inzwischen ausgeschieden. 

 


Damit kann in rechtlicher Hinsicht aber nicht mit der für ein Verwaltungs­strafverfahren erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass es bei der Amtshandlung mit dem Bw am 19. März 2013 einwandfrei funktioniert hat, zumal dessen Angaben über seinen Lebensmittelkonsum vor dem Unfall absolut glaubhaft sind und er, wie auch von x bestätigt wurde, am Zustandekommen des den Alkotest „auslösenden“ Verkehrsunfalls keinerlei Verschulden trägt, sodass auch kein Anhaltspunkt für eine eventuelle Fahrun­tüchtigkeit besteht.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden, wobei naturgemäß Verfahrenskosten nicht anfallen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 


Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

 

Mag. Bissenberger

 

 

 

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