Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253441/14/BMa/HK

Linz, 20.09.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer (Vorsitzender: Dr. Ewald Langeder, Berichterin: Mag.a Gerda Bergmayr-Mann, Beisitzerin: Dr.in Andrea Panny) über die Berufung der S Z, T, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vom 11. April 2013 SV96-17-2011/Gr wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.     Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis wird bestätigt.

 

II.     Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 1.000 Euro (d.s. 20 % der verhängten Geldstrafe) binnen 2 Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu leisten.

 

 

 

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 161/2013, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013

zu II.: § 64 VStG

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

 „Sehr geehrte Frau Z!

 

Sie haben es als Gewerbeinhaberin und Arbeitgeberin Ihres Unternehmens S Z mit Sitz in T, O, strafrechtlich zu verantworten, dass Sie als Arbeitgeberin im dortigen Unternehmen zumindest von 20.11.2010 bis 24.12.2010 den syrischen Staatsangehörigen H K, geb. X, als Verkäufer, indem dieser ua. am 9.12.2010 gegen 10.00 Uhr in Ihrem Verkaufsstand in L, H, von Kontrollorganen bei der Ausübung seiner Tätigkeit als Verkäufer betreten wurde, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigten, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:       

§ 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 idgF 

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

Geldstrafe von                       falls diese uneinbringlich ist,                                       Gemäß           

                            Ersatzfreiheitsstrafe von

5.000,- Euro       180 Stunden                             § 28 Abs. 1 Z.1 lit. a AuslBG

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: 500,- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 5.500,- Euro.“

 

1.2. Nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Rechtsgrundlage führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, es sei zumindest von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis  des K auszugehen, weil K die Ware in der Betriebsstätte der Bw verkauft habe, weisungsgebunden gewesen sei und sich im Krankheitsfall bei der Bw abmelden habe müssen. Sämtliche Waren mit Ausnahme der Maroni habe K im Namen der Bw verkauft. Die Bw sei als Arbeitgeberin verpflichtet gewesen sich über die entsprechenden gesetzlichen Grundlagen zu informieren und sei aufgrund einschlägiger Verwaltungsvorstrafen über die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bereits belehrt worden. Es liege daher zumindest fahrlässiges Verhalten vor. Bei der Strafbemessung wurden straferschwerend einschlägige Verwaltungsvorstrafen und strafmildernd die lange Verfahrensdauer gewertet.

 

1.3. Gegen dieses der Bw am 22. April 2013 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 25. April 2013, die per Mail bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land am selben Tag eingebracht wurde.

 

1.4. Die Berufung ficht - konkludent – den Bescheid seinem gesamten Umfang nach an und führt im Wesentlichen aus, die Bw sei aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen, die Arbeit am H in L zu verrichten. K habe die Maroni gekauft und dann teurer weiterverkauft. Rechnungen seien vorgelegt worden. Die Öffnungszeiten habe nicht sie, sondern das Magistrat Linz vorgeschrieben. K verfüge über einen Gewerbeschein für den Standort H L und er habe Steuern bezahlt und er sei bei der Sozialversicherung der Gewerblichen Wirtschaft versichert gewesen. Es sei daher nicht von einer selbständigen Tätigkeit auszugehen, sodass die Bw nicht zu strafen sei.

 

2.1. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 30. April 2013 die Berufung dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

Weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige 7. Kammer berufen (§51c VStG).

 

2.2. Der Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsicht in den Akt der belangten Behörde und hat am 21. Juni 2013 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Zu der Verhandlung ist die Bw gekommen. Als Zeugen wurden H K und R M einvernommen.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem rechtlich relevanten Sachverhalt aus:

 

Zur vorgeworfenen Tatzeit vom 20. November 2010 bis 24. Dezember 2010 hat die Bw vier Stände zum Verkauf von Nüssen, Maroni und ähnlichem betrieben. Aufgrund einer Erkrankung konnte die Bw nicht selbst den Stand am H betreiben und hat daher nach einem geeigneten Arbeiter gesucht, der den Stand führen würde. Weil sie aber über das Arbeitsmarktservice keine geeignete Person gefunden hat, hat K, der im Jahr 2010 Asylwerber war und nicht in Österreich eine unselbständige Tätigkeit verrichten durfte, einen Gewerbeschein für den Standort am H in L beantragt. Mit Verständigung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt L vom 8. November 2010, Ge10-49079-2009, wurde ihm die Standortverlegung für das Handelsgewerbe im Standort L, H – Markt bescheinigt. Der Gewerbeschein für K wurde zunächst versehentlich auf den Standort I ausgestellt und dann wurde der Standort auf den H verlegt (Tonbandprotokoll vom 21. Juni 2013, Seite 10).

 

Die Bw hat mit H K einen – undatierten – „Gelegenheitsgesellschaftsvertrag“ geschlossen, wonach K den Stand am H in L allein betreiben und selbst Maroni einkaufen und verkaufen und Nüsse kandieren würde. Der Gewinn werde durch die Hälfte geteilt. Diesen „Gelegenheitsgesellschaftsvertrag“ hat die Bw anlässlich ihrer niederschriftlichen Befragung bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land am 13. April 2011 vorgelegt, sie konnte sich an den Abschluss dieses Vertrages bei der mündlichen Verhandlung am 21. Juni 2013 aber zunächst nicht mehr erinnern (Seite 2 und 3  des Tonbandprotokolls vom 21. Juni 2013).

 

Bevor sie diesen erstellt hat, hat sie beim zuständigen Finanzamt angerufen. K hat die Maroni, Nüsse und Kartoffeln über die „Top-Karte“ der Bw beim M teils mit der Bw gemeinsam, teils selbst auf deren Rechnung eingekauft. Die Maroni wurden mit Rechnung vom 20.11., 26.11., 3.12. und 10.12. jeweils 2010 von der Bw an K weiterverkauft. Von der Bw wurden dem K auch eine Standgebühr und Strom sowie ein nicht nachvollziehbarer Betrag für „Wareneinkauf Nüsse, Kartoffel, Zucker, Verpackungsmaterial“ in Rechnung gestellt. Dieser Posten beinhaltet auch weitere nicht ausgewiesene Produkte wie z.B. Schinken und Saucen usw. (Seite 6 des Tonbandprotokolls vom 21. Juni 2013). Mit K war zunächst vereinbart, dass er den Erlös aus dem Verkauf der Maroni mit der Bw teilt und die übrigen Produkte ausschließlich auf Rechnung der Bw verkauft. Weil das angedachte System mit 2 getrennten Kassen jedoch nicht funktioniert hat, wurden alle Waren nur mehr in einem abgerechnet. Durch die getrennten Kassen hätte die Bw einen besseren Überblick über den Wareneinsatz und den Verbrauch der Ware haben sollen, das hat aber nicht funktioniert (Seite 9 des Tonbandprotokolls vom 21. Juni 2013).

Die Preise für die Produkte wurden unter Mitwirkung der Frau Z festgesetzt (Seite 9 des Tonbandprotokolls vom 21. Juni 2013).

 

Die Arbeitszeiten des K waren durch die Öffnungszeiten des Marktes in L vorgegeben. Im Krankheitsfall hätte K die Bw informiert und der Freund des K, den auch Frau Z kennt, hätte die Arbeit fortgesetzt.

 

Die Bw hat K hinsichtlich der Tätigkeit des Kandierens von Nüssen vor Eröffnung des Standes im Jahr 2010 eingeschult und ihn bei seiner Tätigkeit ein paar Tage zu Beginn unterstützt (Seite 7 des  Tonbandprotokolls vom 21. Juni 2013).

K hat in der Zeit vom 20.11.2010 bis 24.12.2010 auch für andere Stände, die von der Bw betrieben wurden, kandiert, bei denen es sich aufgrund der Kundenfrequenz nicht ausgezahlt hat, dass dort selbständig kandiert wurde, z.B. für den Stand im V (Seite 6 des  Tonbandprotokolls vom 21. Juni 2013).

Die in der Verhandlung vom 21.6.2013 vorgelegte „Abrechnung mit Herrn H K am 30.1.2011“ ist bei einer Plausibilitätsprüfung schon rein rechnerisch nicht nachvollziehbar, abgesehen davon, dass in dem verzeichneten Posten „Wareneinkauf Nüsse, Kartoffel, Zucker, Verpackungsmaterial“, wie in der mündlichen Verhandlung hervorgetreten ist, noch weitere Produkte beinhaltet sind. Unter Zugrundelegung eines verzeichneten Umsatzes von 13.285,10 Euro und eines Einsatzes von Material, Strom und Standgebühr von 6.169 Euro hätte sich unter Abzug des Nutzungsentgelts für den Stand ein Betrag von 2.608,05 Euro ergeben. Von der Bw wurden jedoch nur 2.258,05 Euro dargestellt. Diese Auflistung wurde weder von der Bw noch von K unterzeichnet.

 

Die Bw hat bereits fünf rechtskräftige einschlägige Vorstrafen nach dem AuslBG und sechs solche nach dem ASVG.

 

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorliegenden Akt und dem Vorbringen der Berufungswerberin sowie des Zeugen K in der mündlichen Verhandlung am 21. Juni 2013 ergibt. Dabei ist anzumerken, dass die zunächst getätigten Aussagen der Berufungswerberin in wesentlichen Punkten wie dem Bestehen des „Gelegenheitsgesellschaftsvertrags“ zu ihren früheren Aussagen widersprüchlich sind und auch zu den früheren Aussagen des H K und erst nach mehrmaligen Vorhalt konnte sie sich erinnern. Erst in Zusammenschau der Aussagen der Berufungswerberin und jener des K und über Vorhalt deren Widersprüchlichkeiten konnte der festgestellte Sachverhalt eruiert werden.

Dieser steht zum Teil jedoch im Widerspruch zu den Aussagen des K am 9. Dezember 2010. Insbesondere die Aussage des K, er würde die restlichen Waren, die angeboten werden (gemeint außer den Maroni), im Namen der Bw verkaufen, konnte dahingehend geklärt werden, dass diese Verkaufspraxis zu Beginn vereinbart war, jedoch aufgrund der Kompliziertheit der Führung von 2 getrennten Kassen im Verkaufsstand nicht realisierbar war und der Einfachheit halber zu einer anderen, nämlich einheitlichen Abrechnungsmodalität übergegangen wurde.

 

Die darüber hinausgehenden Widersprüchlichkeiten in den Aussagen sind offensichtlich auf Erinnerungslücken aufgrund der langen Verfahrensdauer zurückzuführen.

 

Das dem festgestellten Sachverhalt entgegenstehende Vorbringen der Bw wird als Schutzbehauptung gewertet.

 

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

3.3.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

3.3.2. Von der Bw wird nicht bestritten, Inhaberin des Verkaufsstandes am H in L, in dem H K Maroni, Nüsse etc. in der Zeit vom 20. November bis 24. Dezember 2010 verkauft hat, zu sein. Sie hat K mit der Verkaufstätigkeit in ihrem Stand betraut und sie ist damit für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich.

 

In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff – abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht – geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt (VwGH 21.10.1998, Zl. 96/09/0185).

 

Der Verwaltungsgerichtshof führt in ständiger Rechtsprechung aus, dass der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs.2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt ist, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher und/oder wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs.2 leg.cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs.2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen.

Dabei ist, ohne dass alle Kriterien vollständig in jedem konkreten Einzelfall auch verwirklicht sein müssen, in methodischer Hinsicht das Gesamtbild der Tätigkeit dahingehend zu prüfen, ob diese Person durch das konkrete Rechtsverhältnis (in dem sie sich befindet) gehindert ist, ihre Arbeitskraft auch anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Einzelne Umstände, die für oder wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung bewertet werden (VwGH vom 20.5.1998, 97/09/0241).

Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in einer Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. das Erkenntnis des VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das Erkenntnis des VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass die Tätigkeit des K in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zur Bw ausgeübt wurde. So wurde K von der Bw eingeschult, er hat gemeinsam mit ihr und mit ihrer Unterstützung die Waren eingekauft, er hat Kandierarbeiten für andere Stände der Bw durchgeführt und er hat gemeinsam mit der Bw für seine allfällige Vertretung gesorgt. Die Preise für die verkauften Waren wurden unter Mitwirkung der Bw festgelegt.

Dem gegenüber steht, dass K zu einem Teil, der zwar mit 50% angegeben wurde, sich aber gemäß der vorgelegten Aufstellung mit diesem Prozentsatz rechnerisch nicht deckt, am Gewinn, abzüglich des Nutzungsentgelts für den Verkaufsstand, beteiligt war.

Die bloße Beteiligung am Gewinn mit einem bestimmten Prozentsatz vermag jedoch nicht zu einer persönlichen oder wirtschaftlichen Unabhängigkeit zu führen, auch wenn K selbst die Gewerbeberechtigung „Handelsgewerbe“ für den Standort L, H – Markt, besitzt. Durch das Überwiegen der Kriterien, die bei Betrachtung des Gesamtbildes der Tätigkeit zu einer unselbständigen Tätigkeit führen, ist von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis der Beschäftigung des K auszugehen. Damit hat die Bw das Tatbild des ihr vorgeworfenen Tatbestands erfüllt.

4.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Der Bw ist es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass sie an der Übertretung kein Verschulden trifft, sie hat zur subjektiven Tatseite in der Berufung lediglich vorgebracht, sie hätte sich beim Finanzamt informiert. Schuldbefreiend hätte sie jedoch Auskünfte nur beim AMS einholen können. Dies aber nur unter Schilderung des gesamten entscheidungsrelevanten Sachverhalts.

Die angelastete Verwaltungsübertretung ist der Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen, wobei als Verschuldensgrad Fahrlässigkeit anzunehmen ist, hat sie sich doch nicht in geeigneter Weise bei der zuständigen Stelle erkundigt oder sich über die relevanten Rechtsvorschriften informiert.

 

4.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

§ 3 Abs.1 AuslBG dient dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarkes und dem Schutz der inländischen Arbeitnehmer. Der Unrechtsgehalt der angelasteten Tat kann nicht als gering gewertet werden, weil die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene – unabhängig vom jeweiligen Einzelfall gesehen – zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden und – zusätzlich – zu einer Wettbewerbsverzerrung sowohl auf dem Arbeitsmarkt als auch zwischen den Beschäftigern führt.

 

Von der belangten Behörde wurde eine Strafe in Höhe von 5.000 Euro verhängt. Straferschwerend wurden das Vorliegen mehrerer rechtskräftiger Verwaltungsvorstrafen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gewertet, strafmildernde Umstände wurden nicht zugrunde gelegt.

Die Bw hat angegeben, lediglich eine Pension von 588 Euro zu beziehen. Sie hat Sorgepflichten für 2 Kinder. Dabei hat sie die Einkünfte, die sie durch ihre  Verkaufsstände lukriert, nicht angegeben, sodass die Aussage der Bw zur Höhe ihres Einkommens unglaubwürdig ist. Es ist von einem Einkommen zumindest in der Höhe der derzeit geltenden Mindestsicherung auszugehen, denn die Zahlung dieser kann unter den im Oö. BMSG angeführten Umständen in der Höhe, die durch die Oö BMSV festgelegt ist, zugesprochen werden. 

 

Weil es sich um einen Wiederholungsfall handelt, ist von einem Strafrahmen von 2.000 Euro bis 20.000 Euro auszugehen. Für die Qualifikation "Wiederholungsfall" genügt bereits eine rechtskräftige Verurteilung nach dem AuslBG. Es scheinen hinsichtlich der Bw aber bereits fünf rechtskräftige, auf der gleichen schädlichen Neigung beruhende Vorstrafen auf, sodass die belangte Behörde die Vielzahl der Übertretungen zurecht auch als straferschwerend herangezogen hat.

 

Die Verhängung einer Strafe von 5.000 Euro ist im Rahmen des behördlichen Ermessens gerechtfertigt, weil die Bw über die Notwendigkeit des Vorhandenseins entsprechender arbeitsmarktrechtlicher Bewilligungen aufgrund der bereits abgeführten Verfahren Bescheid wusste, jedoch nicht gewillt war, diese Vorschriften zu berücksichtigen. Die Verhängung der Strafe erscheint daher insbesondere aus spezialpräventiven Gründen jedenfalls nicht überhöht und aus generalpräventiven Gründen geboten.

 

Strafmildernd wurde zu Recht die lange Verfahrensdauer gewertet.

Weitere Milderungsgründe sind auch im Berufungsverfahren nicht hervorgetreten.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

4. Bei diesem Ergebnis war zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder