Linz, 13.09.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Markus Kitzberger Über die Berufungen 1. des Herrn G D, 2. der A GmbH und 3. der P V GmbH, alle vertreten durch Dr. P R, Rechtsanwalt, K, I, gegen die Bescheide des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Kirchdorf an der Krems vom 31.07.2013, Sich96-159-2013, Sich96-160-2013 und Sich96-161-2013, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz (GSpG) zu Recht erkannt:
Den Berufungen wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.
Entscheidungsgründe:
Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Kirchdorf an der Krems vom 31.07.2013, Sich96-159-2013, Sich96-160-2013 und Sich96-161-2013, der sowohl den Berufungswerbern (in der Folge: Bw) als auch dem Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:
„BESCHEID Von der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a. d. Krems als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung ergeht in erster Instanz folgender Spruch: Die Beschlagnahme des anlässlich der Kontrolle der Finanzpolizei am 25.06.2013 in L, L (Tankstelle A) festgestellten, nachstehend näher bezeichneten Eingriffsgegenstandes in das Glücksspielmonopol des Bundes, mit dem Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurden, wird zur Verhinderung der weiteren Begehung bzw. Fortsetzung einer Verwaltungsübertretung angeordnet: Nr. | Gehäusebezeichnung | Serien-Nr. | Typenbezeichnung | Versiegelungsplaketten-Nr. |
FA-01 | | | | A050580-A050591 |
Rechtsgrundlage: § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. I. Nr. 620/1989 i.d.g.F. Begründung: Sachverhalt: Während der ausführlich dokumentierten Kontrolle des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr, Finanzpolizei, am 25.06.2013 um 14:40 Uhr in L, L (Tankstelle A) wurde der im Spruch angeführte Eingriffsgegenstand betriebsbereit vorgefunden und von den Kontrollorganen mit der FA-Kennnummer 01 versehen. Nach den Aussagen des Tankstellenpächters wurden seit zumindest 03.06.2013 bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen mit diesem Gerät durchgeführt. Auf dem Gerät Nr. 01 wurden während der Kontrolle durch Testspiele in Form von virtuellen Walzen spielen festgestellt, dass die Entscheidung über das Spielergebnis stets erst nach der letzten Handlung des Spielers durch das Spielprogramm getroffen wurde. Die Spieler konnten nur den Einsatz wählen, den Walzenumlauf mit der Start-Taste auslösen und das Spielergebnis abwarten. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab und ist daher als Glücksspiel iSd § 1 Abs.1 GSpG zu qualifizieren. Ferner wurde festgestellt, dass die mit dem Gerät möglichen Glücksspiele nur gegen Vermögenswerte Einsatzleistung durchgeführt werden konnten, für welche eine Vermögenswerte Leistung vom Veranstalter in Aussicht gestellt wurde. Schon aus der Art der Durchführung der Spielveranstaltung mittels Glücksspielgeräten in Gewinnerzielungsabsicht ergibt sich, dass selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt wurde, die Ausspielung daher durch einen Unternehmer gem. § 2 Abs.2 GSpG erfolgte. Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs.1 GSpG durchgeführt. Schließlich wurde festgestellt, dass die für die Veranstaltung von derartigen Glücksspielen erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht vorlag, und dass diese Glücksspiele auch nicht nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit seit der Inbetriebnahme des Eingriffsgegenstandes im angegebenen Lokal in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt, weshalb von den Kontrollorganen die vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs.2 GSpG verfügt wurde. Im Ermittlungsverfahren konnten Herr D G (Tankstellenpächter) und die Fa. A GmbH als Inhaber der angeführten Geräte festgestellt werden. Mit Eingabe vom 01.07.2013 wurde die Fa. P V GmbH als Eigentümerin der Geräte namhaft gemacht. Rechtslage: Gemäß § 1 Abs.1 Glücksspielgesetz ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt. Gemäß § 2 Abs.1 Glücksspielgesetz sind Ausspielungen Glücksspiele, die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn). Gemäß § 2 Abs.2 Glücksspielgesetz ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Gemäß § 2 Abs.4 Glücksspielgesetz sind Ausspielungen verboten, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind. Gemäß § 3 Glücksspielgesetz ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol). Gemäß § 4 Abs.1 Glücksspielgesetz unterliegen Glücksspiele nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie 1. nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 und 2. a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden. Daneben unterliegen noch Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 sowie Warenausspielungen mit Glücksspielautomaten und Lebensversicherungsverträge, weiters Glückshäfen, Juxausspielungen und Tombolaspiele und Kartenspiele in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib nicht dem Glücksspielmonopol. Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 40 000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt. Gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz kann die Behörde die Beschlagnahme der Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn 1. der Verdacht besteht, dass a) mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, oder b) durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z 7 verstoßen wird oder 2. fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Z1 lit.a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.1 verstoßen wird oder 3. fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs.1 Z7 verstoßen wird. Gemäß § 53 Abs.2 Glücksspielgesetz können die Organe der öffentlichen Aufsicht die in Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs.1 nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden. Die Behörde hat erwogen: Das gegenständliche, vorläufig beschlagnahmte Gerät stellt einen Eingriffsgegenstand in das Glücksspielmonopol des Bundes im Sinne des § 53 Abs.1 GSpG dar, für das die Einziehung nach § 54 Abs.1 GSpG zwingend vorgesehen ist, und bei dem aufgrund der festgestellten Betriebsdauer der hinreichend begründete Verdacht gerechtfertigt vorliegt, dass damit fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.1 GSpG verstoßen wird. Die im § 53 Abs.1 Z1 lit.a bestimmten Voraussetzungen für die Anordnung der Beschlagnahme durch die Behörde waren aufgrund der Versiegelung der Eingriffsgegenstände durch die Kontrollorgane und wegen des ausgesprochenen Verfügungsverbotes nach wie vor gegeben. Die Beschlagnahme war somit aufgrund der Bestimmungen des § 53 Abs.3 GSpG durch die Behörde anzuordnen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20.12.1999, ZI. 97/17/0233, 94/17/0309, festgestellt, dass die Beschlagnahmemaßnahme die weitere Begehung des Verstoßes gegen einen oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.1 GSpG zu unterbinden bezweckt und zulässig ist, wenn mit dem betreffenden Gegenstand in der Vergangenheit fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde, bzw., wenn ein entsprechender Verdacht vorliegt. Da diese Voraussetzungen des Verdachtes einer Übertretung des § 52 Abs.1 GSpG unverändert vorliegen, war die Beschlagnahme auch deshalb anzuordnen. Der Beschlagnahmebescheid war an Hrn. D G und die Fa. A GmbH als Inhaber und an die Fa. P V GmbH als Eigentümer der im Spruch angeführten Geräte zu richten.“
2. Gegen diese Bescheide richten sich die rechtzeitig eingebrachten Berufungen vom 13. bzw.14.08.2013, eingelangt bei der belangten Behörde am 21.08.2013.
Begründend führen die Bw im Wort wie folgt aus:
„BERUFUNG Gegen, den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf vom 31.07.2013, ZI. Sich96 -159-2013 und Sich96-160-2013, wird in offener Frist nachstehende BERUFUNG erhoben. Der Bescheid wird in seinem gesamten Inhalt angefochten und dessen Aufhebung beantragt. Begründung: Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf vom 31.07.2013, Zl. Sich96-159-2013 und Sich96-160-2013, wurde gegenüber den Einschreitern die Beschlagnahme eines als „FA-01" bezeichneten „Eingriffsgegenstandes" gemäß § 53 GSpG ausgesprochen. Die erstinstanzliche Behörde führte im Wesentlichen aus, dass der begründete Verdacht eines Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.1 des Glücksspielgesetzes vorliege.
Dem ist zu entgegnen: 1.) Mit gegenständlichem Gerät kann nicht in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen werden. Bei gegenständlichem Gerät handelt es sich weder um einen Glücksspielautomaten noch um eine elektronische Lotterie, noch um einen sonstigen Eingriffsgegenstand iSd GSpG, sondern um einen reinen PC mit Internetzugriff, eine “Gooqlestation“, und kann sohin jedenfalls kein Verdacht bestehen, gegen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes, insbesondere nicht gegen § 52 Abs.1 GSpG verstoßen zu haben. Eine Spielbeschreibung der einzelnen Spiele auf den Geräten liegt nicht vor, weshalb dem Bescheid nicht zu entnehmen ist, warum die Behörde nun tatsächlich davon ausgeht, dass Glücksspiele angeboten wurden. Wie die belangte Behörde zu ihren Feststellungen im Allgemeinen und zu der Feststellung im Besonderen, dass mit gegenständlichem Spielapparat Spiele durchgeführt wurden, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich vom Zufall abhängen, gelangte, ist nicht nachvollziehbar. Es wird beantragt, eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen und alle bei der Kontrolle anwesenden Kontrollorgane sowie die allenfalls betretenen Spieler einzuvernehmen, dies zum Beweis dafür, dass kein Verdacht einer Übertretung des Glücksspielgesetzes vorliegt.
2.) Soweit es sich aber um ein reines Internetterminal handelt, liegt eine verwaltunqsbehördliche Zuständigkeit nicht vor. Mit den verfahrensgegenständlichen Gerät kann auf das gesamte WorldWideWeb zugegriffen werden, sohin mit unzweifelhaft auch auf Seiten, bei denen für diverse (Glücksspiele Einsätze von über EUR 10,-- geleistet werden und Serienspiele durchgeführt können sowie Gamble-Funktionen verfügbar sind. Gamble-Funktion; Der Spieler hat immer die Möglichkeit, einen von ihm erzielten Gewinn (z.B. einen Gewinn von € 20,- + Supergames) in voller Höhe bei einem weiteren „Gamble-Spiel" einzusehen, verbunden mit der Möglichkeit, entweder den Einsatz zu verlieren oder den Gewinn zu verdoppeln, Dieses Spiel wird durch Drücken der „Gamble-Taste" ausgelöst und endet eben in der beschriebenen Form entweder durch Gewinn oder Verlust. Zum Automatikmodus: Das heisst, dass die Starttaste nur 1 x gedrückt wird und dann automatisch ein Spiel nach dem anderen abläuft, ohne dass jedes einzelne Spiel neu gestartet werden müsste. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in früherer Judikatur entschieden, dass bei der Durchführung solcher Serienspiele eben verwaltungsstrafrechtlich nicht jeder einzelne Spielvorgang und jeder einzelne Einsatz relevant ist, sondern im Hinblick auf die rasche Abfolge, auf die der Spieler auch keinen Einfluss nehmen kann, dessen Gesamteinsatz maßgeblich ist. Ferner kann nicht ein einzelnes Spiel herausgegriffen werden, da es sich bei einem derartigen Serienspiel nur um ein einziges Spiel handelt, das mit dem Drücken der Starttaste beginnt und erst mit Beendigung des Automatikmodus endet. Allein durch diese Umstände ist bereits der strafbare Versuch von Serienspielen gem. § 15 iVm § 168 Abs. 1 StGB gegeben sein, weshalb im gegenständlichen Verfahren eine diesbezügliche zusätzliche Ahndung durch die Verwaltunqsstrafbehörde jedenfalls ausscheiden muss. Aufgrund offensichtlich gegebener Gerichtszuständigkeit verbleibt kein Platz einer verwaltungsbehördlichen Zuständigkeit. Schließlich sei erwähnt, dass auch das Bundesministerium für Finanzen die Auffassung vertritt, dass bei der angebotenen Möglichkeit von Serienspielen bzw. auch des Vorhandenseins einer Gamble-Funktion diese Geräte bzw. die hierauf angebotenen Spiele vollautomatisch in der Anwendungsbereich des § 168 StGB fallen und sohin ausschließliche Gerichtszuständigkeit feststeht (!). Schließlich wurde diese Rechtsansicht durch den Verfassungsgerichtshof bestätigt. So führt der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 13.06.2013, Zl. B 422/2013-9, auszugsweise wörtlich aus: „Das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu EUR 10,- pro Spiel geleistet werden können, erschöpft sich vollständig in dem gemäß § 168 Abs. 1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf (Automaten)Glücksspiele bzw. die darauf installierten Spielprogramme mit Einsätzen über EUR 10,-. Bei eine verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs.2 (iVm § 52 Abs.1 Z1) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf ankommen, ob eine „Glücksspielveranstaltung“(also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit Spielautomaten über einen bestimmten Zeitraum) mit einem Einsatz von über EUR 10,- pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens EUR 10,- oder mehr als EUR 10,- tatsächlich leistet. Dabei umfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht mehrere Spielautomaten (gemeinsam). […] Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs.2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde -auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B-VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs.2 B-VG - stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veranstaltet werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs.1 GSpG besteht." Im Sinne der oben angeführten Judikatur des Verfassungsgerichtshofes steht sohin jedenfalls ausschließliche Gerichtszuständigkeit fest und hat sich auch der Verwaltungsgerichtshof der Rechtsansicht des VfGH angeschlossen (VwGH, Erkenntnis vom 23.07.2013, ZI. 2012/1770249). Sohin sind die Verwaltungsbehörden jedoch nicht nur für ein allfälliges Strafverfahren, sondern auch für das Verfahren auf Beschlagnahme unzuständig.
Hierzu der VfGH in seinem Erkenntnis vom 14.06.2012, G 4/12: „Da bei Anordnung der Beschlagnahme nach § 53 GSpG noch nicht erwiesen sein muss (und in diesem Verfahrensstadium häufig auch nicht sein wird), ob eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs.1 GSpG begangen oder der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde, hat § 52 Abs.2 letzter Satz GSpG insoweit die Anordnung zum Inhalt, dass die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden nach § 53 GSpG solange gegeben ist, als nicht die ausschließliche Gerichtszuständigkeit feststeht. Dieses Auslegungsergebnis schließt verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Regelung schon von vornherein aus; die Frage, ob § 52 Abs.2 letzter Satz GSpG bei einem anderen Auslegungsergebnis gegen das Prinzip der Trennung von Justiz und Verwaltung nach Art. 94 B-VG verstoßet würde, stellt sich somit nicht. Die Behörde entscheidet im Rahmen der Anordnung einer Beschlagnahme darüber, ob der Verdacht einer Verwaltungsübertretung gegeben ist. Das Gericht aber entscheidet gegebenenfalls, ob eine Straftat nach § 168 StGB begangen wurde." In konkretem Fall, steht ausschließliche Gerichtszuständigkeit fest und hat die belangte Behörde sohin eine ihr nicht zustehende Kompetenz in Anspruch genommen. 3.) Die Beschlagnahme des verfahrensgegenständlichen Gerätes gemäß § 53 GSpG stellt eine gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot verstoßende Sanktion dar. Am 09.09.2010 wurde das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaft in der Rechtssache C-64/08 (Engelmann) verkündet. Ausgangsfall für die Entscheidung „Engelmann" war ein Strafverfahren nach § 168 StGB, weil Herr Engelmann, ein deutscher Staatsbürger, in Linz und Schärding Spielcasinos betrieb. Herr Engelmann verfügte über keine Konzession für den Betrieb einer Spielbank in Österreich. Er bestritt auch nicht, eine solche gar nicht beantragt zu haben, brachte aber vor, dass er eine Konzession aufgrund zahlreicher unionsrechtswidriger Bestimmungen im österreichischen Glücksspielgesetz auch gar nicht hätte erlangen können. In erster Instanz wurde er noch zu einer Geldstrafe von EUR 2.000,- verurteilt. Das Landesgericht Linz als Berufungsgericht hatte allerdings erhebliche unionsrechtliche Zweifel · an dem Erfordernis einer Niederlassung in Form einer Aktiengesellschaft in Österreich,