Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-523547/8/Br/Ka

Linz, 30.09.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn x, gegen den Bescheid Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 23.7.2013, VerkR21-869-2013,  nach der am 30.09.2013 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird statt gegeben; der angefochtene Bescheid wird ersatzlos behoben.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.:         §§ 66 Abs.4 iVm § 67d Abs.1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG idF BGBl I Nr. 33/2013

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit dem oben angeführten Bescheid dem Berufungswerber

1. Gemäß § 26 Abs.2 Z1, § 24 Abs.1,  § 30 Führerscheingesetz die Lenkberechtigung für die Klassen AM, A und B (Führerschein ausgestellt von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden am 10.11.2008 unter Zahl:* 08/410082) für die Dauer von 6 Monaten, gerechnet ab Rechtskraft dieses Bescheides, entzogen.

2. Gemäß § 29 Abs.3 Führerscheingesetz ausgesprochen den Führerschein unverzüglich nach Eintritt der Rechtskraft der Behörde abzuliefern.

3. Gemäß §§ 24 Abs.3 Führerscheingesetz und 2, 5 , 11 Führerscheingesetz-Nachschulungsverordnung angeordnet sich vor Wiedererteilung der Lenkberechtigung einer Nachschulung für alkoholauffällige Lenker zu unterziehen. Die Nachschulung hat bei einer hiezu ermächtigten Stelle zu erfolgen, die Anmeldung haben sie selbst vorzunehmen (siehe Beiblatt).

4. Gemäß § 24 Abs.3 Führerscheingesetz aufgetragen, vor Wiedererteilung der Lenkberechtigung eine verkehrspsychologische Stellungnahme von einer hiezu ermächtigten Stelle (siehe Beiblatt) beizubringen.

5. Gemäß § 24 Abs.3 Führerscheingesetz angeordnet vor Wiedererteilung der Lenkberechtigung ein von einem Amtsarzt erstelltes Gutachten beizubringen.

Rechtlich wurden diese Aussprüche auf § 3 Abs.1 Z2 FSG gestützt, dem zur Folge eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt (und belassen) werden, die Verkehrszuverlässig sind (§ 7 FSG).

 

 

1.2. Die Behörde erster Instanz führte begründend aus:

Eine Person gilt gemäß §7 Abs.1 FSG dann nicht als verkehrszuverlässig, wenn auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen und ihrer Wertung angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit gefährden wird, insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand.

 

Dies ist gemäß § 7 Abs. 3 Ziff. 1 und 2 FSG insbesondere dann der Fall, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hierbei eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 bis 1 b StVO begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz zu beurteilen ist oder beim Lenken eines Kraftfahrzeuges in einem durch Alkohol oder Suchtmittel beeinträchtigten Zustand auch einen Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung verwirklicht hat und diese Tat daher aufgrund des § 99 Abs. 6 lit. c StVO nicht als Verwaltungsübertretung zu ahnden ist.

 

Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs. 1 Ziff. 2 bis 4 FSG) nicht mehr gegeben sind, ist gemäß § 24 Abs. 1 Ziff. 1 FSG von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

 

Gemäß § 24 Abs. 3 FSG hat die Behörde eine Nachschulung anzuordnen, wenn die Entziehung in der Probezeit oder wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 oder 1a) StVO erfolgt. Im Rahmen des amtsärztlichen Gutachtens kann die Beibringung der erforderlichen fachärztlichen oder einer verkehrspsychologischen Stellungnahme aufgetragen werden.

 

Bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 StVO ist zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 FSG sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen.

Wurde eine dieser Anordnungen innerhalb der festgesetzten Frist nicht befolgt oder wurden die zur Erstellung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde nicht beigebracht oder wurde die Mitarbeit bei Absolvierung der begleitenden Maßnahme unterlassen, so endet die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung.

 

Gemäß § 25 Abs. 1 FSG ist bei einer Entziehung auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen. Endet die Gültigkeit der Lenkberechtigung vor dem Ende der von der Behörde prognostizierten Entziehungsdauer, so hat die Behörde auch auszusprechen, für welche Zeit nach Ablauf der Gültigkeit der Lenkberechtigung keine neue Lenkberechtigung erteilt werden darf.

 

Gemäß § 26 Abs. 2 Ziff. 1 FSG ist die Lenkberechtigung auf die Dauer von mindestens sechs Monaten zu entziehen, wenn beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges erstmalig ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1 StVO begangen wird.

 

Gemäß § 29 FSG ist nach Eintritt der Vollstreckbarkeit des Entziehungsbescheides der über die entzogene Lenkberechtigung ausgestellte Führerschein, sofern er nicht bereits abgenommen wurde, unverzüglich der Behörde abzuliefern. Dies gilt auch für die Fälle des § 30 Führerscheingesetz 1997, sofern sich der Lenker noch in Österreich aufhält.

 

Gemäß § 30 Abs. 2 FSG hat die Behörde einem Besitzer einer ausländischen Nicht-EWR-Lenkberechtigung oder eines ausländischen EWR-Führerscheines (§ 1 Abs. 4 FSG), der einen Wohnsitz (§ 5 Abs. 1 Ziff. 1 FSG) in Österreich hat, die Lenkberechtigung unter Anwendung der §§ 24 bis 29 zu entziehen. Der eingezogene Führerschein ist der Ausstellungsbehörde zusammen mit einer Sachverhaitsdarstellung zu übermitteln. Nach Ablauf der Entziehungsdauer hat der. Betroffene einen Antrag auf Ausstellung eines österreichischen Führerscheines gemäß § 15 Abs. 3 FSG, oder falls die Entziehungsdauer länger als 18 Monate war, auf Erteilung einer österreichischen Lenkberechtigung zu stellen.

 

Die Behörde geht von folgendem Sachverhalt aus:

 

Nach der Anzeige der Polizeiinspektion Gmunden vom 14.7.2013 haben Sie am 13.7.2013 um 03.30 Uhr anlässlich einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle in Bad Ischl auf der B145 auf Höhe Strkm 63.500 gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht die Durchführung der Atemluftprobe verweigert. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

 

Mit Schriftsatz vom 15.7.2013 entschuldigten Sie sich in aller Form für Ihr falsches Verhalten anlässlich der Lenker- und Fahrzeugkontrolle, wiesen jedoch gleichzeitig darauf hin, dass Sie mit Sicherheit nicht alkoholisiert waren. Aus diesem Grund haben Sie sich am 13.7.2013 um 08.44 Uhr im LKH Bad Ischl Blut zur Feststellung des Alkoholgehaltes abnehmen lassen. Die Blutabnahme wurde durch Dr. x durchgeführt. Nach Beendigung hat der Arzt die Polizeiinspektion Bad Ischl telefonisch verständigt, dass die Blutkanüle abgeholt und der Gerichtsmedizin Salzburg übermittelt werden kann. Der behandelnde Arzt bekam von der Polizeiinspektion Bad Ischl mehrmals die Auskunft, dass sie im gegenständlichen Fall nicht zuständig sei, da ja der Alkotest verweigert wurde und somit keine Alkoholbeeinträchtigung festgestellt wurde. Dies stellt jedoch gemäß § 5 Abs. 8 Ziff. 2 StVO 1960 ein Erfordernis dar. Dr. x  händigte Ihnen deshalb die Blutkanüle aus, welche Sie sofort zur Gerichtsmedizin Salzburg brachten. Da das Institut nicht besetzt war, verwahrten Sie die Blutprobe bei Ihnen zu Hause im Kühlschrank.

 

Die Blutprobe wurde dann am 15.7.2013 nach behördlichem Auftrag der Gerichtsmedizin Salzburg übermittelt. Laut telefonischer Auskunft von Dr. x von der Gerichtsmedizin Salzburg vom 17.7.2013 kann das Blut jedoch nicht mehr ausgewertet werden.

 

Bei der Beurteilung der Verkehrszuverlässigkeit im Zusammenhang mit der Verweigerung der Atemluftuntersuchung ist im Rahmen der Wertung ein positiver Nachweis, nicht durch Alkohol beeinträchtigt gewesen zu sein, zu Gunsten des Betreffenden zu berücksichtigen (Hinweis E vom 14.3.2000, ZI.: 99/11/0075). Der Gegenbeweis ist naturgemäß von der Partei zu erbringen. Dass es im gegenständlichen Verfahren Probleme mit der Auswertung der Blutprobe gegeben hat, war bei der Beweiswürdigung unberücksichtigt zu bleiben.

Ihre Rüge, die Polizei hätte den Transport des Blutes nicht durchgeführt und deshalb sei eine Auswertung des Blutes nicht möglich gewesen, geht ins Leere. Der Gesetzgeber hat zwar im Falle einer festgestellten Alkoholbeeinträchtigung ein genaues Prozedere für den Transport von sicher gestelltem Blut vorgesehen, nicht aber im Falle einer Alkotestverweigerung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zu dieser Fragestellung bereits erkannt, dass keine Unsachlichkeit vorliegt, wenn der Gesetzgeber in § 5 Abs. 8 Ziff. 2 StVO 1960 (nur) eine Regelung zur Widerlegung des Ergebnisses einer Atemluftuntersuchung vorgesehen hat, nicht aber auch jene Fälle erfasst hat, in denen die Atemluftuntersuchung verweigert wurde (vgl. VwGH 99/11/0075). Es bestand somit für die Polizeiinspektion Bad Ischl kein gesetzlicher Auftrag zur Übermittlung Ihrer Blutprobe an die Gerichtsmedizin Salzburg. Dass das Blut nach einigen Tagen nicht mehr ausgewertet werden konnte, ist Ihnen zuzurechnen und vermag eine Änderung des Sachverhaltes nicht bewirken.

Da Ihnen somit der Gegenbeweis einer Alkoholisierung nicht gelungen ist, war spruchgemäß zu entscheiden.

Die im Spruch festgesetzte Entzugsdauer war in Anbetracht des zugrunde liegenden Sachverhaltes und seiner Wertung insbesondere deshalb vorzuschreiben, weil Sie die Durchführung des Alkotestes verweigerten. Es ist Ihnen daher aus Gründen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung für die im Spruch angeführte Zeit zu entziehen.“

 

 

 

2. Dagegen wendet sich der Berufungswerber mit seiner durch den ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht erhobenen Berufung, die er unter Beihang des gerichtsmedizinischen Gutachtens einer DNA-Untersuchung mit Erläuterungen des gerichtsmedizinischen Instituts Salzburg-Linz – die ebenfalls im Wortlaut, jedoch ohne die angeschlossenen Grafiken wieder gegeben werden -   wie folgt ausführt:

Im gegenständlichen Administrativverfahren habe ich Herrn Dr. x, mit der Vertretung meiner Interessen beauftragt; der einschreitende Rechtsanwalt beruft sich auf die ihm erteilte Bevoll­mächtigung iSd § 10 Abs. 1 AVG.

 

Mit Bescheid vom 23.07.2013 entzieht mir die Bezirkshauptmannschaft Gmunden als zuständige Kraftfahrbehörde die Lenkberechtigung der mir erteilten Klassen für die Dauer von sechs Monaten, gerechnet ab Rechtskraft des Bescheides, verpflichtet mich, den Führerschein unverzüglich nach Eintritt der Rechtskraft der Behörde abzuliefern und ordnet eine Nachschulung für alkoholauffällige Lenker sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme und eines amtsärztlichen Gutachtens an.

 

Begründet werden diese Maßnahmen damit, dass ich laut Anzeige der PI Gmunden vom 14.07. am 13.07.2013 um 03.30 Uhr anlässlich einer Verkehrskontrolle in Bad Ischl den Alkotest verweigert hätte.

 

Bei der Beurteilung der Verkehrszuverlässigkeit im Zusammenhang mit der Verweige­rung des Alkotests sei zwar im Rahmen der Wertung ein positiver Nachweis, nicht durch Alkohol beeinträchtigt gewesen zu sein, zu Gunsten des Betreffenden nach der VwGH-Judikatur zu berücksichtigen, dieser Gegenbeweis sei mir aber nicht gelungen. Dass das Blut nach einigen Tagen nicht mehr ausgewertet werden konnte, sei mir zu­zurechnen und vermöge eine Änderung des Sachverhaltes nicht zu bewirken.

 

Gegen diesen Bescheid erhebe ich fristgerecht durch meinen nun ausgewiesenen Rechtsvertreter

 

BERUFUNG

 

an den Unabhängigen Verwaltungssenat Oberösterreich.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für den Entzug meiner Lenkberechtigung sowie für die Anordnung der begleitenden Maßnahmen liegen nicht vor.

 

Gegen 03.30 Uhr des 13.07. wurde ich an der B 145 im Bushaltestellenbereich Lauffen bei Bad Ischl von Polizeibeamten zu einer Verkehrskontrolle angehalten und zu einem Alkovortest aufgefordert.

Diesen habe ich mit dem Bemerken abgelehnt, gleich einen „richtigen" Alkotest zu machen, bei welchem ein Protokoll ausgedruckt wird.

 

Ich saß angegurtet im Fahrzeug und rauchte eine Zigarette, die ich mir schon einige Minuten vor der Anhaltung auf der Fahrt angezündet hatte.

 

Ich wurde aufgefordert, die Zigarette wegzuwerfen, wogegen ich eingewendet habe, einen langen Arbeitstag gehabt und mir die Zigarette verdient zu haben, welche ohne­hin nach ein paar weiteren Zügen fertig geraucht ist.

 

Es kam ein weiterer Polizeibeamter dazu, welcher mit der Amtshandlung bislang nichts zu tun hatte, welcher mich aufgefordert hat, auszusteigen und den Fahrzeugschlüssel abzugeben, die Amtshandlung sei wegen Verweigerung des Alkotests been­det.

 

Ich habe daraufhin gemeint, ich verweigere überhaupt nichts, ich sei es doch selbst gewesen, der den Alkotest (anstatt des Vortests) verlangt hat und möchte diesen Test durchführen.

 

Mein diesbezügliches Ersuchen blieb ohne Erfolg (Argument dieses Polizisten: „Sie werden immer an zweiter Stelle stehen") und sind die Polizisten dann nach wenigen Minuten vom Anhalteort weggefahren, weitere Fahrzeuganhaltungen gab es dort nicht mehr; der mir abgenommene Führerschein wurde von den Polizeibeamten einbehalten.

 

Wenn in der Anzeige der PI Gmunden vom 14.07.2013 (allenfalls formularmäßig) ausgeführt wird, dass ich über die Folgen einer Alkotestverweigerung belehrt wurde, so ist dies nicht richtig, darüber wurde überhaupt nicht gesprochen, was aber an der Beurteilung des Sachverhalts nichts ändert, weil diese Folgen ohnehin jeder geprüfte Fahrzeuglenker kennen muss.

Da auch ich diese Folgen sehr genau kenne, hätte ich den Alkotest nie verweigert, weil ich einerseits in dieser Nacht im Dienst (Bewachungsgewerbe) und mit 0,0 Promille unterwegs war und auf meine Lenkberechtigung angewiesen bin. Der Entzug meiner Lenkberechtigung würde meine berufliche und wirtschaftliche Existenz und auch den Arbeitsplatz meiner Tochter zerstören.

 

Dass ich damals tatsächlich mit 0,0 Promille unterwegs war, beweist nicht nur der Umstand, dass ich damals dienstlich unterwegs war sondern auch der Inhalt der An­zeige der PI Gmunden vom 14.07.2013, auf deren S. 3 ausgeführt wird, dass der Gang sicher und die Sprache deutlich war, es bestand auch keine Bindehautrötung. Warum betreffend Alkoholgeruch die Beurteilung nicht möglich gewesen sein sollte, ist unerfindlich, hatte ich doch Kontakt mit den Polizeibeamten. Der Wahrheit käme näher, wenn in der Anzeige ausgeführt wäre, dass kein Alkoholgeruch bestand. Mein als renitent bezeichnetes Benehmen wird vom Meldungsleger offenkundig auf die Diskussion zum Fertigrauchen der Zigarette bezogen.

 

In der Folge wurde ich von meiner Tochter nach Hause gebracht und habe dann früh morgens auf der Bescheinigung betreffend Führerscheinabnahme gesehen, dass die Rubrik „Alkohol- oder Suchtmittelkonsum" angekreuzt ist, was ich als unberechtigte Anschuldigung gesehen und mich um ca. 07.15 Uhr zur PI Bad Ischl fahren habe las­sen, wo ich den Beamten, Herrn x, um einen Alkomattest ersucht habe, um die­sen Vorwurf zu entkräften.

Der beantragte Alkotest wurde verweigert, dies mit dem Bemerken, das interessiere jetzt niemanden mehr, die Amtshandlung sei abgeschlossen, ich hätte mir das vorher überlegen sollen, die Polizei sitze immer am dickeren Ast.

 

Daraufhin ging ich in das LKH Bad Ischl, wo ich gegen 08.00 Uhr ankam, wo mir vom Dienst habenden Arzt Dr. x um 08.44 Uhr Blut abgenommen wurde.

 

Betreffend Abholung der beschrifteten und versiegelten Kanüle hat dieser Arzt mit der PI Bad Ischl telefoniert, wobei ihm ein Beamter gesagt hat, dass mir die Blutprobe nicht ausgehändigt werden darf, weil der Transport zur Gerichtsmedizin Salzburg durch die Polizei zu erfolgen hat.

In der Folge meinte dieser Beamte aber, die Polizei spiele für die Blutprobe von Herrn x sicher nicht Taxi und beauftragte den Arzt, mich mit der Probe zur Ge­richtsmedizin nach Salzburg zu schicken, um diese dort abzugeben. Auf meine Frage, ob noch ein Begleit- bzw. Anforderungsschreiben mitzunehmen ist, hat Dr. x gemeint, die Probe sei ordnungsgemäß aufbereitet, ich müsse diese nur abgeben.

In Salzburg angekommen musste ich jedoch feststellen, dass das gerichtsmedizinische Institut geschlossen war, auch die neurologische Abteilung des LKH Salzburg konnte mir nicht weiterhelfen, doch gaben mir die beiden Portiere im Eingangsbereich den Tipp, es im Labor des LKH zu versuchen, denn auch dort dürfe eine Blutauswertung durchgeführt werden.

Die Laborleiterin hat mir gesagt, sie dürfe die Probe nicht übernehmen, da kein poli­zeiliches Anforderungsschreiben vorliege.

Noch aus Salzburg habe ich mit der PI Bad Ischl telefoniert und den Sachverhalt ge­schildert, wo mir gesagt wurde, dass ich die Probe eben morgen hinbringen soll. Auf den Einwurf, dass morgen Sonntag ist, hat mir der Beamte gesagt, ich solle die Probe halt am Montag bei der Gerichtsmedizin abgeben.

Wir fuhren dann in das LKH Bad Ischl, wo ich mit Dr. x die Angelegenheit erörtert habe, welcher wiederum Rücksprache mit der PI Bad Ischl hielt und wurde mir als einstweilige Lösung aufgetragen, die Probe im Kühlschrank zu lagern.

 

Am Montag  Morgen, den 15.07.2013, fuhr ich um 08.30 Uhr zur Bezirkshauptmann­schaft Gmunden, wo ich den Sachverhalt mit dem zuständigen Beamten der Führerscheinabteilung Herrn Laimer erörtert habe.

Dieser hat mit der PI Bad Ischl telefoniert und mir mitgeteilt, dass es schwere Mängel im Umgang mit meiner Blutprobe durch die Polizei gab und hat mich beauftragt, diese noch am selben Tag zur PI Bad Ischl und nicht direkt nach Salzburg zu bringen, was ich getan habe.

 

Laut diesem Rechtsmittel beiliegenden Gutachten der Gerichtsmedizin Salzburg vom 29.07.2013 wurden von der PI Bad Ischl am 16.07. vormittags zwei Blutproben eines anderen Probanden der Gerichtsmedizin überbracht, dieser Irrtum bemerkt und um 14.20 Uhr dieses Tages meine Blutprobe dem Institut durch diese PI übergeben.

 

Am Nachmittag des 15.07.2013 hat mich Herr x von der Bezirkshauptmann­schaft Gmunden angerufen und mir mitgeteilt, dass ich mir den Führerschein abholen kann, was ich umgehend gemacht habe. Voraussetzung für den weiteren Behalt meines Führerscheines sei aber, dass die Blutalkoholuntersuchung durch die Gerichtsmedizin keine mich belastende Alkoholisierung ergibt.

 

Wie die Bezirkshauptmannschaft Gmunden auf Seite 3 Mitte des angefochtenen Be­scheides zur Ausführung kommt, dass das Blut nicht mehr ausgewertet werden kann, entzieht sich meiner Kenntnis, liegt doch dieser Berufung das Gutachten der Ge­richtsmedizin Salzburg vom 29.07.2013 bei, welches zum Ergebnis kommt, dass die Untersuchung des Armvenenblutes 0,00 Promille ergeben hat. Der gegenständliche Bescheid wurde aber vor Vorliegen dieses Gutachtens erstellt, er datiert mit 23.07.2013.

 

Zum Beweis, dass das von der Gerichtsmedizin analysierte Blut auch tatsächlich von mir stammt, wurde am 24.07.2013 beim gerichtsmedizinischen Institut von mir ein Vergleichsmundhöhlenabstrich entnommen und ein Teil dieser Probe für eine DNA-Untersuchung weiter verarbeitet. Die Speichelentnahme ist durch eine entsprechende Niederschrift dokumentiert, das hierüber angefertigte Protokoll findet sich in der An­lage zum ebenfalls dieser Berufung beigelegten Gutachten der Gerichtsmedizin Salz­burg vom 27.08.2013.

Dieses kommt unter Darstellung einer ganzen Reihe von Vergleichswerten zum Er­gebnis, dass die Blutprobe mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit meiner Person zuzuordnen ist, weil statistisch lediglich eine Person aus 2,6 x 1026 Personen Träger dieser Merkmale ist. (Dieser Wert kommt aufgrund seiner schier unvorstellba­ren Höhe einer absoluten Sicherheit gleich, weil 1010 zehn Milliarden sind - mehr als die Bevölkerung der Erde).

 

Damit ist einwandfrei dokumentiert, dass das von der Gerichtsmedizin Salzburg mit dem Ergebnis 0,00 Promille analysierte Blut von mir stammt.

 

Beweis: beiliegende Gutachten der Gerichtsmedizin Salzburg vom 29.07. und 27.08.2013 samt Protokoll über die Speichelentnahme und Identitätssicherung, meine eigene Einvernahme; Zeuge Dr. x, p.A. LKH, 4820 Bad Ischl, Dr. Mayer-Straße 8-10, zum Beweis der Richtigkeit meines Vorbringens.

 

Es entspricht der medizinischen Literatur und Praxis, dass pro Stunde rund 0,1 Pro­mille Blutalkohol abgebaut werden.

Zwischen Lenk- bzw. Anhaltezeitpunkt 03.30 Uhr und der Blutabnahme im LKH Bad Ischl um 08.44 Uhr lagen gut 5 Stunden, weswegen theoretisch ein Blutalkoholgehalt von höchstens 0,5 Promille zum Lenkzeitpunkt vorgelegen haben könnte, maximal von 0,6 Promille, wenn man mit 0,12 Promille Abbau pro Stunde rückrechnet; dies aber auch nur unter der durch nichts belegten Annahme, dass just im Moment der Blutabnahme der Alkoholabbau auf 0,00 Promille BÄK beendet war.

 

Selbst eine Übertretung gemäß § 37a iVm § 14 Abs. 8 FSG ist keine bestimmte Tatsa­che iSd § 7 Abs. 3 FSG (vgl. das bereits von der BH Gmunden im angefochtenen Be­scheid zitierte Judikat des Verwaltungsgerichtshofes vom 14.03.2000,99/11/0075). Danach ist die allein auf die Verweigerung der Atemluftuntersuchung gestützte Ent­ziehung der Lenkberechtigung in einem Fall rechtswidrig, in welchem der einwand­freie Nachweis, nicht durch Alkohol beeinträchtigt gewesen zu sein, im Entziehungs­verfahren zu beachten ist.

 

Dies ergibt sich schon aus der Legaldefinition der Verkehrszuverlässigkeit in § 7 Abs. 1FSG.

Danach gilt eine Person verkehrszuverlässig, wenn nicht aufgrund erwiesener be­stimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Weitung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kfz die Verkehrssicherheit insbeson­dere durch Trunkenheit gefährden wird (Z. 1 2. Fall leg.cit.).

 

Auch wenn eine Alkotestverweigerung iSd Abs. 3 Z. 1 eine bestimmte Tatsache dar­stellt, welche die Verkehrsunzuverlässigkeit indiziert, kommt es in einem Fall wie dem gegenständlichen zu keinem Entzug der Lenkberechtigung, weil keine Sinnesart vor­liegt, aufgrund welcher befürchtet werden muss, dass die Verkehrssicherheit gefährdet werden wird (Zukunftsprognose).

 

Im Gegensatz zu einer im Gesetz vorgesehenen fixen Entziehungsdauer muss bei Ver­hängung einer im Gesetz enthaltenen Mindestentziehungsdauer eine Wertung vorge­nommen werden (VwGH vom 24.02.2009, 2007/11/0042-RS3), welche im gegen­ständlichen Fall zum Ergebnis kommen lässt, dass ich nicht verkehrsunzuverlässig bin, zumal mein Verhalten im Bezug auf die Verkehrssicherheit weder verwerflich war, noch waren die Verhältnisse mangels Alkoholisierung gefährlich.

 

Da der Entzug der Lenkberechtigung keine Sanktion für eine kurze Diskussion betref­fend das Wegwerfen einer bereits vor Beginn der Amtshandlung angezündeten Ziga­rette sein kann sondern nur die Folge der Gefährdung der Verkehrssicherheit, welche gegenständlich nicht gegeben war, stelle ich höflich den

 

ANTRAG,

 

der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge dieser Berufung Folge geben, den Bescheid der Bezhkshauptmannschaft Gmunden vom 23.07.2013 in allen Punkten aufheben und das Verfahren einstellen.

 

Mattighofen, am 30.8.2013 x“

 

 

2.2. Mit diesem Vorbringen ist der Berufungswerber im Ergebnis im Recht!

 

3. Der Verfahrensakt gelangte dem unabhängigen Verwaltungssenat in Form eines losen und nicht durchnummerierten ungebundenen Konvoluts von losen Blättern zu Vorlage.

Er hat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).

Im Vorfeld der Berufungsverhandlung wurde Herr Universitätsprofessor x um fiktive Rückrechnung eines möglichen Blutabbauwertes zwischen Zeitpunkt der Amtshandlung um 3:30 Uhr bis zur erfolgten Blutabnahme im Landeskrankenhaus Bad Ischl um 8. 44 Uhr ersucht.

Verlesen wurden die vorgelegten Gutachten und die ergänzend eingeholte Stellungnahme dazu. Ferner wurde Beweis erhoben durch die zeugenschaftliche Einvernahme des Meldungslegers Insp. x und des Berufungswerbers als Verfahrenspartei.

 

 

4. Sachverhalt gemäß der Aktenlage:

Gemäß der Anzeige der Polizeiinspektion Gmunden vom 14.7.2013 hat der Berufungswerber am 13.7.2013 um 3:30 Uhr, seinen Pkw mit dem Kennzeichen x, auf der B 145 von Bad Goisern kommend in Fahrtrichtung badische gelenkt.

Im Zuge einer durchgeführten Lenker und Fahrzeugkontrolle wurde der Berufungswerber zum sogenannten Alkovortest aufgefordert. Diesen habe er mit dem Hinweis gleich einen ordentlichen Alkotest machen zu wollen verweigert.

Im Zuge der Amtshandlung wurde er über den Beobachtungszeitraum über die Folgen einer Missachtung belehrt. Wurde dabei aufgefordert keine Zigarette zu rauchen. Er habe sich mit den Worten: „Ihr könnt mir das Rauchen nicht verbieten“ Anführungszeichen sich eine Zigarette angezündet. Er wurde nochmals aufgefordert nicht mehr an der Zigarette zu ziehen was er abermals missachtete. Diese Belehrungen erfolgten in höflichster Form, so die Anzeige.

Der Berufungswerber vermeinte, er würde die Zigarette fertig rauchen und dann den Atemlufttest  machen. Es wurde in diesem Zusammenhang mitgeteilt, dass dies eine Verweigerung der Atemluftuntersuchung darstelle. Ich wurde ihm in der Folge der Führerschein abgenommen und der Fahrzeugschlüssel auf der Polizeiinspektion Bad Ischl hinterlegt.

Laut Aktenvermerk vom 15.7.2013 stellte der Berufungswerber auf der Polizeiinspektion Bad Ischl das Ersuchen um Übermittlung der von ihm veranlassten Blutabnahme an die Gerichtsmedizin Salzburg zur Auswertung.

Am 16.7.2013 hat die Behörde 1. Instanz gegen den Berufungswerber einen Ladungsbescheid im Hinblick auf die Verwaltungsübertretung gemäß §  5 Abs. 2 1960 erlassen.

In einem weiteren Aktenvermerk vom 17.7.2013 wird festgehalten, dass laut Auskunft von Dr. x vom LKH um ca. 08:44 Uhr sich Blut zur Feststellung des Blutalkoholgehaltes habe abnehmen lassen. Nach Beendigung habe er zweimal auf der Polizeiinspektion Bad Ischl angerufen, dass die Blutkanüle vom Krankenhaus abgeholt werde und zur Gerichtsmedizin Salzburg gebracht würde. Von der Polizeiinspektion Bad Ischl sei jedes Mal die Auskunft erteilt worden, dass die Polizei für Herrn x nicht Taxi spiele, weshalb er dem Beschuldigten das Röhrchen zum Transport selber mitgegeben habe (offenbar hat das Ferngespräch seitens des Sachbearbeiters der Behörde 1. Instanz mit dem Blutabnahmearzt stattgefunden).

In einem weiteren Aktenvermerk vom 17.7.2013 über ein Telefonat mit Universitätsprofessor Dr. x vom gerichtsmedizinischen Institut Salzburg, hätte das von der Polizeiinspektion  Bad Ischl übermittelte Blut nicht ausgewertet werden können, da nicht definitiv gesagt werden habe könne, ob das Blut vom Beschuldigten stammte und wenn ja, ob es nicht von ihm zu einem späteren Zeitpunkt ausgetauscht worden sei. Dieser Darstellung wurde von Prof. Dr. X in dessen Stellungnahme v. 16.9.2013 dezidiert widersprochen. Offenkundig entspricht diese Darstellung nicht der Wirklichkeit, zumal doch das Blut bereits lt. Gutachten vom 29.7.2013 ausgewertet und lt. DNA-Analyse eindeutig dem Berufungswerber zugeordnet werden konnte.

Am  22.7.2013 wurde mit dem Berufungswerber eine sogenannte Strafverhandlungsschrift aufgenommen. Nach Abschluss der Beweisaufnahme hat die Behörde 1. Instanz das (Schuldspruch) verkündet und wegen der Übertretung nach §  5 Abs. 2 StVO gegen den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.600 Euro  und für den nicht Einbringungsfall eine Satz eine Strafe von 2 Wochen ausgesprochen. Das Straferkenntnis ist in Rechtskraft erwachsen. Laut Berufungswerber soll ihm vom Referenten in Verbindung mit dem darauf erklärten Rechtsmittelverzicht ein Entzug der Lenkberechtigung erspart bleiben.

Daran ist  grundsätzlich eine Bindungswirkung geknüpft, welche jedoch alleine wegen der Verweigerung alleine einen Entzugstatbestand indiziert, sondern diesen vom Ausgang eines sogenannten Freibeweises abhängig macht.

Mit 23.7.2013 wurde schließlich der nunmehr angefochtene Bescheid erlassen. Die aufschiebende Wirkung wurde diesen Bescheid jedoch nicht aberkannt.

Mit einem Schriftsatz vom 24.7.2013 legt eine Rechtsanwaltskanzlei aus Bad Goisern die Vollmacht vor und beantragt bei der Behörde erster Instanz die Übersendung einer Aktenkopie.

In einer Mitteilung der ausgewiesenen Rechtsvertreterschafft vom 29.8.2013 wird die Auflösung des Vollmachtsverhältnisses mit dem Berufungswerber angekündigt bzw. der Behörde erster Instanz bekannt gegeben, weil offenbar der nunmehr einschreitenden Rechtsvertreter mit der gegenständlichen Verfahrensangelegenheit betraut worden war.

Im Rahmen der gegen den Führerschein Entzugsbescheid fristgerecht vom ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenem Berufung (siehe Punkt 2) wurde das Ergebnis einer gerichtsmedizinischen Untersuchung des dem Berufungswerber etwa fünf Stunden nach dem Vorfall über seine Initiative abgenommenen Blutes vorgelegt.

In der Sachverhaltsdarstellung wird festgestellt) Sachverhalt, zu dass der Antragsteller und Auftraggeber er sichern 13.7. 2013 um 08:44 im Krankenhaus Bad Ischl habe Blut abnehmen lassen. Über telefonische Aussage des die Blutabnahme durchführenden Arztes hatte dieser von der Polizei Inspektion Bad Ischl über die weitere Vorgehensweise keine Information erhalten. Daraufhin habe der Auftraggeber, so die Feststellungen im Gutachten, die Blutprobe ausgehändigt.

Der genannte sei somit seit 13.7.2013 nach der Abnahme im Besitz seiner Blutprobe gewesen. Seiner eigenen Aussage zufolge habe er die Blutprobe dann nach Salzburg an das Institut für Gerichtsmedizin gebracht. Da dies jedoch am Wochenende geschlossen war und niemand erreichbar gewesen ist, habe er diese wieder nach Haus genommen und gekühlt gelagert. Am 15.7.2013 habe er die Blutprobe dann um 11:15 Uhr der Polizeiinspektion Bad Ischl zum Transport an die Gerichtsmedizin Salzburg übergeben.

2. Chemisch-toxikologische Untersuchungen

zur Untersuchung gelangte die am 13.7.2013 um 08.44 Uhr sichergestellte armvenenblutprobe des Berufungswerbers.

Am 16.7.2013 um 9:06 Uhr überbrachte ein Beamter von der Polizeiinspektion Bad Ischl 2 Blutproben, die mit den Namen „x.“ beschriftet waren. Diese irrtümliche Übermittlung einer anderen Blutprobe wurde bemerkt und gleichen Tags um 14:20 Uhr  korrigiert. Um diese Zeit wurde der Gerichtsmedizin dann die beim Berufungswerber abgenommene Blutprobe übergeben.

 

Zusammenfassend ergab die Untersuchung des zur Untersuchung gelangten Blutes dass sich es keinen Alkoholgehalt beinhaltete. Hinsichtlich der Zuordnung des Blutes wurde hiervon eine DNA Vergleichsanalyse mit der Person des Berufungswerbers vorgenommen. Konkret wurde von ihm ein Mundhöhlenabstrich gemacht dies führte zum Ergebnis das letztlich das untersuchte Blut mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit welche mit einer mathematischen Zahl nämlich Anführungszeichen 2,6 × 1028 untermauert wurde. Ebenfalls wurde auf die Häufigkeit dieses DNA Profils mit 3,8 × 1025 statistisch betrachtet ausgewiesen.

 

 

4.1. Der Berufungswerber stellt das Geschehen in einer von ihm verfertigten Niederschrift die damalige Situation zusammengefasst  dar, er habe vor dieser Anhaltung Name seines Wachdienst-Unternehmens noch Dienst beim Gemeindeamt in Bad Grüßen versehen, wo im Zuge der 3-Disco/Mountainbike Tropy schon sehr viel Alkohol getrunken worden war, weshalb er zur Wahrung der Ordnung und Bewachung des Amtshauses beauftragt gewesen sei. Aus diesem Grunde habe auf die Frage des anhaltenden Beamten im Zuge der Verkehrskontrolle, nämlich ob er etwas getrunken habe, mit guten Gewissen mit Nein beantwortet.

Kurz vor der Anhaltung habe er sich eine Zigarette angezündet gehabt, die er bei der Verkehrskontrolle noch in der Hand gehalten habe.

Der Beamte haben dann zum Alkovortest aufgefordert, welche aber ablehnte und stattdessen um die Durchführung eines Alkomattest gebeten habe. Daher sei eine Spannung mit dem Beamten entstanden, der ihn aufforderte die Zigarette wegzuwerfen. Diesen habe er geantwortet, die Zigarette schon angezündet zu haben, heute vor der Verkehrskontrolle schon brav gearbeitet zu haben und er deshalb zur Entspannung fertig rauchen wolle. Ferner würde er noch gerne fünf Minuten bis zur Durchführung des Atemlufttests warten. Er habe dies weder aggressiv noch unhöflich gesagt, habe jedoch die Zigarette nicht sofort ausgemacht. Auf einmal sein ein weiterer Beamter zum Fahrzeug gekommen und habe ihn aufgefordert  auszusteigen, ihm den Zündschlüssel und dem Führerschein zu geben. Er erklärte, dass seine Weiterfahrt und die Amtshandlung hiermit beendet sei, weil er den Alkotest verweigert habe und daraus den Führerscheinentzug erfolgen würde. Er habe dann dem Beamten gesagt jetzt zum Atemlufttest antreten zu wollen und eben eine kleine Verzögerung wegen der Zigarette, die er ja zu Zeitpunkt der Verkehrskontrolle schon angezündet hatte, eingetreten sei. Der Beamte habe gesagt, dass es nun zu spät sei, es sei hiermit beendet und er werde immer an zweiter Stelle stehen und solle nun schauen wie er nach Hause komme.

In seiner Verzweiflung habe er einen Polizeikommandanten in Linz angerufen, und ihn gebeten ihm vermittelnd weiterzuhelfen.

Dieser soll sinngemäß gemeint haben: „ihn wegen so etwas in der Nacht anzurufen sei eine Zumutung, er könne daher auch nicht weiterhelfen.“ Nach einem längeren Gespräch habe er aufgelegt (gemeint wohl der Polizeibeamte). Nachdem alles verloren schien, habe er von dem Beamte Dienstnummern bzw. den Namen verlangt und zu wissen wer die Kontrolle durchgeführt hatte. Der  Beamte verweigerte ihm dies jedoch, er sagte in einem harten Ton, dass er die Dienstnummer bezügliche Namen nicht bekomme und ihn dies gar nichts anginge. Danach seien die Beamten in ihre Fahrzeuge gestiegen und weggefahren.

Er führe hauptberuflich ein kleines Bewachungsunternehmen im Inneren Salzkammergut mit seiner Tochter, wo ca. 40 Firmen zur Nachtzeit auf Verschluss kontrolliert werden. Er würde jede Nacht ca. 145 km in seinem Einsatzbereich von Steg bis zum Gewerbepark Strobel zurücklegen. Durch die Abnahme der Lenkberechtigung sei seine berufliche und wirtschaftliche Existenz zerstört und der Arbeitsplatz seiner Tochter (25 Stunden Woche) ebenfalls, da er ohne seine Lenkberechtigung die Bewachungsverträge mit den Kunden nicht erfüllen könne.

Abschließend richtete er sich mit dieser Niederschrift offenbaren die Bezirkshauptmannschaft Gmunden und führt weiter aus: „aus Gründen seiner Verantwortung und gesetzestreu beschwöre er im Dienst mit dem Kraftfahrzeug nie alkoholisiert konsumiert zu haben. Er habe auch bei Kontrollen immer den Alkomattest bevorzugt, wo ein Protokoll über dem Messwert hinterlegt wird. Er hatte auch dieses Mal mit hundertprozentige Sicherheit 0,0 Promille Alkohol im Blut, das er aber durch sein außergewöhnlich dummes Verhalten gegenüber dem Beamten nicht beweisen habe dürfen, da dadurch die Amtshandlung vorzeitig abgebrochen worden sei.

Er entschuldigte sich in aller Form für sein falsches Verhalten, denn es war ihm zum Zeitpunkt der Amtshandlung nicht bewusst, dass er die Zigarette sofort wegwerfen hätte müssen und welche Konsequenzen sein Fehlverhalten für sein berufliches und privates Leben und auch das seiner Tochter nun habe. Er bat Bezirkshauptmannschaft Gmunden unter Hinweis auf die Verhältnismäßigkeit  und garantiere 0,0 Promille im Blut gehabt zu haben; seine Sturheit ob des Zigarettenrauchens in Verbindung und der massive Eingriff des Führerschein-Entzuges stünden gegenüber und verband die Hoffnung die vielen mildernden Umstände für ihn zu finden. In Zukunft wolle er in diesem Bezirk zumindest im inneren Salzkammergut mit seinem Bewachungsdienst gute Sicherheitsdienste durchführen. Durch seine konsequente Arbeit habe er in den vergangenen Jahren in Zusammenarbeit mit der Polizei mehrere Einbruchsbanden stellen bzw. auch Schäden verhindern können.

In einem Nachtrag wird dieser Niederschrift noch beigefügt, dass er im Landeskrankenhaus Bad Ischl von Dr. x am  13.7.2013 um 8:44 Uhr sich Blut abnehmen habe lassen und nach der Rücksprache mit der Polizeiinspektion Bad Ischl mit der beschrifteten und versiegelten Probe zur Gerichtsmedizin  Salzburg gefahren sei, dort sei jedoch am Samstag geschlossen gewesen. Daher habe er die Probe bei sich im Kühlschrank verwahrt. Abschließend versicherte er diese Niederschrift nach bestem Wissen und Gewissen erstellt zu haben und unterzeichnete diese mit seinem Namen.

 

 

 

4.2. Professor Dr. X erstattet am 16.9.2013 zum hiesigen Ersuchen vom 10.9. 2013 in Ergänzungsgutachten. Darin wird zu der am 13.7.2013 um 8:44 Uhr sichergestellte Armvenenblutprobe des Berufungswerbers keine offensichtlichen Lagerungsartefakte festgestellt, so dass forensisch-toxikologisch ohne Probleme eine Untersuchung dieser Blutprobe und eine zweifelsfrei Auswertung möglich gewesen sei. Der Gerichtsmediziner widerspricht dezidiert der Angabe der belangten Behörde, man hätte dieser mitgeteilt, dass die Blutprobe nicht ausgewertet werden habe können.

Selbst ausgehend von der hiesigen Fragestellung der fiktiven Annahme eines zum Zeitpunkt der Anhaltung gegebenen Alkoholkonsums, errechnet sich daraus unter Zugrundelegung einer Zeitspanne von 5,2 Stunden ein maximal möglich gewesener Blutalkoholwert des Berufungswerbers von 0,52 Promillen.

Zusammenfassend stellt der Gerichtsmediziner fest, dass seine Rückrechnung einer Blutalkoholkonzentration von 0,00 Promille vom Entnahmezeitpunkt auf einem Vorfall bzw. Tatzeitpunkt forensisch nicht statthaft wäre.

Diese Frage stellte sich jedoch im gegenständlichen Verfahren insofern, als dieses Beweisergebnis der erfolgten Blutabnahme mit dem Ergebnis von 0,0 Promillen nach etwas mehr als fünf Stunden nach einer Verweigerungshaltung, als Freibeweis einer nicht vorliegend gewesenen Alkoholisierung im Führerscheinentzugsverfahren herhalten kann. Das vorgelegte Gutachten in Verbindung mit der über h. Ersuchen vorgenommenen Ergänzung fußt auf einer vom Berufungswerber veranlassten Blutabnahme, wobei diese aufgrund widriger Umstände erst ca. 5 Stunden nach dem Lenken erfolge. Sie erbrachte aber dennoch einen schlüssigen Beweis einer zum Zeitpunkt des Lenkens nicht vorhanden gewesenen führerscheinrechtlich relevanten Blutalkoholkonzentration.

 

 

4.3. Anlässlich der Berufungsverhandlung erklärt der Berufungswerber die Umstände der Verweigerung der Atemluftuntersuchung im Ergebnis damit, schlichtweg nur damit, er hätte die Zigarette noch zu Ende rauchen wollen. Im Ergebnis zeigte sich jedoch im Hinblick auf dieses Fehlverhalten, welches er letztlich mit einer Geldstrafe von 1.600 Euro zu sühnen hatte, als schuldeinsichtig.

Er erklärt abermals die Umstände seiner nächtlichen Arbeit, nämlich beim Gemeindeamt in Bad Goisern kurz vorher mit Jugendlichen Probleme gehabt zu haben. Aus diesem Grunde sei er wohl etwas überreizt gewesen, was er  mit dem (fertig) Rauchen zu kompensieren gesucht habe.

Letztlich sei für ihn ganz plötzlich durch das dazwischen treten eines anderen Beamten das Ende der Amtshandlung und damit die Alkotestverweigerung erklärt worden.

Der Berufungswerber macht mit seiner Aussage auch deutlich, dass er zu keinem Zeitpunkt an diesem Abend Alkohol konsumiert hatte.

Dies wird letztlich auch vom einschreitenden Polizeibeamten in seiner Zeugenaussage vor dem unabhängigen Verwaltungssenat bestätigt. Der Zeuge gibt an beim Berufungswerber keine wie immer geartete Symptome einer Alkoholisierung bemerkt gehabt zu haben. Der Alkovortest werde im Zuge solcher Einsätze routinemäßig eingefordert. Der Zeuge wies aber auch nachvollziehbar darauf hin, den Berufungswerber mehrfach auf die Notwendigkeit das Rauchen einzustehen hingewiesen zu haben. Dies im Zusammenhang mit dem von ihm selbst verlangten Atemlufttest mittels Alkomat, zumal der Vortest doch verweigert wurde. Beim Vortest wäre die Zigarette bzw. das Fertigrauchen kein Problem gewesen.

Mit dem vorgelegten gerichtsmedizinischen Gutachten stellt  der Berufungswerber jedoch zweifelsfrei unter Beweis, dass er damals keinen Tatbestand im Sinne des § 26 Abs.2 FSG verwirklicht hatte.

Es ist bewiesen, dass er anlässlich der Kontrolle bzw. der seiner Anhaltung unmittelbar vorausgegangenen Fahrt nicht durch Alkohol beeinträchtigt gewesen ist.

 

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Eine Verweigerung des Alkotests weist zwar grundsätzlich dieselbe Verwerflichkeit auf wie eine erwiesene Alkoholbeeinträchtigung, weil durch die Verweigerung die Feststellung des Grades der Alkoholbeeinträchtigung vereitelt wird. Im Rahmen der Wertung gemäß § 7 Abs 5 FSG 1997 ist ein positiver Nachweis, nicht durch Alkohol beeinträchtigt gewesen zu sein, sehr wohl von Bedeutung (VwGH 14.3.2000, 99/11/0075 mit Hinweis auf VwGH 19.3.1997, 96/11/0336 sowie 18.11.1997, 97/11/0158,  24.3.1999, 98/11/0009, und 24.8.1999, 99/11/0138). In jenen (Ausnahmsfällen) Fällen, in denen nachträglich ein einwandfreier Nachweis gelingt, nicht durch Alkohol beeinträchtigt gewesen zu sein, kann nämlich nicht auf eine die Annahme der Verkehrsunzuverlässigkeit rechtfertigende Sinnesart iSd § 7 Abs.1 FSG 1997  bzw. hier einen Sonderfall der Entziehung iSd § 26 Abs.2 FSG begründenden Sachverhalt geschlossen werden. Nur dann, wenn wegen der Verweigerung der Atemluftuntersuchung eine Feststellung über die Alkoholbeeinträchtigung nicht möglich ist, ist es nämlich gerechtfertigt, in Ansehung der Entziehung der Lenkberechtigung wegen Verkehrsunzuverlässigkeit denjenigen, der die Untersuchung der Atemluft verweigert hat, in gleicher Weise zu behandeln wie denjenigen, der in dem im § 99 Abs.1 lit.a StVO beschriebenen Ausmaß durch Alkohol beeinträchtigt war und ein Kraftfahrzeug gelenkt hat.

 

 

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H i n w e i s

Gegen diesen  Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen  ab der  Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof  erhoben werden; diese  muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240 Euro  zu entrichten.

 

 

Dr. B l e i e r

 

 

 

VwSen-523547/8/Br/Ka vom 1. Oktober 2013

 

FSG 1997 §7 Abs5

 

Eine medizinisch durchgeführte Blutanalyse auch nach fünf Stunden ist für den Nachweis einer fehlenden Beeinträchtigung durch Alkohol voll beweistauglich. 

 

 

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