Linz, 30.09.2013
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn x, gegen den Bescheid Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 23.7.2013, VerkR21-869-2013, nach der am 30.09.2013 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird statt gegeben; der angefochtene Bescheid wird ersatzlos behoben.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: §§ 66 Abs.4 iVm § 67d Abs.1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG idF BGBl I Nr. 33/2013
Entscheidungsgründe:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit dem oben angeführten Bescheid dem Berufungswerber
1. Gemäß § 26 Abs.2 Z1, § 24 Abs.1, § 30 Führerscheingesetz die Lenkberechtigung für die Klassen AM, A und B (Führerschein ausgestellt von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden am 10.11.2008 unter Zahl:* 08/410082) für die Dauer von 6 Monaten, gerechnet ab Rechtskraft dieses Bescheides, entzogen. 2. Gemäß § 29 Abs.3 Führerscheingesetz ausgesprochen den Führerschein unverzüglich nach Eintritt der Rechtskraft der Behörde abzuliefern. 3. Gemäß §§ 24 Abs.3 Führerscheingesetz und 2, 5 , 11 Führerscheingesetz-Nachschulungsverordnung angeordnet sich vor Wiedererteilung der Lenkberechtigung einer Nachschulung für alkoholauffällige Lenker zu unterziehen. Die Nachschulung hat bei einer hiezu ermächtigten Stelle zu erfolgen, die Anmeldung haben sie selbst vorzunehmen (siehe Beiblatt). 4. Gemäß § 24 Abs.3 Führerscheingesetz aufgetragen, vor Wiedererteilung der Lenkberechtigung eine verkehrspsychologische Stellungnahme von einer hiezu ermächtigten Stelle (siehe Beiblatt) beizubringen. 5. Gemäß § 24 Abs.3 Führerscheingesetz angeordnet vor Wiedererteilung der Lenkberechtigung ein von einem Amtsarzt erstelltes Gutachten beizubringen. Rechtlich wurden diese Aussprüche auf § 3 Abs.1 Z2 FSG gestützt, dem zur Folge eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt (und belassen) werden, die Verkehrszuverlässig sind (§ 7 FSG).
1.2. Die Behörde erster Instanz führte begründend aus:
„Eine Person gilt gemäß §7 Abs.1 FSG dann nicht als verkehrszuverlässig, wenn auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen und ihrer Wertung angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit gefährden wird, insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand. Dies ist gemäß § 7 Abs. 3 Ziff. 1 und 2 FSG insbesondere dann der Fall, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hierbei eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 bis 1 b StVO begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz zu beurteilen ist oder beim Lenken eines Kraftfahrzeuges in einem durch Alkohol oder Suchtmittel beeinträchtigten Zustand auch einen Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung verwirklicht hat und diese Tat daher aufgrund des § 99 Abs. 6 lit. c StVO nicht als Verwaltungsübertretung zu ahnden ist. Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs. 1 Ziff. 2 bis 4 FSG) nicht mehr gegeben sind, ist gemäß § 24 Abs. 1 Ziff. 1 FSG von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen. Gemäß § 24 Abs. 3 FSG hat die Behörde eine Nachschulung anzuordnen, wenn die Entziehung in der Probezeit oder wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 oder 1a) StVO erfolgt. Im Rahmen des amtsärztlichen Gutachtens kann die Beibringung der erforderlichen fachärztlichen oder einer verkehrspsychologischen Stellungnahme aufgetragen werden. Bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 StVO ist zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 FSG sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen. Wurde eine dieser Anordnungen innerhalb der festgesetzten Frist nicht befolgt oder wurden die zur Erstellung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde nicht beigebracht oder wurde die Mitarbeit bei Absolvierung der begleitenden Maßnahme unterlassen, so endet die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung. Gemäß § 25 Abs. 1 FSG ist bei einer Entziehung auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen. Endet die Gültigkeit der Lenkberechtigung vor dem Ende der von der Behörde prognostizierten Entziehungsdauer, so hat die Behörde auch auszusprechen, für welche Zeit nach Ablauf der Gültigkeit der Lenkberechtigung keine neue Lenkberechtigung erteilt werden darf. Gemäß § 26 Abs. 2 Ziff. 1 FSG ist die Lenkberechtigung auf die Dauer von mindestens sechs Monaten zu entziehen, wenn beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges erstmalig ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1 StVO begangen wird. Gemäß § 29 FSG ist nach Eintritt der Vollstreckbarkeit des Entziehungsbescheides der über die entzogene Lenkberechtigung ausgestellte Führerschein, sofern er nicht bereits abgenommen wurde, unverzüglich der Behörde abzuliefern. Dies gilt auch für die Fälle des § 30 Führerscheingesetz 1997, sofern sich der Lenker noch in Österreich aufhält. Gemäß § 30 Abs. 2 FSG hat die Behörde einem Besitzer einer ausländischen Nicht-EWR-Lenkberechtigung oder eines ausländischen EWR-Führerscheines (§ 1 Abs. 4 FSG), der einen Wohnsitz (§ 5 Abs. 1 Ziff. 1 FSG) in Österreich hat, die Lenkberechtigung unter Anwendung der §§ 24 bis 29 zu entziehen. Der eingezogene Führerschein ist der Ausstellungsbehörde zusammen mit einer Sachverhaitsdarstellung zu übermitteln. Nach Ablauf der Entziehungsdauer hat der. Betroffene einen Antrag auf Ausstellung eines österreichischen Führerscheines gemäß § 15 Abs. 3 FSG, oder falls die Entziehungsdauer länger als 18 Monate war, auf Erteilung einer österreichischen Lenkberechtigung zu stellen. Die Behörde geht von folgendem Sachverhalt aus: Nach der Anzeige der Polizeiinspektion Gmunden vom 14.7.2013 haben Sie am 13.7.2013 um 03.30 Uhr anlässlich einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle in Bad Ischl auf der B145 auf Höhe Strkm 63.500 gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht die Durchführung der Atemluftprobe verweigert. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen. Mit Schriftsatz vom 15.7.2013 entschuldigten Sie sich in aller Form für Ihr falsches Verhalten anlässlich der Lenker- und Fahrzeugkontrolle, wiesen jedoch gleichzeitig darauf hin, dass Sie mit Sicherheit nicht alkoholisiert waren. Aus diesem Grund haben Sie sich am 13.7.2013 um 08.44 Uhr im LKH Bad Ischl Blut zur Feststellung des Alkoholgehaltes abnehmen lassen. Die Blutabnahme wurde durch Dr. x durchgeführt. Nach Beendigung hat der Arzt die Polizeiinspektion Bad Ischl telefonisch verständigt, dass die Blutkanüle abgeholt und der Gerichtsmedizin Salzburg übermittelt werden kann. Der behandelnde Arzt bekam von der Polizeiinspektion Bad Ischl mehrmals die Auskunft, dass sie im gegenständlichen Fall nicht zuständig sei, da ja der Alkotest verweigert wurde und somit keine Alkoholbeeinträchtigung festgestellt wurde. Dies stellt jedoch gemäß § 5 Abs. 8 Ziff. 2 StVO 1960 ein Erfordernis dar. Dr. x händigte Ihnen deshalb die Blutkanüle aus, welche Sie sofort zur Gerichtsmedizin Salzburg brachten. Da das Institut nicht besetzt war, verwahrten Sie die Blutprobe bei Ihnen zu Hause im Kühlschrank. Die Blutprobe wurde dann am 15.7.2013 nach behördlichem Auftrag der Gerichtsmedizin Salzburg übermittelt. Laut telefonischer Auskunft von Dr. x von der Gerichtsmedizin Salzburg vom 17.7.2013 kann das Blut jedoch nicht mehr ausgewertet werden. Bei der Beurteilung der Verkehrszuverlässigkeit im Zusammenhang mit der Verweigerung der Atemluftuntersuchung ist im Rahmen der Wertung ein positiver Nachweis, nicht durch Alkohol beeinträchtigt gewesen zu sein, zu Gunsten des Betreffenden zu berücksichtigen (Hinweis E vom 14.3.2000, ZI.: 99/11/0075). Der Gegenbeweis ist naturgemäß von der Partei zu erbringen. Dass es im gegenständlichen Verfahren Probleme mit der Auswertung der Blutprobe gegeben hat, war bei der Beweiswürdigung unberücksichtigt zu bleiben. Ihre Rüge, die Polizei hätte den Transport des Blutes nicht durchgeführt und deshalb sei eine Auswertung des Blutes nicht möglich gewesen, geht ins Leere. Der Gesetzgeber hat zwar im Falle einer festgestellten Alkoholbeeinträchtigung ein genaues Prozedere für den Transport von sicher gestelltem Blut vorgesehen, nicht aber im Falle einer Alkotestverweigerung. Der Verwaltungsgerichtshof hat zu dieser Fragestellung bereits erkannt, dass keine Unsachlichkeit vorliegt, wenn der Gesetzgeber in § 5 Abs. 8 Ziff. 2 StVO 1960 (nur) eine Regelung zur Widerlegung des Ergebnisses einer Atemluftuntersuchung vorgesehen hat, nicht aber auch jene Fälle erfasst hat, in denen die Atemluftuntersuchung verweigert wurde (vgl. VwGH 99/11/0075). Es bestand somit für die Polizeiinspektion Bad Ischl kein gesetzlicher Auftrag zur Übermittlung Ihrer Blutprobe an die Gerichtsmedizin Salzburg. Dass das Blut nach einigen Tagen nicht mehr ausgewertet werden konnte, ist Ihnen zuzurechnen und vermag eine Änderung des Sachverhaltes nicht bewirken. Da Ihnen somit der Gegenbeweis einer Alkoholisierung nicht gelungen ist, war spruchgemäß zu entscheiden. Die im Spruch festgesetzte Entzugsdauer war in Anbetracht des zugrunde liegenden Sachverhaltes und seiner Wertung insbesondere deshalb vorzuschreiben, weil Sie die Durchführung des Alkotestes verweigerten. Es ist Ihnen daher aus Gründen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung für die im Spruch angeführte Zeit zu entziehen.“
2. Dagegen wendet sich der Berufungswerber mit seiner durch den ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht erhobenen Berufung, die er unter Beihang des gerichtsmedizinischen Gutachtens einer DNA-Untersuchung mit Erläuterungen des gerichtsmedizinischen Instituts Salzburg-Linz – die ebenfalls im Wortlaut, jedoch ohne die angeschlossenen Grafiken wieder gegeben werden - wie folgt ausführt: „Im gegenständlichen Administrativverfahren habe ich Herrn Dr. x, mit der Vertretung meiner Interessen beauftragt; der einschreitende Rechtsanwalt beruft sich auf die ihm erteilte Bevollmächtigung iSd § 10 Abs. 1 AVG. Mit Bescheid vom 23.07.2013 entzieht mir die Bezirkshauptmannschaft Gmunden als zuständige Kraftfahrbehörde die Lenkberechtigung der mir erteilten Klassen für die Dauer von sechs Monaten, gerechnet ab Rechtskraft des Bescheides, verpflichtet mich, den Führerschein unverzüglich nach Eintritt der Rechtskraft der Behörde abzuliefern und ordnet eine Nachschulung für alkoholauffällige Lenker sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme und eines amtsärztlichen Gutachtens an. Begründet werden diese Maßnahmen damit, dass ich laut Anzeige der PI Gmunden vom 14.07. am 13.07.2013 um 03.30 Uhr anlässlich einer Verkehrskontrolle in Bad Ischl den Alkotest verweigert hätte. Bei der Beurteilung der Verkehrszuverlässigkeit im Zusammenhang mit der Verweigerung des Alkotests sei zwar im Rahmen der Wertung ein positiver Nachweis, nicht durch Alkohol beeinträchtigt gewesen zu sein, zu Gunsten des Betreffenden nach der VwGH-Judikatur zu berücksichtigen, dieser Gegenbeweis sei mir aber nicht gelungen. Dass das Blut nach einigen Tagen nicht mehr ausgewertet werden konnte, sei mir zuzurechnen und vermöge eine Änderung des Sachverhaltes nicht zu bewirken. Gegen diesen Bescheid erhebe ich fristgerecht durch meinen nun ausgewiesenen Rechtsvertreter BERUFUNG an den Unabhängigen Verwaltungssenat Oberösterreich. Die gesetzlichen Voraussetzungen für den Entzug meiner Lenkberechtigung sowie für die Anordnung der begleitenden Maßnahmen liegen nicht vor. Gegen 03.30 Uhr des 13.07. wurde ich an der B 145 im Bushaltestellenbereich Lauffen bei Bad Ischl von Polizeibeamten zu einer Verkehrskontrolle angehalten und zu einem Alkovortest aufgefordert. Diesen habe ich mit dem Bemerken abgelehnt, gleich einen „richtigen" Alkotest zu machen, bei welchem ein Protokoll ausgedruckt wird. Ich saß angegurtet im Fahrzeug und rauchte eine Zigarette, die ich mir schon einige Minuten vor der Anhaltung auf der Fahrt angezündet hatte. Ich wurde aufgefordert, die Zigarette wegzuwerfen, wogegen ich eingewendet habe, einen langen Arbeitstag gehabt und mir die Zigarette verdient zu haben, welche ohnehin nach ein paar weiteren Zügen fertig geraucht ist. Es kam ein weiterer Polizeibeamter dazu, welcher mit der Amtshandlung bislang nichts zu tun hatte, welcher mich aufgefordert hat, auszusteigen und den Fahrzeugschlüssel abzugeben, die Amtshandlung sei wegen Verweigerung des Alkotests beendet. Ich habe daraufhin gemeint, ich verweigere überhaupt nichts, ich sei es doch selbst gewesen, der den Alkotest (anstatt des Vortests) verlangt hat und möchte diesen Test durchführen. Mein diesbezügliches Ersuchen blieb ohne Erfolg (Argument dieses Polizisten: „Sie werden immer an zweiter Stelle stehen") und sind die Polizisten dann nach wenigen Minuten vom Anhalteort weggefahren, weitere Fahrzeuganhaltungen gab es dort nicht mehr; der mir abgenommene Führerschein wurde von den Polizeibeamten einbehalten. Wenn in der Anzeige der PI Gmunden vom 14.07.2013 (allenfalls formularmäßig) ausgeführt wird, dass ich über die Folgen einer Alkotestverweigerung belehrt wurde, so ist dies nicht richtig, darüber wurde überhaupt nicht gesprochen, was aber an der Beurteilung des Sachverhalts nichts ändert, weil diese Folgen ohnehin jeder geprüfte Fahrzeuglenker kennen muss. Da auch ich diese Folgen sehr genau kenne, hätte ich den Alkotest nie verweigert, weil ich einerseits in dieser Nacht im Dienst (Bewachungsgewerbe) und mit 0,0 Promille unterwegs war und auf meine Lenkberechtigung angewiesen bin. Der Entzug meiner Lenkberechtigung würde meine berufliche und wirtschaftliche Existenz und auch den Arbeitsplatz meiner Tochter zerstören. Dass ich damals tatsächlich mit 0,0 Promille unterwegs war, beweist nicht nur der Umstand, dass ich damals dienstlich unterwegs war sondern auch der Inhalt der Anzeige der PI Gmunden vom 14.07.2013, auf deren S. 3 ausgeführt wird, dass der Gang sicher und die Sprache deutlich war, es bestand auch keine Bindehautrötung. Warum betreffend Alkoholgeruch die Beurteilung nicht möglich gewesen sein sollte, ist unerfindlich, hatte ich doch Kontakt mit den Polizeibeamten. Der Wahrheit käme näher, wenn in der Anzeige ausgeführt wäre, dass kein Alkoholgeruch bestand. Mein als renitent bezeichnetes Benehmen wird vom Meldungsleger offenkundig auf die Diskussion zum Fertigrauchen der Zigarette bezogen. In der Folge wurde ich von meiner Tochter nach Hause gebracht und habe dann früh morgens auf der Bescheinigung betreffend Führerscheinabnahme gesehen, dass die Rubrik „Alkohol- oder Suchtmittelkonsum" angekreuzt ist, was ich als unberechtigte Anschuldigung gesehen und mich um ca. 07.15 Uhr zur PI Bad Ischl fahren habe lassen, wo ich den Beamten, Herrn x, um einen Alkomattest ersucht habe, um diesen Vorwurf zu entkräften. Der beantragte Alkotest wurde verweigert, dies mit dem Bemerken, das interessiere jetzt niemanden mehr, die Amtshandlung sei abgeschlossen, ich hätte mir das vorher überlegen sollen, die Polizei sitze immer am dickeren Ast. Daraufhin ging ich in das LKH Bad Ischl, wo ich gegen 08.00 Uhr ankam, wo mir vom Dienst habenden Arzt Dr. x um 08.44 Uhr Blut abgenommen wurde. Betreffend Abholung der beschrifteten und versiegelten Kanüle hat dieser Arzt mit der PI Bad Ischl telefoniert, wobei ihm ein Beamter gesagt hat, dass mir die Blutprobe nicht ausgehändigt werden darf, weil der Transport zur Gerichtsmedizin Salzburg durch die Polizei zu erfolgen hat. In der Folge meinte dieser Beamte aber, die Polizei spiele für die Blutprobe von Herrn x sicher nicht Taxi und beauftragte den Arzt, mich mit der Probe zur Gerichtsmedizin nach Salzburg zu schicken, um diese dort abzugeben. Auf meine Frage, ob noch ein Begleit- bzw. Anforderungsschreiben mitzunehmen ist, hat Dr. x gemeint, die Probe sei ordnungsgemäß aufbereitet, ich müsse diese nur abgeben. In Salzburg angekommen musste ich jedoch feststellen, dass das gerichtsmedizinische Institut geschlossen war, auch die neurologische Abteilung des LKH Salzburg konnte mir nicht weiterhelfen, doch gaben mir die beiden Portiere im Eingangsbereich den Tipp, es im Labor des LKH zu versuchen, denn auch dort dürfe eine Blutauswertung durchgeführt werden. Die Laborleiterin hat mir gesagt, sie dürfe die Probe nicht übernehmen, da kein polizeiliches Anforderungsschreiben vorliege. Noch aus Salzburg habe ich mit der PI Bad Ischl telefoniert und den Sachverhalt geschildert, wo mir gesagt wurde, dass ich die Probe eben morgen hinbringen soll. Auf den Einwurf, dass morgen Sonntag ist, hat mir der Beamte gesagt, ich solle die Probe halt am Montag bei der Gerichtsmedizin abgeben. Wir fuhren dann in das LKH Bad Ischl, wo ich mit Dr. x die Angelegenheit erörtert habe, welcher wiederum Rücksprache mit der PI Bad Ischl hielt und wurde mir als einstweilige Lösung aufgetragen, die Probe im Kühlschrank zu lagern. Am Montag Morgen, den 15.07.2013, fuhr ich um 08.30 Uhr zur Bezirkshauptmannschaft Gmunden, wo ich den Sachverhalt mit dem zuständigen Beamten der Führerscheinabteilung Herrn Laimer erörtert habe. Dieser hat mit der PI Bad Ischl telefoniert und mir mitgeteilt, dass es schwere Mängel im Umgang mit meiner Blutprobe durch die Polizei gab und hat mich beauftragt, diese noch am selben Tag zur PI Bad Ischl und nicht direkt nach Salzburg zu bringen, was ich getan habe. Laut diesem Rechtsmittel beiliegenden Gutachten der Gerichtsmedizin Salzburg vom 29.07.2013 wurden von der PI Bad Ischl am 16.07. vormittags zwei Blutproben eines anderen Probanden der Gerichtsmedizin überbracht, dieser Irrtum bemerkt und um 14.20 Uhr dieses Tages meine Blutprobe dem Institut durch diese PI übergeben. Am Nachmittag des 15.07.2013 hat mich Herr x von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden angerufen und mir mitgeteilt, dass ich mir den Führerschein abholen kann, was ich umgehend gemacht habe. Voraussetzung für den weiteren Behalt meines Führerscheines sei aber, dass die Blutalkoholuntersuchung durch die Gerichtsmedizin keine mich belastende Alkoholisierung ergibt. Wie die Bezirkshauptmannschaft Gmunden auf Seite 3 Mitte des angefochtenen Bescheides zur Ausführung kommt, dass das Blut nicht mehr ausgewertet werden kann, entzieht sich meiner Kenntnis, liegt doch dieser Berufung das Gutachten der Gerichtsmedizin Salzburg vom 29.07.2013 bei, welches zum Ergebnis kommt, dass die Untersuchung des Armvenenblutes 0,00 Promille ergeben hat. Der gegenständliche Bescheid wurde aber vor Vorliegen dieses Gutachtens erstellt, er datiert mit 23.07.2013. Zum Beweis, dass das von der Gerichtsmedizin analysierte Blut auch tatsächlich von mir stammt, wurde am 24.07.2013 beim gerichtsmedizinischen Institut von mir ein Vergleichsmundhöhlenabstrich entnommen und ein Teil dieser Probe für eine DNA-Untersuchung weiter verarbeitet. Die Speichelentnahme ist durch eine entsprechende Niederschrift dokumentiert, das hierüber angefertigte Protokoll findet sich in der Anlage zum ebenfalls dieser Berufung beigelegten Gutachten der Gerichtsmedizin Salzburg vom 27.08.2013. Dieses kommt unter Darstellung einer ganzen Reihe von Vergleichswerten zum Ergebnis, dass die Blutprobe mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit meiner Person zuzuordnen ist, weil statistisch lediglich eine Person aus 2,6 x 1026 Personen Träger dieser Merkmale ist. (Dieser Wert kommt aufgrund seiner schier unvorstellbaren Höhe einer absoluten Sicherheit gleich, weil 1010 zehn Milliarden sind - mehr als die Bevölkerung der Erde). Damit ist einwandfrei dokumentiert, dass das von der Gerichtsmedizin Salzburg mit dem Ergebnis 0,00 Promille analysierte Blut von mir stammt. Beweis: beiliegende Gutachten der Gerichtsmedizin Salzburg vom 29.07. und 27.08.2013 samt Protokoll über die Speichelentnahme und Identitätssicherung, meine eigene Einvernahme; Zeuge Dr. x, p.A. LKH, 4820 Bad Ischl, Dr. Mayer-Straße 8-10, zum Beweis der Richtigkeit meines Vorbringens. Es entspricht der medizinischen Literatur und Praxis, dass pro Stunde rund 0,1 Promille Blutalkohol abgebaut werden. Zwischen Lenk- bzw. Anhaltezeitpunkt 03.30 Uhr und der Blutabnahme im LKH Bad Ischl um 08.44 Uhr lagen gut 5 Stunden, weswegen theoretisch ein Blutalkoholgehalt von höchstens 0,5 Promille zum Lenkzeitpunkt vorgelegen haben könnte, maximal von 0,6 Promille, wenn man mit 0,12 Promille Abbau pro Stunde rückrechnet; dies aber auch nur unter der durch nichts belegten Annahme, dass just im Moment der Blutabnahme der Alkoholabbau auf 0,00 Promille BÄK beendet war. Selbst eine Übertretung gemäß § 37a iVm § 14 Abs. 8 FSG ist keine bestimmte Tatsache iSd § 7 Abs. 3 FSG (vgl. das bereits von der BH Gmunden im angefochtenen Bescheid zitierte Judikat des Verwaltungsgerichtshofes vom 14.03.2000,99/11/0075). Danach ist die allein auf die Verweigerung der Atemluftuntersuchung gestützte Entziehung der Lenkberechtigung in einem Fall rechtswidrig, in welchem der einwandfreie Nachweis, nicht durch Alkohol beeinträchtigt gewesen zu sein, im Entziehungsverfahren zu beachten ist. Dies ergibt sich schon aus der Legaldefinition der Verkehrszuverlässigkeit in § 7 Abs. 1FSG. Danach gilt eine Person verkehrszuverlässig, wenn nicht aufgrund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Weitung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kfz die Verkehrssicherheit insbesondere durch Trunkenheit gefährden wird (Z. 1 2. Fall leg.cit.). Auch wenn eine Alkotestverweigerung iSd Abs. 3 Z. 1 eine bestimmte Tatsache darstellt, welche die Verkehrsunzuverlässigkeit indiziert, kommt es in einem Fall wie dem gegenständlichen zu keinem Entzug der Lenkberechtigung, weil keine Sinnesart vorliegt, aufgrund welcher befürchtet werden muss, dass die Verkehrssicherheit gefährdet werden wird (Zukunftsprognose). Im Gegensatz zu einer im Gesetz vorgesehenen fixen Entziehungsdauer muss bei Verhängung einer im Gesetz enthaltenen Mindestentziehungsdauer eine Wertung vorgenommen werden (VwGH vom 24.02.2009, 2007/11/0042-RS3), welche im gegenständlichen Fall zum Ergebnis kommen lässt, dass ich nicht verkehrsunzuverlässig bin, zumal mein Verhalten im Bezug auf die Verkehrssicherheit weder verwerflich war, noch waren die Verhältnisse mangels Alkoholisierung gefährlich. Da der Entzug der Lenkberechtigung keine Sanktion für eine kurze Diskussion betreffend das Wegwerfen einer bereits vor Beginn der Amtshandlung angezündeten Zigarette sein kann sondern nur die Folge der Gefährdung der Verkehrssicherheit, welche gegenständlich nicht gegeben war, stelle ich höflich den ANTRAG, der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge dieser Berufung Folge geben, den Bescheid der Bezhkshauptmannschaft Gmunden vom 23.07.2013 in allen Punkten aufheben und das Verfahren einstellen.