VwSen-222708/2/Bm/TK

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seine anwaltliche Vertretung innerhalb offener Frist Berufung erhoben und darin im Wesentlichen ausgeführt, gemäß § 1 Abs. 1 gelte das Öffnungszeitengesetz für alle ständigen und nichtständigen für den Kleinverkauf von Waren stimmten Betriebseinrichtungen (Läden und sonstige Verkaufsstellen) von Unternehmungen, die der GewO 1994 unterliegen. Bestimmte Verkaufstätigkeiten seien gemäß § 2 von der Verpflichtung des Öffnungszeitengesetzes ausgenommen. Das ÖffnungszeitenG regle das Ausmaß, in dem Verkaufsstellen an jedem Wochentag offengehalten werden dürfen.

Das Sonn-und Feiertags-Betriebszeitengesetz (im Folgenden: BZG) regle die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten an Sonn- und Feiertagen und das Offenhalten von Betriebsstätten an Sonn- und Feiertagen für die Ausübung der gewerblichen Tätigkeiten. Gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm Abs. 2 BZG ist die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten an Sonn- und Feiertagen und das Offenhalten der entsprechenden Betriebsstätten ausdrücklich erlaubt, wenn zur Durchführung dieser Tätigkeiten nach den arbeitsrechtlichen Vorschriften die Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonntagen und Feiertagen zulässig ist. Gemäß § 1 Abs. 1 ARG-VO iVm Pkt. I.2.c.bb der Anlage zur ARG-VO dürfen Betriebe der Bundesinnung der Gärtner und Blumenbinder Arbeiternehmer für die Betreuung der Kunden im Detailverkauf an 6 Sonn- und Feiertagen im Jahr beschäftigen. Dementsprechend dürften Betriebe der Bundesinnung der Gärtner und Blumenbinder dieses Gewerbe an 6 Sonn- und Feiertagen im Jahr durch den Detailverkauf von Waren ausüben und die Betriebsstätte zu diesem Zweck offenhalten.

Für die Beurteilung der Zulässigkeit des Offenhaltens einer Betriebsstätte an einem Sonntag würden die Bestimmungen des BZG iVm § 1 Abs. 1 ARG-VO iVm Pkt I.2.c.bb der Anlage zur ARG-VO den allgemeinen Bestimmungen des ÖffnungszeitenG als lex specialis vorgehen. Dass es sich beim BZG- iVm § 1 Abs. 1 ARG-VO iVm Pkt I.2.c.bb der Anlage zur ARG-VO im Verhältnis zum Öffnungszeitengesetz um eine lex specialis handle, ergäbe sich daraus, dass

-      das BZG nur das Offenhalten von Betriebsstätten an Sonn- und Feiertagen, das ÖffnungszeitenG  hingegen das Offenhalten von Verkaufsstellen an allen Wochentagen regle;

-      das ÖffnungszeitenG ganz generell für den Kleinverkauf im Rahmen aller der GewO unterliegenden Tätigkeiten gelte, während das BZG iVm § 1 Abs. 1 ARG-VO iVm der Anlage zur ARG-VO nur ganz bestimmten gewerblichen Tätigkeiten bestimmte Verkaufstätigkeiten und das Offenhalten der Betriebsstätten zur Ausübung dieser Verkaufstätigkeiten zulasse.

Würde das generelle Verbot des ÖffnungszeitenG, Verkaufsstellen an Sonntagen offenzuhalten, die besondere Erlaubnis des BZG iVm § 1 Abs 1 ARG-VO iVm Pkt I.2.c.bb der Anlage zur ARG-VO verdrängen, so verbliebe der Regelung des BZG iVm § 1 Abs. 1 ARG-VO iVm Pkt I.2.c.bb der Anlage zur ARG-VO kein Anwendungsbereich. Da der Gesetzgeber das Öffnungszeitengesetz 2003 zeitgleich mit einer Novellierung des BZG erlassen habe, gehe das Öffnungszeitengesetz dem BZG auch nicht als lex posterior vor.

Ob daher eine Sonntagsöffnung durch X am 28.4.2013 zulässig war, bestimme sich nicht nach dem Öffnungszeitengesetz, sondern nach dem BZG iVm § 1 Abs. 1 ARG-VO iVm Pkt I.2.c.bb der Anlage zur ARG-VO. Schon deshalb habe daher keine Übertretung des Öffnungszeitengesetzes stattgefunden.

Dass X sowohl eine Gewerbeberechtigung für das Blumenbindergewerbe, als auch eine Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe besitze, ändere daran nichts, weil die besondere Erlaubnis zum Offenhalten einer Betriebsstätte an einem Sonntag nicht dadurch unanwendbar werde, weil ein Gewerbetreibender zusätzlich auch über eine Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe verfüge.

Lediglich in der Begründung des angefochtenen Bescheids, nicht aber im Spruch lege die Behörde dar, dass aufgrund des BZG iVm § 1 Abs. 1 ARG-VO iVm Pkt I.2.c.bb der Anlage zur ARG-VO an Sonntagen nur Blumen und Pflanzen (mit Zubehör) verkauft werden dürfe, nicht aber „andere Handelsware“. Diese Behauptung finde jedoch keine gesetzliche Deckung:

Gemäß § 32 Abs. 1 Z 10 GewO 1994 stehe dem Gewerbetreibenden das Recht zu, Waren zurückzunehmen, zu kaufen, zu verkaufen, zu vermieten und zu vermitteln, soweit diese Tätigkeiten nicht Gegenstand eines reglementierten Gewerbes sind.

§ 32 Abs. 1 Z 10 GewO 1994 bestimme ein allgemeines Recht (aller) Gewerbetreibenden, Waren zurückzunehmen, zu kaufen, zu verkaufen, also mit Waren (aller Art) zu handeln, ferner Waren zu vermieten und Waren zu vermitteln, und zwar unabhängig davon, ob die Waren in einem sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit eines Gewerbetreibenden stehen oder nicht. § 32 Abs. 1 Z 10 GewO 1994 statuiere damit ein allgemeines Handelsrecht aller Gewerbetreibenden. Waren, die von einem Gewerbetreibenden verkauft würden, müssten nicht unbedingt in einem sachlichen Zusammenhang mit der Gewerbeberechtigung stehen; so könne z.B. ein Tischler Beleuchtungskörper  (ansonsten Elektrohandel) kaufen, verkaufen, etc. Eine gesetzliche Schranke bestehe nur darin, dass ein Gewerbetreibender  Tätigkeiten nach Z 10 nur durchführen dürfe, soweit diese Tätigkeiten nicht Gegenstand eines reglementierten Gewerbes sind.

Weiters sei auch die Erlaubnis des BZG iVm § 1 Abs. 1 ARG-VO iVm Pkt I.2.c.bb der Anlage zur ARG-VO nicht auf den Detailverkauf bestimmter Waren beschränkt. Vielmehr spreche Pkt I.2.c.bb der Anlage zur ARG-VO ohne Einschränkung von einer „Betreuung der Kunden im Detailverkauf“.

Wenn somit nach dem BZG iVm § 1 Abs. 1 ARG-VO iVm Pkt I.2.c.bb der Anlage zur ARG-VO das Blumenbindergewerbe an einer beschränkten Anzahl von Sonntagen im Jahr ausgeübt werden dürfe, dann dürfe im Zuge dieser Gewerbeausübung auch das nicht auf bestimmte Waren eingeschränkte Nebenrecht des § 32 Abs. 1 Z 10 GewO 1994 ausgeübt werden. Die von der Behörde behauptete Einschränkung, dass nur Blumen und Pflanzen mit Zubehör, nicht aber andere Handelsware hätte verkauft werden dürfen, stehe daher im Widerspruch zu den gesetzlichen Vorgaben.

Warum das Argument des Nebenrechts gemäß § 32 Abs. 1 Z 10 GewO 1994 deshalb „völlig ins Leere“ gehen solle, weil X auch über eine eigene Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe verfüge, sei nicht nachvollziehbar. Warum sollte eine zusätzliche Gewerbeberechtigung das nach § 32 Abs. 1 Z 10 GewO 1994 bestehende Nebenrecht zum Verkauf von Waren irgendwie einschränken. Inhaber einer Gewerbeberechtigung sowohl für das Blumenbindergewerbe, als auch für das Handelsgewerbe wären ja diesfalls gegenüber dem Inhaber einer Gewerbeberechtigung nur für das Blumenbindergewerbe grob benachteiligt.

Ungeachtet dessen, dass aufgrund des BZG iVm § 1 Abs. 1 ARG-VO iVm Pkt I.2.c.bb der Anlage zur ARG-VO und des § 32 Abs. 1 Z 10 GewO 1994 ohnedies keine Einschränkungen für das Warenangebot vorgesehen seien, sei auch völlig unklar, was mit „anderer Handelsware“ bzw. mit „Zubehör“ gemeint sei und warum gerade Äpfel nicht verkauft werden dürfen. Der Tatvorwurf entspreche daher nicht dem Konkretisierungsgebot des VStG.

Schließlich sei der im angefochtenen Bescheid enthaltene Tatvorwurf auch insofern völlig unpräzise, weil unklar sei, ob nun generell das Offenhalten der Verkaufsstelle oder nur der Verkauf bestimmter Waren in der – zulässigerweise geöffneten – Betriebsstätte zum Vorwurf gemacht werde. Unklar sei weiters, warum der Bw als gewerberechtlicher Geschäftsführer des Handelsgewerbes, nicht aber als gewerberechtlicher Geschäftsführer des Blumenbindergewerbes zur Verantwortung gezogen werde. Auch dies widerspreche dem Konkretisierungsgebot des VStG.

Es wird sohin der Antrag gestellt,

die Berufungsbehörde möge der Berufung Folge geben, das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat diese Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme; da die Verfahrensparteien keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt haben und überdies nur die rechtliche Beurteilung angefochten wurde, konnte von einer solchen abgesehen werden.

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Die X GmbH & Co KG, X, verfügt über die Berechtigungen für die Ausübung der Gewerbe Handel und Blumenbinder im Standort X. Für diese Gewerbeberechtigungen ist jeweils als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Bw bestellt. Am Sonntag, 28.4.2013 war die Filiale im Standort X, geöffnet und erfolgte auch ein Verkauf jedenfalls der Handelswaren Äpfel und Scheibenreiniger.

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem vorliegenden Akteninhalt; vom Bw wird weder bestritten, dass die Verkaufsstelle im angegebenen Standort am Sonntag, 28.4.2013 geöffnet war, noch dass die angeführten Waren Äpfel und Scheibenreiniger verkauft wurden.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Öffnungszeitengesetz 2003 gelten die Bestimmungen dieses Bundesgesetz, sofern sich nicht nach § 2 anderes ergibt, für alle ständigen und nichtständigen für den Kleinverkauf von Waren bestimmten Betriebseinrichtungen (Läden und sonstige Verkaufsstellen) von Unternehmungen, die der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) unterliegen.

Nach § 3 Öffnungszeitengesetz 2003 regeln die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes das Offenhalten der Verkaufsstellen (§ 1). An Samstagen nach 18.00 Uhr, an Sonntagen, an Feiertagen (§ 7 Abs. 2 des Arbeitsruhegesetzes) und an Montagen bis 6.00 Uhr sind die Verkaufsstellen, soweit sie nicht nach den folgenden Bestimmungen anderes ergibt, geschlossen zu halten.

Nach § 11 Öffnungszeitengesetz 2003 ist, wer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder der aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen seine Verkaufsstelle nicht geschlossen hält, Waren verkauft, Bestellungen entgegennimmt oder die für seine Verkaufsstelle geltenden Ladenöffnungszeiten nicht kundmacht, nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 zu bestrafen. Übertretungen von Verordnungen nach § 5 Abs. 3 sind nach den Bestimmungen des § 27 des Arbeitsruhegesetzes zu bestrafen.

Gemäß § 1 Sonn- und Feiertags- Betriebszeitengesetz (BZG) gilt dieses Bundesgesetz für alle an Sonntagen und Feiertagen ausgeübten Tätigkeiten, die der Gewerbeordnung unterliegen.

Nach § 2 Abs. 1 leg. cit. ist die Ausübung folgender Tätigkeiten gemäß § 1 an Sonntagen und Feiertagen zulässig:

1. Tätigkeiten

a) zu deren Durchführung nach den arbeitsrechtlichen Vorschriften die Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonntagen und Feiertagen zulässig ist oder

b) ...

Gemäß § 1 Abs. 1 der Arbeitsruhegesetz-Verordnung (ARG-VO) dürfen Arbeitnehmer während der Wochenend- und Feiertagsruhe nur die in der Anlage angeführten Tätigkeiten während der jeweils angeführten Zeiträume ausüben.

Nach Punkt I.2.c.bb des Ausnahmekataloges der ARG-VO darf  in Betrieben der Bundesinnung der Gärtner und Blumenbinder an 6 Sonn- oder Feiertagen im Jahr die Betreuung der Kunden im Detailverkauf ausgeübt werden.

Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366 und 367 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder deren Bescheide, die auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.

5.2. Vorweg wendet der Bw ein, dass im gegenständlichen Fall von der belangten Behörde die falsche Rechtsgrundlage, nämlich das Öffnungszeitengesetz anstelle des Sonn- und Feiertags-Betriebszeitengesetzes (BZG), herangezogen worden sei.

Diesem Vorbringen steht jedoch die diesbezüglich eindeutige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entgegen. Von diesem wurde nämlich im Erkenntnis vom 15.9.2009, 2006/11/0153, Folgendes ausgesprochen:

„Die Materialien (RV 80 BlgNR 22. GP,5) zu § 3 des Öffnungszeitengesetzes 2003 stellen klar, dass erstmals Bestimmungen über Öffnungszeiten im Einzelhandel „in einem Gesetz konzentriert“ werden. Sie weisen auch, soweit in Art. 4 unter einem Änderungen des BZG betroffen sind, darauf hin (aaO,8), dass es notwendig sei, eine Übergangsbestimmung zu schaffen (gemeint: § 6 Abs. 2 BZG), nach der vor dem Inkrafttreten des Öffnungszeitengesetzes 2003 erlassene Verordnungen gemäß § 3 Abs. 1 BZG, soweit sie Verkaufstätigkeiten nach dem Öffnungszeitengesetz 2003 betreffen, ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes als Verordnung gemäß § 5 Abs. 2 des Öffnungszeitengesetzes 2003 gelten sollten“. Weiters wird im genannten Erkenntnis ausgesprochen, dass das Offenhalten einer Verkaufsstelle nach dem Inkrafttreten des Öffnungszeitengesetzes 2003 nach dem – gegenüber dem BZG die spätere und, wie Systematik und Materialien zeigen, speziellere Vorschrift darstellenden – Öffnungszeitengesetz 2003 und nicht nach dem BZG zu beurteilen ist.

In Nöstlinger, Öffnungszeitengesetz 2003, Sonn- und Feiertags-Betriebszeitengesetz 2005, 98, wird ebenfalls ausgeführt, dass eine eigenständige Regelung der Öffnungszeiten von Verkaufsstellen aufgrund der vielen Besonderheiten, welchen Betriebseinrichtungen, in denen Waren im „Kleinverkauf“ abgegeben werden (Läden und sonstige Verkaufsstellen) unterliegen, erforderlich war. Das Sonn- und Feiertags-Betriebszeitengesetz gilt zwar mit Ausnahme der im BZG angeführten Ausnahmen auch für Verkaufsstellen iSd Öffnungszeitengesetz 2003, kommt aber aufgrund der speziellen Bestimmung des Öffnungszeitengesetz 2003 nicht mehr zur Anwendung.

Im Lichte dieser VwGH-Judikatur gilt also für einen Gewerbebetrieb, der die im

§ 1 Abs. 1 Öffnungszeitengesetz 2003 normierten Voraussetzungen erfüllt, in Bezug auf die Regelung der Öffnungszeiten das Öffnungszeitengesetz 2003 als lex specialis.

Unzweifelhaft handelt es sich bei der Verkaufsstelle der X GmbH & Co KG im Standort X, um eine Verkaufsstelle für den Kleinverkauf von Waren. Ebenso unbestritten ist, dass die in Rede stehende Betriebsstätte am Sonntag, 28.4.2013, offen gehalten wurde und auch ein Kleinverkauf von Waren nämlich, der Verkauf von Äpfel und Scheibenreiniger, stattgefunden hat. Dieser Verkauf ist eindeutig dem Handelsgewerbe zuzurechnen.

Entsprechend § 3 Öffnungszeitengesetz ist die gegenständlichen Betriebsstätte sohin grundsätzlich am Sonntag geschlossen zu halten.

Die Sonntagsöffnung durch die X GmbH & Co KG am 28.4.2013 im angeführten Standort kann aus folgenden Gründen auch nicht nach dem BZG iVm § 1 Abs. 1 ARG-VO iVm Pkt I.2.c.bb der Anlage zu ARG-VO als zulässig gesehen werden:

Nach dem Ausnahmekatalog der Arbeitsruhegesetz-Verordnung dürfen gemäß Pkt I.2.c.bb in Betrieben der Bundesinnung der Gärtner und Blumenbinder die Betreuung der Kunden im Detailverkauf an 6 Sonntagen im Jahr durchgeführt werden.

Schon aus der Systematik dieses Ausnahmekataloges, nämlich der Anführung nach Branchen, die wiederum in einzelne Tätigkeiten untergliedert sind, geht hervor, dass mit „Betreuung der Kunden im Detailverkauf“ nur der Verkauf jener Waren gemeint sein kann, die auch in den Berechtigungsumfang und Warenkorb der Blumenbinder fallen. Würde man davon ausgehen, dass der Detailverkauf für sämtliche Waren gilt, wäre eine Auflistung nach den einzelnen Branchen und Tätigkeiten nicht erforderlich.

Dass Äpfel und insbesondere Scheibenreiniger nicht in das übliche Warenangebot von Blumenbinder fallen, bedarf keiner näheren Erläuterung.

Soweit der Bw darauf verweist, dass die X GmbH & Co KG auch über die Gewerbeberechtigung „Handel“ verfügt, ist festzuhalten, dass der Handel eine eigene Rubrik im Ausnahmekatalog darstellt (Punkt XVII) und der Warenverkauf von Äpfel und Scheibenreiniger durch ArbeitnehmerInnen an Sonntagen davon jedenfalls nicht umfasst ist.

Ebenso ins Leere geht der Einwand des Bw, der Verkauf von Handelsware, die nicht der Warenart Pflanzen und Blumen zugehörig ist, sei durch § 32 Abs. 1 Z 10 GewO 1994 gedeckt.

Bei den im § 32 angeführten Tätigkeiten handelt es sich, wie sich schon aus der Überschrift ergibt, um sonstige Rechte von Gewerbetreibenden (auch Nebenrechte genannt). Diese sonstigen Rechte sind abschließend geregelt; darüber hinaus stehen dem Gewerbetreibenden keine Rechte zu und werden davon andere gesetzliche Bestimmungen, insbesondere solche, die dem ArbeitnehmerInnenschutz zugehören, nicht berührt.

Zudem handelt es sich bei der in Z 10 des § 32 Abs. 1 GewO 1994 beschriebenen Tätigkeit um eine solche des Handelsgewerbes; für dieses Gewerbe findet sich- wie oben ausgeführt - in der Arbeitsruhegesetz-Verordnung einen eigener Abschnitt, in dem sich ein Verkauf, wie der X GmbH & Co KG im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses vorgeworfen, nicht findet.

Im Grunde der obigen Ausführungen ist daher davon auszugehen, dass die Erstbehörde den gegenständlichen Sachverhalt zu Recht dem Öffnungszeitengesetz 2003 unterstellt hat; für die Anwendung des BZG iVm § 1 Abs. 1 ARG-VO iVm Pkt I.2.c.bb der Anlage zu ARG-VO bleibt kein Raum.

Nicht gefolgt werden kann auch der Rechtsansicht des Bw, der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses sei zu unbestimmt:

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist der Vorschrift des § 44 a

Z 1 VStG dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Der vorliegende Spruch entspricht diesen Anforderungen. Durch die Anführung des Tatzeitpunktes, des Standortes der Betriebsstätte und insbesondere der Bezeichnung der am Tattag verkauften Waren, läuft der Bw weder Gefahr wegen derselben Sache noch einmal bestraft zu werden, noch ist eine Beeinträchtigung seiner Verteidigungsrechte zu befürchten.

Der Bw hat auch konkrete auf den Tatvorwurf bezogene Darlegungen im Verfahren erstattet.

Die erforderliche Individualisierung und Konkretisierung der Verwaltungsübertretung ist daher gegeben. Soweit der Bw vermeint, der Tatvorwurf sei auch insofern unpräzise, weil unklar sei, ob generell das Offenhalten der Verkaufsstelle oder nur der Verkauf bestimmter Waren zum Vorwurf gemacht werde, ist dem entgegen zu halten, dass § 11 Öffnungszeitengesetz sowohl das Offenhalten als auch den Warenverkauf entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes unter Strafe stellt. Durch die im Spruch erfolgte Bezugnahme auf die tatsächlich verkauften Waren ist auch klargestellt, dass keine Ausnahmebestimmung greift.

Im Grunde der obigen Ausführungen ist davon auszugehen, dass der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt ist.

5.3. Der Bw hat die Tat auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw dabei initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismittel zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

Ein solcher Entlastungsbeweis wurde vom Bw nicht geführt.

6. Zur Strafhöhe ist auszuführen:

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über den Bw eine Geldstrafe von 350 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 1.090 Euro verhängt. Bei der Strafbemessung wurden die von der Behörde geschätzten persönlichen Verhältnisse, nämlich ein monatliches Nettoeinkommen von 4.000 Euro, kein Vermögen und Sorgepflichten für ein Kind, berücksichtigt. Der Bw hat in der Berufung keine geänderten Verhältnisse bekannt gegeben. Strafmildernde Gründe wurden nicht angenommen, als straferschwerend wurde gewertet, dass gegen den Bw bereits eine Verwaltungsvorstrafe bezüglich einer Übertretung der Gewerbeordnung aufscheint. Darüber hinaus wurde die Verhängung der Geldstrafe auch aus spezialpräventiven Gründen für notwendig erachtet.

Vom Oö. Verwaltungssenat konnte eine Ermessensüberschreitung bei der Strafbemessung nicht festgestellt werden. Zudem ist zu berücksichtigen, dass durch das gegenständliche tatbildmäßige Verhalten des Bw jene durch die Strafbestimmung geschützten Interessen, wie geordnete Gewerbeausübung und geordneter Wettbewerb verletzt wurden und war dies auch im Unwert der Tat zu berücksichtigen.

Unter Bezugnahme auf die oben angeführten Strafzumessungsgründe kann eine Strafe in der verhängten Höhe keinesfalls als überhöht angesehen werden, zumal damit der gesetzliche Strafrahmen zu weniger als 30 % ausgeschöpft wird. Eine Bestrafung in dieser Höhe ist auch aus spezial- und generalpräventiven Gründen geboten, um den Bw künftighin von gleichartigen Übertretungen abzuhalten und auch anderen das besondere Gewicht der betreffenden Verwaltungsvorschrift aufzuzeigen.

7. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Mag. Michaela Bismaier