Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-401329/4/Gf/Rt

Linz, 03.09.2013

 

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mit­glied  Dr. Gróf aus  Anlass der  Beschwerde des O, dzt. Polizeianhaltezentrum X, vertreten durch den Verein A,  wegen Anhaltung in Schubhaft durch den Bezirkshauptmann von Vöcklabruck seit dem 13. August 2013 zu Recht:

 

I. Die Anhaltung des Beschwerdeführers vom 13. August 2013 bis zum 3. September 2013, wird als rechtswidrig festgestellt; unter einem wird festgestellt, dass die für eine Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen zum Zeitpunkt dieser Entscheidung nicht vorliegen.

II. Der Bund hat dem Beschwerdeführer Kosten in einer Höhe von insgesamt 755,80 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

Rechtsgrundlage:

 

§ 83 FPG; § 67c Abs. 3 AVG; § 79a AVG.

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 13. August 2013, Zl. Sich40-2013, wurde über den Rechtsmittelwerber, einen Staatsangehörigen von G, gemäß § 76 Abs. 2 Z. 2 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl.Nr. I 100/2005 i.d.g.F. BGBl.Nr. I 144/2013 (im Folgenden: FPG), "zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung (§ 10 AsylG) [sowie] der Abschiebung (§ 46 FPG)" die Schubhaft verhängt und diese durch Überstellung in das Polizeianhaltezentrum (PAZ) X umgehend vollzogen.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen (und dies zum Teil mehrfach wiederholend) ausgeführt, dass der Rechtsmittelwerber am 8. August 2013 von Italien kommend in das Bundesgebiet eingereist sei sowie sich in der Folge zur Polizeiinspektion (PI) in I begeben und dort einen Asylantrag eingebracht habe; dabei habe er weder einen Reisepass noch ein sonstiges Personaldokument vorlegen können, weshalb seine Identität nicht als gesichert gelte. Im Zuge seiner erkennungsdienstlichen Behandlung sei sodann festgestellt worden, dass er zuvor – nämlich am 31. August 2004 – schon in Italien einen Asylantrag gestellt habe, worauf hin über ihn am 19. Februar 2013 ein für den gesamten Schengen-Raum gültiges Einreise- und Aufenthaltsverbot verhängt worden sei; in der Folge habe er am 8. April 2013 in der Schweiz neuerlich einen Asylantrag gestellt, der am 12. Juli 2013 wiederum zur Erlassung eines schengenweiten Einreise- und Aufenthaltsverbotes geführt habe. Weiters habe er auch selbst angegeben, in Italien wegen Schlepperei zu einer Haftstrafe von 5 Jahren und 7 Monaten verurteilt worden zu sein. In der Folge sei ihm in der Erstaufnahmestelle West eine betreute Unterkunft zugewiesen worden; über einen anderen – insbesondere polizeilich gemeldeten – Wohnsitz verfüge er ebenso wenig wie über sonstige, insbesondere familiäre oder soziale Bezugspunkte bzw. Bindungen in Österreich oder die zur Bestreitung seines Aufenthaltes erforderlichen finanziellen Mittel. Weiters sei ihm mitgeteilt worden, dass beabsichtigt ist, seinen Asylantrag zurückzuweisen, womit unter einem ein Ausweisungsverfahren als eingeleitet gegolten habe.

 

Da er sich unberechtigt im Bundesgebiet aufhalte und es unwahrscheinlich sei, dass Österreich das endgültige Ziel seiner Reisebewegungen bilde; seine Identität bislang nicht zweifelsfrei gesichert sei; er mehrfach klar deklariert habe, nicht nach Italien zurückkehren zu wollen; er im Asylverfahren bezüglich seiner früheren Asylantragstellungen falsche und widersprüchliche Angaben getätigt habe; er bereits mehrmals illegal Staatsgrenzen überschritten habe (sog. „Asylantragstourismus“); und er weder familiär noch örtlich gebunden sei, erweise sich – weil zu befürchten sei, dass er sich ansonsten dem Zugriff der Fremdenpolizeibehörde durch ein Abtauchen in die Anonymität, wie er es zuvor in Italien ja bereits mehrfach praktiziert habe, entziehen könnte – die Verhängung der Schubhaft als unbedingt erforderlich. Dem gegenüber könnte die Anordnung eines bloß gelinderen Mittels neben der Gefahr des Abtauchens in die Anonymität zudem dazu führen, dass der Rechtsmittelwerber dem Staat weiter finanziell zur Last fällt und/oder er die zur Bestreitung seines Lebensunterhalts erforderlichen finanziellen Mittel mangels eigenem Vermögen oder einer entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung zumindest zum Teil auf illegale Art und Weise bewerkstelligt. Weiters sei zu befürchten, dass die Zuständigkeit zur Durchführung des Asylverfahrens gemäß Art. 13 der DublinVO letztlich endgültig auf Österreich übergehen könnte.

 

1.2. Gegen seine Anhaltung in Schubhaft richtet sich die vorliegende, am 2. September 2013 per Telefax dem Oö. Verwaltungssenat übermittelte Beschwerde.

 

Darin wird vorgebracht, dass die Begründung des Schubhaftbescheides keinen spezifischen Sicherungsbedarf aufzeigen könne. Außerdem habe die Fremdenpolizeibehörde die gebotene Verhältnismäßigkeitsprüfung unterlassen. Da eine Abschiebung in seinen Heimatstaat Gambia oder in einen anderen Mitgliedstaat der EU weder gegenwärtig noch in nächster Zukunft möglich sei, könne jedenfalls die sonach verbleibende bloße Ausreiseunwilligkeit nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes seine Inschubhaftnahme nicht rechtfertigen. Davon abgesehen hätte auch mit gelinderen Mitteln, insbesondere mit der Verpflichtung zum Verbleib in der Betreuungsstelle, das Auslangen gefunden werden können.

 

Aus diesen Gründen wird die kostenpflichtige Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Anhaltung in Schubhaft beantragt.

 

1.3. Mit e-mail vom 3. September 2013 hat die belangte Behörde dem Oö. Verwaltungssenat den Bezug habenden Verwaltungsakt vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, mit der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

 

Darin wird nochmals das bisherige unkooperative Verhalten des Rechtsmittelwerbers dargestellt und darauf hingewiesen, dass die Schubhaft nicht der Abschiebung des Beschwerdeführers in seinen Heimatstaat (G), sondern nach Italien dienen solle; außerdem habe Italien mittlerweile bereits seiner Rückübernahme mit Schreiben vom 27. August 2013 zugestimmt, sodass die Durchführung der Abschiebung in Kürze zu erwarten sei. Davon abgesehen sei der gegenständliche Sachverhalt sehr wohl einer Einzelfallprüfung – insbesondere auch im Hinblick auf eine allfällige Anordnung eines gelinderen Mittels anstelle der Schubhaft im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung – unterzogen worden.

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu Zl. Sich40-3161-2013; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche, oben unter 1.1. bis 1.3. dargestellte Sachverhalt klären ließ und dieser zwischen den Verfahrensparteien zudem auch in keiner Weise strittig ist, konnte im Übrigen gemäß § 83 Abs. 2 Z. 1 FPG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

2.2. Im vorliegenden Fall wird der Rechtsmittelwerber auf Grund eines auf § 76 FPG gestützten Bescheides einer Behörde, die ihren Sitz im Sprengel des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich hat, angehalten; nach § 83 Abs. 1 FPG ist damit die örtliche Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates zur Behandlung der gegenständlichen Beschwerde gegeben.

 

2.3. Dieser hatte gemäß § 83 Abs. 2 FPG i.V.m. § 67a AVG durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

 

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

 

3.1. Gemäß § 77 Abs. 1 FPG hat die Fremdenpolizeibehörde bei Vorliegen der in § 76 FPG genannten Gründe – insbesondere eines entsprechenden Sicherungsbedarfes – gelindere Mittel anzuordnen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft auch durch die Anwendung eines gelinderen Mittels erreicht werden kann. Voraussetzung für die Anordnung des gelinderen Mittels ist nach § 77 Abs. 2 FPG weiters, dass der Fremde seiner erkennungsdienstlichen Behandlung zustimmt, wenn diese nicht bereits ohnehin von Amts wegen erfolgt ist. Als gelindere Mittel kommen gemäß § 77 Abs. 3 FPG insbesondere die Anordnung, in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen (Z. 1), sich in periodischen Abständen bei einem Polizeikommando zu melden (Z. 2) und/oder eine angemessene finanzielle Sicherheit bei der Behörde zu hinterlegen (Z. 3) in Betracht.

 

Nach § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG kann die Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber u.a. dann zum Zweck der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 des Asylgesetzes, BGBl.Nr. I 100/2005 i.d.g.F. BGBl.Nr. I 144/2013 (im Folgenden: AsylG), oder zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft verhängen, wenn gegen ihn nach den Bestimmungen des AsylG ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde.

 

Nach § 27 Abs. 1 Z. 1 AsylG gilt ein Ausweisungsverfahren u.a. dann ex lege als eingeleitet, wenn im Zulassungsverfahren eine Bekanntgabe gemäß § 29 Abs. 3 Z. 4 AsylG – nämlich eine Mitteilung, dass beabsichtigt ist, den Asylantrag infolge Zuständigkeit eines anderen EU-Mitgliedsstaates nach der Dublin-VO zurückzuweisen – erfolgt ist.

 

3.2. Davon ausgehend, dass im gegenständlichen Fall die Formalvoraussetzungen des § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG erfüllt sind (vgl. den Schubhaftbescheid der belangten Behörde vom 13. August 2013, Zl. Sich40-3161-2013, und die Mitteilung des Bundesasylamtes – Erstaufnahmestelle X vom 12. August 2013, Zl. 1311479), ist zunächst darauf hinzuweisen, dass sich der Verwaltungsgerichtshof jüngst in seinem Erkenntnis vom 2. August 2013, Zl. 2013/21/0008, eingehend mit Frage des Verhältnisses zwischen Schubhaftverhängung und der Anordnung von gelinderen Mitteln auseinandergesetzt hat.

 

In dieser Entscheidung geht der VwGH nach Darstellung der bisherigen höchstgerichtlichen Judikatur, nach Würdigung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 3. Oktober 2012, G 140/11, und nach Auseinandersetzung mit der Argumentation des Oö. Verwaltungssenates im Erkenntnis vom 6. Dezember 2012, Zl. VwSen-401240, zusammengefasst nunmehr davon aus, dass

 

* die Verhängung von Schubhaft ein Sicherungsbedürfnis, d.h. die gerechtfertigte Annahme voraussetzt, dass sich der Fremde der Abschiebung insbesondere durch Untertauchen zu entziehen oder diese zu erschweren versuchen wird; Indizien hierfür sind insbesondere fehlende familiäre, soziale und/oder berufliche Anknüpfungspunkte; neben diesem Integrationsaspekt ist auch das bisherige Verhalten des Fremden zu berücksichtigen;

 

* sich aus den Garantien des Art. 1 und 2 PersFrBVG ergibt, dass die Schubhaft – als ultima-ratio-Maßnahme – nur bei Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit verhängt werden darf; dies gilt für sämtliche im FPG angeführten Schubhafttatbestände; im Übrigen besteht jedoch zwischen § 76 Abs. 2a FPG einerseits und § 76 Abs. 2 FPG andererseits insofern ein struktureller Unterschied, als zum einen die Notwendigkeit einer Schubhaftverhängung in den Fällen des § 76 Abs. 2a FPG umso mehr auf der Hand liegt, je weiter fortgeschritten das Asyl- und Abschiebungsverfahren bereits ist; und zum anderen besteht hier das sonst der Behörde eingeräumte Ermessen, gelindere Mittel selbst dann anzuordnen, wenn ein sogar die Schubhaft rechtfertigendes Sicherungsbedürfnis vorliegen würde, nicht; daraus folgt insgesamt, dass weder nach § 76 Abs. 2 FPG noch nach § 76 Abs. 2a FPG eine Schubhaft verhängt werden darf, wenn das zu sichernde Ziel mangels entsprechenden Sicherungsbedarfes auch durch gelindere Mittel erreicht werden kann;

 

* im Fall einer Schubhaftbeschwerde die Frage, ob die Zielerreichung auch durch die Anordnung gelinderer Mittel möglich ist, vom Unabhängigen Verwaltungssenat von Amts wegen in seine Prüfung einzubeziehen ist; dies gilt insbesondere auch hinsichtlich des Fortsetzungsausspruches nach § 83 Abs. 4 erster Satz FPG, der (davon ausgehend, dass die UVS-Entscheidung einen "neuen Titelbescheid" bildet) vom UVS eigenständig und unabhängig von der bisherigen Anhaltung des Fremden zu prüfen ist; insoweit kommt dem UVS – ausgenommen in Fällen des § 76 Abs. 2a FPG und abgesehen von der Festlegung eines konkreten gelinderen Mittels – dasselbe Ermessen wie der Fremdenpolizeibehörde zu; und

 

* im finalen Stadium des Asyl- und Abschiebungsverfahrens in den Fällen des § 76 Abs. 2a FPG im Schubhaftbescheid der Fremdenpolizeibehörde nicht einzelne oder gar alle gelinderen Mittel geprüft werden müssen oder jeweils begründet werden müsste, warum diese jeweils nicht hinreichen; vielmehr reicht dort auch die Darstellung eines Sicherungsbedürfnisses unter Hinweis auf weniger ausgeprägte Vereitelungs- und Erschwerungsabsichten hin; denn je mehr das Erfordernis, die Effektivität der Abschiebung zu sichern, auf der Hand liegt, umso weniger bedarf es einer Begründung für die Nichtanwendung gelinderer Mittel und (wie insbesondere bei Vorliegen familiärer Bindungen, einer Krankheit, eines festen Wohnsitzes, von beruflicher Bindungen oder vom Fremden selbst konkret ins Treffen geführter gelinderer Mittel) vice versa; insgesamt muss sich aus der Begründung aber jedenfalls ergeben, dass nach einer Abwägung zwischen der Intensität des Sicherungsbedarfes und den entgegenstehenden privaten Interessen die Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist.

 

3.3. Diese Entscheidung vom 2. August 2013 steht in einem engen Konnex mit dem Beschluss des VwGH vom selben Tag, Zl. 2013/21/0025.

 

Diesem Beschluss lag ebenfalls eine auf § 76 Abs. 2a FPG basierende Schubhaftverhängung zu Grunde, hinsichtlich der der UVS Oberösterreich mit dem h. Erkenntnis vom 28. Dezember 2012, Zl. VwSen-401246, konstatierte, dass trotz des illegalen Aufenthalts; der mehrfachen illegalen Grenzübertritte; der voraussichtlichen Unwahrscheinlichkeit Österreichs als endgültiges Ziel der Reisebewegungen; des finalen Stadiums des Asylverfahrens; des Nichtabwartens des Ausganges des Asylverfahrens in Italien und der Weigerung einer Rückkehr dorthin; der widersprüchlichen Angaben hinsichtlich des Aufenthaltes von Verwandten in anderen Mitgliedstaaten der EU; der voraussichtlich bloß kurzen Dauer seiner Anhaltung in Schubhaft; seiner familiären und örtlichen Ungebundenheit; seiner Mittellosigkeit und der daraus resultierenden Gefahr der Ausübung von Schwarzarbeit; der Gefahr des Abtauchens in die Anonymität; der weiteren finanziellen Belastung des Staates durch den (dortigen) Beschwerdeführer und der potentiell endgültigen Zuständigkeit Österreichs zur inhaltlichen Durchführung des Asylverfahrens kein hinreichender Sicherungsbedarf vorliegt, weil unter diesen Argumenten einige gar keine entsprechende gesetzliche Grundlage aufweisen, sondern vielmehr autonom von der Behörde ins Treffen geführt wurden (nämlich: voraussichtlich bloß kurze Dauer der Schubhaft; finanzielle Belastung Österreichs durch eine weitere Gewährung von Grundversorgung; endgültige Zuständigkeit Österreichs zur Durchführung des Asylverfahrens; Forderung, sich jederzeit zur Verfügung der Behörde zu halten), einige dieser Aspekte nicht auf konkreten faktischen Grundlagen, sondern bloß auf nicht näher belegten Hypothesen beruhen (nämlich: voraussichtliche Unwahrscheinlichkeit Österreichs als Endziel der Reisebewegungen; Gesamtdauer der Schubhaft; Gefahr von Schwarzarbeit und des Abtauchens in die Anonymität) und einige Umstände erst in der Gegenschrift ergänzt wurden (nämlich: Inkenntnissetzung von der Durchführung der Abschiebung zu einem bestimmten Zeitpunkt; bloß bedingte Mitwirkung an der Sachverhaltsfeststellung; Vermutung des vorsätzlichen Zurücklassens bzw. Vernichtens von Dokumenten; widersprüchliche Angaben über das weitere Betreiben des Asylverfahrens in Österreich), sodass im  Ergebnis nur verbleibt, dass sich der Fremde nach mehreren illegalen Grenzübertritten und der Zurückweisung seines Asylantrages widerrechtlich – v.a. auch einer rechtskräftigen Ausweisung zuwider – und mittellos sowie familiär und örtlich ungebunden in Österreich aufhält, wobei er zwar den Ausgang des Asylverfahrens in Italien nicht abgewartet, andererseits aber im Bundesgebiet keine als gravierende Indizien für ein Abtauchen in die Anonymität zu wertende Handlungen gesetzt hat.

 

Die Behandlung der dagegen erhobenen Amtsbeschwerde wurde vom VwGH mit der Begründung abgelehnt, dass es „vor dem Hintergrund des Beschwerdevorbringens ..... fallbezogen im Ergebnis nicht zu beanstanden [ist], dass der belangte  Unabhängige Verwaltungssenat der Sache nach vom Fehlen eines jedenfalls für die Anordnung von Schubhaft ausreichenden Sicherungsbedarfes ausgegangen ist.“

 

3.4. Wendet man die diese beiden VwGH-Erkenntnisse tragenden Gründe zusammengefasst auf den vorliegenden Fall an, so ist vorweg festzustellen, dass der gegenständliche Schubhaftbescheid lediglich auf § 76 Abs. 2 FPG – und nicht auf § 76 Abs. 2a FPG – beruht; der Fremdenpolizeibehörde käme daher selbst dann, wenn ein die Verhängung von Schubhaft rechtfertigender Sicherungsbedarf vorläge, ein Ermessen dahin zu, stattdessen bloß gelindere Mittel anzuordnen.

 

3.4.1. Dessen ungeachtet ist zunächst zu prüfen, ob die bisherige Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft auf Grund eines entsprechenden Sicherungsbedarfes tatsächlich rechtlich zulässig war.

 

Dies ist angesichts des aus dem vorzitierten Beschluss des VwGH vom 2. August 2013, Zl. 2013/21/0025, abzuleitenden Größenschluss dahin, dass die dortigen Gründe trotz Vorliegens eines § 76 Abs. 2a FPG-Falles nicht für eine Schubhaftverhängung hingereicht haben, unter dem Aspekt, dass die gegenständliche Schubhaft lediglich auf § 76 Abs. 2 FPG basiert – also bereits im sog. „Frühstadium“ verhängt wurde –, aus folgenden Gründen zu verneinen:

 

Zwar hat die belangte Behörde in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass sich der Beschwerdeführer unberechtigt im Bundesgebiet aufhalte, seine Identität nicht als gesichert gelte, er bereits in Italien und in der Schweiz einen – jeweils negativ erledigten – Asylantrag gestellt habe, er nach seinen eigenen Angaben in Italien wegen Schlepperei zu einer Haftstrafe von 5 Jahren und 7 Monaten verurteilt worden sei, er in Österreich über keinen polizeilich gemeldeten Wohnsitz, keine familiären und sozialen Bezugspunkte bzw. Bindungen und auch nicht über die zur Bestreitung seines Aufenthaltes in Österreich erforderlichen finanziellen Mittel verfüge.

 

Dem steht jedoch gegenüber, dass ein erkennungsdienstliches Verfahren durchgeführt – und in dessen Zuge seine Identität in einer entsprechenden Personaldokumenten zumindest vergleichbar verlässlichen Weise festgestellt – und ihm auch eine bundesbetreute Unterkunft zur Verfügung gestellt wurde, in der er zum Zeitpunkt seiner Inschubhaftnahme auch tatsächlich angetroffen wurde.

 

Weiters hat die Fremdenpolizeibehörde ausgeführt, dass es unwahrscheinlich sei, dass Österreich das endgültige Ziel seiner Reisebewegungen bilde; dass er mehrfach erklärt habe, nicht nach Italien zurückkehren zu wollen; dass er im Asylverfahren bezüglich seiner früheren Asylantragstellungen falsche und widersprüchliche Angaben getätigt habe; dass er bereits mehrmals illegal Staatsgrenzen überschritten habe (sog. „Asylantragstourismus“); dass zu befürchten sei, dass er sich ansonsten dem Zugriff der Fremdenpolizeibehörde durch ein Abtauchen in die Anonymität, wie er es zuvor in Italien ja bereits mehrfach praktiziert habe, entziehen könnte; dass er dem Staat weiter finanziell zur Last fällt und/oder er die zur Bestreitung seines Lebensunterhalts erforderlichen finanziellen Mittel mangels eigenem Vermögen oder einer entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung zumindest teilweise auf illegale Art und Weise bewerkstelligt; und dass die Zuständigkeit zur Durchführung des Asylverfahrens gemäß Art. 13 der DublinVO letztlich endgültig auf Österreich übergehen könnte.

 

Diesbezüglich ist jedoch klarzustellen, dass unter diesen Argumenten einige gar keine entsprechende gesetzliche, als Begründung für eine Haftanordnung taugliche Basis aufweisen, sondern vielmehr von der Behörde autonom kreiert wurden (finanzielle Belastung Österreichs durch eine weitere Gewährung von Grundversorgung; endgültige Zuständigkeit Österreichs zur Durchführung des Asylverfahrens), einige nicht auf konkreten faktischen Grundlagen, sondern bloß auf nicht näher belegten Hypothesen beruhen (voraussichtliche Unwahrscheinlichkeit Österreichs als Endziel der Reisebewegungen; Gefahr von Schwarzarbeit; Gefahr des Abtauchens in die Anonymität auch in Österreich; in Kürze bevorstehende Ausweisungsentscheidung; voraussichtlich baldige Durchführung der Abschiebung) und einige Umstände erst in der Gegenschrift ergänzt wurden (insbesondere: Zustimmung Italiens zur Rückübernahme), sodass zur Begründung eines Sicherungsbedarfes im  Ergebnis nur verbleibt, dass sich der Fremde nach mehreren illegalen Grenzübertritten widerrechtlich und mittellos sowie familiär und örtlich ungebunden in Österreich aufhält, er aber andererseits – worauf es entscheidend ankommt – im Bundesgebiet keinerlei als gravierende Indizien für ein Abtauchen in die Anonymität zu wertenden Handlungen gesetzt hat. Vielmehr wurde dem Beschwerdeführer nach eigener Darstellung der belangten Behörde eine betreute Unterkunft in der Erstaufnahmestelle X zugewiesen und dieser auch dort zwecks Schubhaftverhängung festgenommen (vgl. den entsprechenden Bericht der PI X vom 13. August 2013, Zl. E1/20678/2013-per); dies bedeutet, dass er sich bis zu diesem Zeitpunkt in dieser Unterkunft aufgehalten hat und für die Fremdenpolizeibehörde dort auch faktisch greifbar war.

 

Selbst wenn man daher das bisherige Verhalten des Rechtsmittelwerbers in Betracht zieht, lässt sich aus diesem zwar eine nicht zu verleugnende Gleichgültigkeit gegenüber fremdenpolizeilichen Ordnungsvorschriften ableiten; auch sein (situationsbedingt subjektiv verständlicher) Mangel an Kooperationsbereitschaft ist nicht zu vernachlässigen; beide Aspekte liefern allerdings kein Indiz für die Annahme, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt seiner Inschubhaftnahme intendiert hätte, sich dem polizeilichen Zugriff zu entziehen. Denn er befand sich damals in einer bundesbetreuten Unterkunft und war auf die damit einhergehenden Sozialleistungen angesichts seiner völligen Mittellosigkeit (vgl. S. 11des Schubhaftbescheides: „Eine ..... Durchsuchung brachte zum Ergebnis, dass Sie abgesehen eines Bargeldbetrages in der Höhe von € 0,00 völlig mittellos sind“) geradezu zwangsläufig angewiesen. Dass bereits die – ohnedies erst im Anschluss an seine Festnahme erfolgte – Mitteilung über die Einleitung eines Ausweisungsverfahrens an dieser Motivationslage Entscheidendes geändert hätte, erscheint vor einem derartigen Hintergrund als geradezu unwahrscheinlich. Schließlich wurde auch die Zustimmung Italiens zur Rückübernahme des Rechtsmittelwerbers der belangten Behörde seitens des Bundesministeriums für Inneres erst am 3. September 2013 übermittelt.

 

Ein die Anordnung von Schubhaft als ultima-ratio-Maßnahme rechtfertigender Sicherungsbedarf lag daher aus den genannten Gründen nicht vor; die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft vom 13. August 2013 bis zum 3. September 2013 war daher gemäß § 83 Abs. 1 FPG als rechtswidrig festzustellen (vgl. auch VwGH vom 2. August 2013, Zl. 2013/21/0025 in Verbindung mit VwGH vom 2. August 2013, Zl. 2013/21/0008).

 

3.4.2. Hinsichtlich des vom Unabhängigen Verwaltungssenat eigenständig zu beurteilenden Fortsetzungsausspruches gemäß § 83 Abs. 4 erster Satz FPG liegt lediglich ein zwischenzeitlich insoweit geänderter Sachverhalt vor,  als die Fremdenpolizeibehörde seit dem heutigen Tag über eine Erklärung des italienischen Innenministeriums vom 27. August 2013, Zl. AT158824B, dahin verfügt, den Rechtsmittelwerber gemäß Art. 16 Abs. 1 lit. c der Dublin-II-VO (EG) 343/2003 wieder aufzunehmen.

 

Allein daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass die Durchführung der Abschiebung tatsächlich – wie von der belangten Behörde in ihrer Gegenschrift, allerdings ohne jegliche nähere Eingrenzung, behauptet – „in Kürzebzw.binnen kürzester Zeit“ vorgenommen werden kann. Von einem „finalen Stadium“ des Asylverfahrens kann nämlich erst dann gesprochen werden, wenn ein konkreter Abschiebungstermin bereits objektiv (z.B. Buchung eines Fluges, Verständigung des übernehmenden Staates) verifizierbar ist. Da derartiges im gegenständlichen Fall jedoch nicht vorliegt, wird die belangte Behörde das ihr zukommende Ermessen (vgl. weiderum VwGH vom 2. August 2013, Zl. 2013/21/0008) dahin auszuüben haben, bis zum Eintritt einer entsprechenden Konkretisierung anstelle der Verhängung von Schubhaft gelindere Mittel anzuordnen.

 

Zum Zeitpunkt der gegenwärtigen Entscheidung liegen hingegen die für eine Aufrechterhaltung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen (noch) nicht vor; dies hatte der Oö. Verwaltungssenat gemäß § 83 Abs. 4 erster Satz FPG festzustellen.

 

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Bund dazu zu verpflichten, dem Beschwerdeführer nach § 79a Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 Z. 1 und Z. 3 AVG i.V.m. § 1 Z. 1 der UVS-Aufwandersatzverordnung, BGBl.Nr. II 456/2008, Aufwendungen in einer Höhe von insgesamt 755,80 Euro (Gebühren: 18,20 Euro; Schriftsatzaufwand: 737,60 Euro) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

 

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden, wobei für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in einer Höhe von 18,20 Euro entstanden; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

 

 

 

Dr.  G r ó f

 

 

 

 

VwSen-401329/4/Gf/Rt vom 3. September 2013

 

PersFrSchG 1988 Art1;

PersFrSchG Art2;

Dublin-II-VO Art16 Abs1;

FrPolG 2005 §76 Abs2;

FrPolG 2005 §76 Abs2a;

FrPolG 2005 §77;

FrPolG 2005 §83

 

* Nach den Entscheidungen des VwGH vom 2. August 2013, 2013/21/0008 und 2013/21/0025, wäre der Fremdenpolizeibehörde im gegenständlichen, auf § 76 Abs. 2 FPG 2005 – und nicht auf § 76 Abs. 2a FPG - beruhenden Fall selbst dann, wenn ein die Verhängung von Schubhaft rechtfertigender Sicherungsbedarf vorgelegen wäre, ein Ermessen dahin zugekommen, stattdessen bloß gelindere Mittel anzuordnen.

 

* Angesichts des aus dem vorzitierten Beschluss des VwGH vom 2. August 2013, 2013/21/0025, abzuleitenden Größenschlusses dahin, dass die dortigen Gründe trotz Vorliegens eines „§ 76 Abs. 2a FPG-Falles“ nicht für eine Schubhaftverhängung hingereicht haben, ist unter dem Aspekt, dass die gegenständliche Schubhaft lediglich auf § 76 Abs. 2 FPG 2005 basiert – also bereits im sog. „Frühstadium“ verhängt wurde –, ein derartiger Sicherungsbedarf jedoch aus folgenden Gründen zu verneinen: Zwar hat die Behörde in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass sich der Beschwerdeführer unberechtigt im Bundesgebiet aufhalte, seine Identität nicht als gesichert gelte, er bereits in Italien und in der Schweiz einen – jeweils negativ erledigten – Asylantrag gestellt habe, er nach seinen eigenen Angaben in Italien wegen Schlepperei zu einer Haftstrafe von 5 Jahren und 7 Monaten verurteilt worden sei, er in Österreich über keinen polizeilich gemeldeten Wohnsitz, keine familiären und sozialen Bezugspunkte bzw. Bindungen und auch nicht über die zur Bestreitung seines Aufenthaltes in Österreich erforderlichen finanziellen Mittel verfüge; dem steht jedoch gegenüber, dass ein erkennungsdienstliches Verfahren durchgeführt – und in dessen Zuge seine Identität in einer entsprechenden Personaldokumenten zumindest vergleichbar verlässlichen Weise festgestellt – und ihm auch eine bundesbetreute Unterkunft zur Verfügung gestellt wurde, in der er zum Zeitpunkt seiner Inschubhaftnahme auch tatsächlich angetroffen wurde. Weiters hat die Fremdenpolizeibehörde ausgeführt, dass es unwahrscheinlich sei, dass Österreich das endgültige Ziel seiner Reisebewegungen bilde; dass er mehrfach erklärt habe, nicht nach Italien zurückkehren zu wollen; dass er im Asylverfahren bezüglich seiner früheren Asylantragstellungen falsche und widersprüchliche Angaben getätigt habe; dass er bereits mehrmals illegal Staatsgrenzen überschritten habe (sog. „Asylantragstourismus“); dass zu befürchten sei, dass er sich ansonsten dem Zugriff der Fremdenpolizeibehörde durch ein Abtauchen in die Anonymität, wie er es zuvor in Italien ja bereits mehrfach praktiziert habe, entziehen könnte; dass er dem Staat weiter finanziell zur Last fällt und/oder er die zur Bestreitung seines Lebensunterhalts erforderlichen finanziellen Mittel mangels eigenem Vermögen oder einer entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung zumindest teilweise auf illegale Art und Weise bewerkstelligt; und dass die Zuständigkeit zur Durchführung des Asylverfahrens gemäß Art. 13 der Dublin-VO letztlich endgültig auf Österreich übergehen könnte; diesbezüglich ist jedoch klarzustellen, dass unter diesen Argumenten einige gar keine entsprechende gesetzliche, als Begründung für eine Haftanordnung taugliche Basis aufweisen, sondern vielmehr von der Behörde autonom kreiert wurden (finanzielle Belastung Österreichs durch eine weitere Gewährung von Grundversorgung; endgültige Zuständigkeit Österreichs zur Durchführung des Asylverfahrens), einige nicht auf konkreten faktischen Grundlagen, sondern bloß auf nicht näher belegten Hypothesen beruhen (voraussichtliche Unwahrscheinlichkeit Österreichs als Endziel der Reisebewegungen; Gefahr von Schwarzarbeit; Gefahr des Abtauchens in die Anonymität auch in Österreich; in Kürze bevorstehende Ausweisungsentscheidung; voraussichtlich baldige Durchführung der Abschiebung) und einige Umstände erst in der Gegenschrift ergänzt wurden (insbesondere: Zustimmung Italiens zur Rückübernahme), sodass zur Begründung eines Sicherungsbedarfes im  Ergebnis nur verbleibt, dass sich der Fremde nach mehreren illegalen Grenzübertritten widerrechtlich und mittellos sowie familiär und örtlich ungebunden in Österreich aufhält, er aber andererseits – worauf es ent-scheidend ankommt – im Bundesgebiet keinerlei als gravierende Indizien für ein Abtauchen in die Anonymität zu wertenden Handlungen gesetzt hat. Vielmehr wurde dem Beschwerdeführer nach eigener Darstellung der belangten Behörde eine betreute Unterkunft in der Erstaufnahmestelle West zugewiesen und dieser auch dort zwecks Schubhaftverhängung festgenommen. Dies bedeutet aber, dass er sich bis zu diesem Zeitpunkt in dieser Unterkunft aufgehalten hat und für die Fremdenpolizeibehörde dort auch jederzeit faktisch greifbar war.

 

* Selbst wenn man daher das bisherige Verhalten des Rechtsmittelwerbers in Betracht zieht, lässt sich aus diesem zwar eine nicht zu verleugnende Gleichgültigkeit gegenüber fremdenpolizeilichen Ordnungsvorschriften ableiten; auch sein (situationsbedingt subjektiv verständlicher) Mangel an Kooperationsbereitschaft ist nicht zu vernachlässigen; beide Aspekte liefern aber jedenfalls keinen Anhaltspunkt für die Annahme, dass der Beschwerdeführer schon zum Zeitpunkt seiner Inschubhaftnahme intendiert hätte, sich dem polizeilichen Zugriff zu entziehen. Denn er befand sich damals in einer bundesbetreuten Unterkunft und war angesichts seiner völligen Mittellosigkeit auf die damit einhergehenden Sozialleistungen geradezu zwangsläufig angewiesen. Vor einem derartigen Hintergrund erscheint es auch als geradezu unwahrscheinlich, dass allein die bloße Mitteilung über die Einleitung eines Ausweisungsverfahrens an dieser Motivationslage etwas Entscheidendes geändert hätte.

 

* Schließlich wurde der belangten Behörde auch die Zustimmung Italiens zur Rückübernahme des Rechtsmittelwerbers vom 27. August 2013 seitens des Bundesministeriums für Inneres erst am 3. September 2013 übermittelt; ein die Anordnung von Schubhaft als ultima-ratio-Maßnahme rechtfertigender Sicherungsbedarf lag daher aus den genannten Gründen nicht vor; die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft vom 13. August 2013 bis zum 3. September 2013 war daher gemäß § 83 Abs. 1 FPG 2005 als rechtswidrig festzustellen.

 

* Im Ergebnis Gleiches gilt hinsichtlich des vom UVS eigenständig zu beurteilenden Fortsetzungsausspruches gemäß § 83 Abs. 4 erster Satz FPG 2005, wenn und weil hier lediglich ein zwischenzeitlich insoweit geänderter Sachverhalt vorliegt, als die Fremdenpolizeibehörde nunmehr über eine Erklärung des italienischen Innenministeriums dahin verfügt, den Rechtsmittelwerber gemäß Art. 16 Abs. 1 lit. c Dublin-II-VO wieder aufzunehmen; allein daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass die Durchführung der Abschiebung tatsächlich – wie von der belangten Behörde in ihrer Gegenschrift, allerdings ohne jegliche nähere zeitliche Eingrenzung, behauptet – „in Kürze“ bzw. „binnen kürzester Zeit“ vorgenommen werden kann; von einem „finalen Stadium“ des Asylverfahrens kann nämlich objektiv besehen erst dann gesprochen werden, wenn bereits zumindest ein konkreter Abschiebungstermin (zB. Buchung eines Fluges, Verständigung des übernehmenden Staates) verifizierbar ist.

 

Beachte:


Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 22.05.2014, Zl.: 2013/21/0188-10