VwSen-253524/2/MK/HK

Linz, 09.10.2013

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine Mitglied Mag. Markus Kitzberger über die Berufung des Herrn A F, vertreten durch Dr. M B, Rechtsanwalt, S, S, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Schärding vom 05.08.2013, SV96-24-2011, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Schärding vom 05.08.2013, SV96-24-2011, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm. § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von 34 Stunden, verhängt. Gleichzeitig wurde ein Beitrag zu den Verfahrenskosten in der Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

1.1. Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als Verantwortlicher der Firma x GmbH mit Sitz in E, E, zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeberin nachstehenden ausländischen Staatsbürger beschäftigt hat, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen sind, obwohl gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 135/2009, ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

· Herrn C V, X; Staatsbürgerschaft: RUMÄNIEN; ausgeübte Tätigkeit: diverse Hilfsarbeiten am Betriebsgelände der Baumschule F; Dauer/Ausmaß der Beschäftigung: seit 24.03.2011, 8 Stunden täglich, 5 Tage in der Woche; Entlohnung: € 900,00 monatlich;

Die Beschäftigung wurde am 05.04.2011 um 06.48 Uhr im Zuge einer Kontrolle von Beamten des Finanzamtes Braunau Ried Schärding, Finanzpolizei, bei der x GmbH, E, G, festgestellt. Dabei wurde der rumänische Staatsangehörige C V in Arbeitskleidung aus einem Container kommend angetroffen.“

1.2. Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt:

1.2.1. Der spruchgegenständliche Sachverhalt sei vom Finanzamt Braunau Ried Schärding mit Schriftsatz vom 08.04.2011 angezeigt worden. Demnach sei aufgrund einer anonymen telefonischen Anzeige eine Kontrolle der Finanzpolizei auf dem Gelände der x GmbH durchgeführt worden. Die Kontrollorgane hätten dabei den rumänischen Staatsangehörigen C V in verschmutzter Arbeitskleidung aus einem Container kommen sehen.

Nach etwa 20 Minuten sei der Bw gekommen und habe angegeben, dass er für Herrn V bereits eine Beschäftigungsbewilligung beantragt habe, dass diese aber erst am 13.04. bearbeitet werden würde, und dann eine Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgen würde. Herr V würde in einem C auf dem Firmengelände wohnen und diverse Hilfstätigkeiten ausführen.

Im Zuge der Kontrolle sei von Herrn V ein Personenblatt in deutscher und rumänischer Sprache ausgefüllt und darin Folgendes angegeben:

„Ich arbeite derzeit für (Firma + Adresse): F

Beschäftigung als: conducator auto (Fahrer)

Beschäftigt seit: 24.03.2011

Ich erhalte: 900 Euro pro Monat und Wohnung

Tägliche Arbeitszeit: (Stunden und Tage): 8 Stunden und 5 Tage

Mein Chef heißt: F A

Amtliche Vermerke:

Beobachtete Tätigkeit: im Container = Schlafstelle angetroffen

Bekleidung: verschmutzte Arbeitskleidung/Schuhe“

Da auch im Versicherungsdatenauszug der Österreichischen Sozialversicherung keine Einträge aufscheinen würden, liege eine Übertretung des ASVG vor.

1.2.2. In einer rechtfertigenden Stellungnahme führte der Bw aus, dass bereits vor der Kontrolle beim zuständigen Arbeitsamt für Herrn V um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht, diese aber erst in einer Sitzung am 12.04.2011 behandelt und aufgrund der vorliegenden Anzeige abgelehnt worden sei.

Herr V sei zum Zeitpunkt der Kontrolle bei seinem, im Unternehmen des Bw beschäftigten, Onkel gewesen und habe auch die Erlaubnis gehabt, als Gast auch bei ihm zu wohnen. Aufgrund von Sprachschwierigkeiten habe Herr V den Kontrollorganen erklärt, dass für den Fall des Vorliegens einer Beschäftigungsbewilligung mit dem Bw vereinbart sei, 5 Tage in der Woche jeweils 8 Stunden zu arbeiten. Dieses Missverständnis habe zur Anzeige geführt.

Herr V sei dabei betreten worden, wie er in Jogginghose und Sandalen aus dem von seinem Onkel bewohnten Container kam. Es sei aufgrund strenger Vorschriften aber nicht erlaubt, in der Firma Freizeitkleidung anstelle der eigens vorgesehenen Arbeitskleidung und Sandalen anstelle der erforderlichen festen Schuhe zu tragen.

Nach dem Einspruch gegen die Ablehnung der Beschäftigungsbewilligung sei diese dann doch mit 11.05.2011 erteilt und Herr V ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldet worden.

In einer ergänzenden Stellungnahme des rechtsfreundlichen Vertreters des Bw vom 17.01.2012 wurde nochmals ausgeführt, dass es im Unternehmen des Bw allgemein üblich sei, eine einheitliche (extra zur Verfügung gestellte) Firmenkleidung und geeignetes Schuhwerk zu tragen. Freizeitkleidung, wie sie der Bw anlässlich der Kontrolle getragen habe, käme nicht in Frage.

1.2.3. Aufgrund dieser Ausführungen habe die anzeigende Stelle im Schriftsatz vom 27.01.2012 darauf hingewiesen, dass die rechtfertigenden Angaben des Bw nicht nachvollziehbar seien und zudem in Widerspruch zu den Feststellungen der Kontrollbeamten in den amtlichen Vermerken bzw. den Angaben von Herrn x im Personenblatt stünden. Die Fortführung des Strafverfahrens würde daher weiterhin angeregt.

1.2.4. In einer Stellungnahme zum Ergebnis des Beweisverfahrens habe der Bw – neben der Wiederholung der bereits vorgebrachten Umstände bzw. Argumente zusätzlich ausgeführt, dass es sich bei dem Fahrrad, welches Herr V repariert habe, um kein Firmenfahrrad, sondern um ein privates – nämlich das des Onkels – gehandelt habe.

Herr V habe weder während der Kontrolle noch in der Zeit davor Arbeiten für das Unternehmen des Bw ausgeführt. Das ergebe sich auch nicht aus dem Personenblatt, da sich diese Angaben auf jene Zeit beziehen würden, in der Herr V nach Vorliegen der Beschäftigungsbewilligung seine Arbeit aufgenommen hätte.

Herr V sei weder seitens des Bw weisungsunterworfen noch zu irgendwelchen (Hilfs-)Tätigkeiten für das Unternehmen des Bw verpflichtet gewesen, was sich allein schon daraus ergibt, dass er bei der Kontrolle dabei angetroffen wurde, wie er aus seinem Container kam. Die diesbezüglich näheren Umstände seien jedenfalls entscheidungsrelevant, weshalb die ergänzende Einvernahme des Meldungslegers beantragt würde.

1.2.5. Ergänzend sei anzuführen, dass ein Verfahren auf Feststellung der Dienstnehmereigenschaft bzw. zur Vorschreibung von Beitragszuschlägen gemäß § 113 ASVG beim BMASK anhängig sei, wobei bereits in II. Instanz die Dienstnehmereigenschaft von Herrn V angenommen worden sei.

1.2.6. Im Rahmen der Beweiswürdigung sei festzuhalten, dass Herr V in Arbeitskleidung angetroffen worden sei und arbeitsmarktrechtliche Papiere nicht hätten vorgewiesen werden können. Der Bw habe selbst angegeben, für Herrn V um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht zu haben, die aber erst am 13.04.2011 bearbeitet würde, worauf auch die Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgen würde.

Die rechtfertigenden Angaben würden erheblich von jenen im Strafantrag abweichen, weshalb sie im Hinblick auf die Annahme, dass den ersten Aussagen einer Person zu einem vorgehaltenen Sachverhalt ein höherer Wahrheitsgehalt beigemessen werden könne, als Schutzbehauptungen zu qualifizieren wären.

Auch die Oö. Gebietskrankenkasse sei vom Vorliegen eines Dienstverhältnisses ausgegangen. Die anonyme Anzeige sei ein weiters Indiz dafür. Der objektive Tatbestand stehe daher zweifelsfrei fest.

In subjektiver Hinsicht könne auf der Grundlage der nicht entkräfteten Verschuldensvermutung des § 5 VStG im Zusammenhang mit der Begehung eines (hier vorliegenden) Ungehorsamsdeliktes auch von fahrlässiger Begehung ausgegangen werden, zumal der Wille des Bw, Herrn V zu beschäftigen, schon durch die bereits vor der Kontrolle erfolgte Beantragung einer Beschäftigungsbewilligung eindeutig ersichtlich sei.

Unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Bw sowie der einschlägigen Unbescholtenheit sei die verhängte Strafe (Mindeststrafbetrag) als tat- und schuldangemessen zu bezeichnen.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seinen anwaltlichen Vertreter innerhalb offener Frist Berufung in gesamtem Umfang eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt wie folgt:

2.1. Die „Verwertung“ des Ergebnisses des Verfahrens auf Feststellung der Dienstnehmereigenschaft sei, trotz bereits bekannter erster Entscheidungsinhalte, dennoch präjudiziell und daher unzulässig, weil dieses Verfahren nach wie vor im Stadium der Berufung beim zuständigen Bundesministerium anhängig sei.

Darüber hinaus habe zu keinem Zeitpunkt ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit bestanden. Herrn V sei es lediglich gestattet gewesen im Container zu wohnen. Alle Angaben im Personenblatt würden sich auf die Zeit nach tatsächlichem Arbeitsbeginn beziehen. Herr V sei nie bei Arbeiten (schon gar nicht für die Firma F) beobachtet worden. Die dem angefochtenen Straferkenntnis zu Grunde gelegten Sachverhaltsannahmen seien unschlüssig und zudem unbegründet geblieben.

2.2. Die belangte Behörde habe sich ausschließlich auf die Angaben im Strafantrag gestützt. Den vom Bw gestellten Beweismittelanträgen, insbesondere auf Einvernahme von Herrn V selbst, sei nicht nachgekommen worden.

Im Ergebnis würden Feststellung darüber, weshalb die belangte Behörde von der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit bzw. der Weisungsgebundenheit bezüglich Arbeitsort und –zeit gänzlich fehlen. In Verfahren sei das Gegenteil dargetan worden, weshalb keinesfalls von einer unberechtigten Beschäftigung iSd AuslBG ausgegangen werden könne.

2.3. Da auf der Grundlage eines derart mangelhaften Ermittlungsverfahrens auch die rechtliche Beurteilung verfehlt sei, würde beantragt, die Berufungsbehörde möge der Berufung stattgeben und das angefochtene Straferkenntnis beheben bzw. die Einstellung des Verfahrens verfügen, in eventu die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Straferkenntnisses an die Behörde I. Instanz zurückverweisen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat mit Schreiben vom 23.08.2013, eingelangt am 29.08.2013, die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.2 VStG unterbleiben, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass das mit Berufung angefochtene Straferkenntnis aufzuheben ist.

Danach steht folgender Sachverhalt fest:

4.1. Am 05.04.2011, 06.48 h, wurden anlässlich einer von Organen des Finanzamtes Braunau Ried Schärding aufgrund einer anonymen Anzeige durchgeführten Kontrolle bei der x GmbH in E, G, der nicht zur Sozialversicherung angemeldete rumänische Staatsangehörige C V, geb. X, mit (normalen) Schuhen und einer verschmutzten Trainingshose beim Verlassen eines Containers angetroffen, der ihm und seinem bei der Firma F beschäftigten Onkel als Schlafstelle diente. Herr V trug nicht die Firmenkleidung des Unternehmens des Bw.

4.2. Im Lauf der Kontrolle kam der Bw und gab an, dass er mit Herrn V grundsätzlich darüber einig sei, dass dieser hinkünftig für ihn arbeiten solle, weshalb auch bereits um Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung angesucht wurde. Der Bw teilte den Kontrollorganen weiters mit, dass Herr V in dem besagten Container wohnt und nur diverse Hilfsdienste auf dem Gelände ausführt.

4.3. Herr V füllte ein in deutscher und rumänischer Sprache abgefasstes Personenblatt aus, in dem er neben der Angabe seiner Personalien und seiner Unterschrift in den Feldern: Ich arbeite derzeit für (Firma + Adresse): „F“; Beschäftigung als: „conducator auto“; Beschäftigt seit: „24.03.2011“; Ich erhalte Pauschallohn: € „900“ pro „Monat“ und ein „X“ im Zusatzfeld Wohnung; Tägliche Arbeitszeit: (Stunden und Tage): „8 stunde und 5 tag“, Mein Chef heißt: „F A“ selbst eingetragen hat.

Von den Kontrollorganen wurde im Feld: Amtliche Vermerke: Beobachtete Tätigkeit: „im Container = Schlafstelle angetroffen“; Bekleidung: „verschmutzte Arbeitskleidung/Schuhe“ eingefügt.

4.4. Der zuständige Sozialversicherungsträger hat in einem Verfahren gemäß § 113 ASVG Dienstnehmereigenschaft angenommen. Diese Ansicht wurde in II. Instanz bestätigt. Eine Entscheidung des zuständigen Bundesministeriums liegt nicht vor.

Zusätzliche behördliche Wahrnehmungen, Feststellungen und/oder gesicherte Ergebnisses von weiteren Ermittlungen liegen nicht vor.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Für die Einordnung in den Beschäftigungsbegriff des (im Beschwerdefall in Betracht kommenden) § 2 Abs.2 lit.a AuslBG ist unter anderem maßgebend, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden vom Beschäftiger ausgeübt wird. Beschäftiger ist derjenige, der dem Arbeitnehmer Aufträge erteilt, Arbeitsmittel zur Verfügung stellt, eine Dienst- und Fachaufsicht im Sinn einer organisatorischen Eingliederung des Arbeitnehmers in seinem Betrieb ausübt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Oktober 2005, Zl. 2002/09/0167).

Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist u. a. auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben hatten, kommt es hingegen nicht an (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129).

Wesentlich für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses bzw. eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses (die übrigen Anwendungsfälle des § 2 Abs.2 AuslBG scheiden aus) sind daher die wirtschaftliche Unselbständigkeit und die Verpflichtung zur persönlichen Leistungserbringung sowie die Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers. Dies setzt einen das Maß der Geringfügigkeit übersteigenden vermögenswerten Leistungsaustausch voraus. In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH vom 26.02.2009, 2007/09/0360 u.a.).

Als Gefälligkeitsdienste, die keine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG darstellen, können hingegen kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anerkannt werden, die vom Leistenden aufgrund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbracht werden. Bei dieser Prüfung ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen, um einen Gefälligkeitsdienst annehmen zu können. Wesentlich ist für die Annahme eines Gefälligkeitsdienstes die Freiwilligkeit der Arbeitsleistung insofern, als keine Verpflichtung zu ihrer Erbringung bestehen darf (vgl. VwGH 25.2.2004, Zl. 2001/09/0197, 27.3.2003, Zl. 2000/01/0017).

Gefälligkeitsdienste sind dadurch charakterisiert, dass aus den sie betreffenden Erklärungen bzw. Verhaltensweisen überhaupt kein Rechtsfolge- bzw. Gestaltungswille zum Abschluss eines Vertrages, insbesondere eines Dienstvertrages hervorgeht (Bachler, Ausländerbeschäftigung - eine Gratwanderung zwischen Legalität und Illegalität 1995, Seite 31 mwN).

5.2. Der im Strafantrag des Finanzamtes Braunau Ried Schärding formulierte und dem angefochtenen Straferkenntnis zugrundeliegende Tatvorwurf basiert – wie dies in der Begründung auch zentral zum Ausdruck kommt – auf den pauschal als schlüssig und nachvollziehbar qualifizierten Angaben der Finanzpolizei.

Es entspricht der stRsp des VwGH in Bezug auf den anzunehmenden Wahrheitsgehalt von Aussagen, dass den spontanen Angaben in einer sich soeben manifestierenden, tendenziell stressüberlagerten (weil ungewohnten und konditioniert unbehaglichen) Situation einer behördlichen Kontrolle am ehesten zu glauben ist, da tendenziös abwägende und/oder taxierende Überlegungen aufgrund des situativen Umfeldes meist nicht durchdacht und daher widerspruchsfrei konstruiert werden können, will man nicht eine von langer Hand geplante Rechtfertigungsstrategie für den bewusst antizipierten Fall einer quasi „in flagranti – Betretung“ annehmen.

Es stellt sich aber dann auch zwangsläufig die Frage, welche dieser Aussagen oder Angaben mit der für die Verhängung einer Strafe notwendigen Sicherheit die Begehung einer Verwaltungsübertretung belegen, da die einschreitenden Organe Herrn V mit Sicherheit nicht bei Arbeiten (welcher Art und für wen auch immer) angetroffen haben, obwohl es im gegenständliche Fall – wohl schon durch bloßes Zuwarten und kurzes Beobachten – leicht hätte möglich sein müssen, tatsächlich wahrzunehmen, ob Herr V dem Unternehmen des Bw eindeutig zuzuordnende Tätigkeiten aufnimmt.

5.3. Selbst aus der Angabe des Bw zu allfälligen Tätigkeiten von Herrn V (die zudem in der in der Anzeige enthaltenen Formulierung „diverse Hilfsdienste auf dem Gelände“ mit Sicherheit nicht gemacht wurde und die im Spruch tendenziell sinnwidrig wiedergegeben ist mit „diverse Hilfsarbeiten auf dem Betriebsgeländer der x“) lässt sich für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses nichts gewinnen, da diese Dienste – was ein Ausschluss der Beurteilung als Gefälligkeit erfordert hätte – weder nach Art und Umfang noch im Hinblick auf die Veranlassung zu ihrer Erbringung konkretisiert sind.

5.4. Die Angaben im Personenblatt reichen keinesfalls aus, all jene Schlussfolgerungen der anzeigende Stelle sowie der belangten Behörde zu rechtfertigen, zu der diese in Ermangelung eindeutiger Feststellungen (Beweise) gezwungen waren.

Es ist in der Tat nicht auszuschließen, dass Herr V die erforderlichen Angaben auf dem Personenblatt als jene Eckpunkte seines Übereinkommens mit dem Bw für die Zukunft verstanden hat und seine Angaben daher für die aktuelle Situation überhaupt keine Aussagekraft besitzen. Dass es Kommunikations- und damit verbunden Verständnisprobleme gegeben hat, drängt sich aus Form und Sprachwahl der Eintragungen geradezu auf. Daran ändert auch die Tatsache nicht, dass Herr V die Bedeutung der (auch in seiner Muttersprache abgefassten) abgefragten Felder an sich verstanden hat, wenn es (für ihn grundlegend) offen geblieben sein könnte, ob die Kontrollorgane nicht ohnehin die zukünftige Arbeitsleistung in Erfahrung bringen wollten. Diesbezügliche Zweifel existieren in mehrfacher Hinsicht.

Welchen Sinn hat für einen Außenstehenden ein als „Personenblatt“ bezeichnetes Formular per se? Die rechtlichen Hintergründe sind nicht nur klein gedruckt sondern auch nicht zweisprachig abgefasst. (Nur am Rande sei erwähnt, dass die Eingangsfeststellung im Formblatt, der Ausländer sei „… bei einer Beschäftigung betreten worden …“ auf den konkreten Sachverhalt bezogen schlichtweg falsch ist.)

Die Tätigkeit als Fahrer („conducator auto“) hat nichts mit diversen Hilfsdiensten auf dem Gelände zu tun. Im Zusammenhang mit der Außenwirkung eines Chauffeurs ist auch das Erfordernis des Tragens einer einheitlichen Firmenkleidung nachvollziehbar, was aber zweifelsfrei nicht festgestellt wurde.

Die Vereinbarung eines fixen Monatsentgeltes für diverse Hilfsdienste, die der angegebenen Tätigkeit nicht entsprechen, ist zumindest als aufklärungsbedürftig zu bezeichnen.

Unter der Formulierung „Beschäftigt seit“ kann ein mit detailregulierenden Begriffen und deren Bedeutung wenig Vertrauter durchaus auch den Zeitpunkt der Einigung (iSd Vertragsabschlusses) an sich verstehen, mit dem ja auch tatsächlich zivilrechtliche Ansprüche korrelieren. Es ist auch emotional nachvollziehbar, dass sich Herr V ab diesem Zeitpunkt als Mitarbeiter des Unternehmens (und damit Kollege seines Onkels) gesehen hat. Alle weiteren Angaben im Personalblatt sind ganz eindeutig so deutbar, dass sie den Vertrag für die hinkünftige Tätigkeit betreffen können.

Aus den „Amtlichen Vermerken“ lässt sich nur ableiten, dass Herr V auf dem Firmengelände geschlafen hat, was er nach Angaben des Bw auch durfte. Es ist in diesem Zusammenhang auch nachvollziehbar, dass Herr V – da ja grundsätzliche Einigkeit über die zukünftige Tätigkeit herrschte und eine Beschäftigungsbewilligung auch schon beantragt war – die Kosten und Strapazen einer Heimreise vermeiden wollte.

5.5. Auf Basis der Ermittlungen ist auch ein Leistungszusammenhang zwischen der Möglichkeit der Übernachtung und allfälligen Hilfsdiensten nicht unbedingt herzustellen.

Das in der Begründung angeführte Indiz einer anonymen Anzeige kann bestenfalls als Nachweis für einen bereits eine gewisse Zeit andauernden Aufenthalt dienen, keinesfalls aber dafür, dass vermögenswerte Leistungen erbracht wurden.

5.6. Reduziert auf die belegbar dargestellte Situation ist der inkriminierte Vorwurf nicht zwingend ersichtlich. Im Ergebnis wesentliche Bedeutung hat auch der Umstand, dass – mit Ausnahme der Einholung von (präjudiziellen) Informationen zu einem nicht abgeschlossenen Verfahren – nicht einmal der Versuch unternommen wurde, weiterführende Fakten zu erheben, um dadurch die Beweislage eindeutig zu gestalten. Dass verdachtserhärtende Informationen nach der Kontrolle u.U. nicht leicht zu erlangen sein werden, rechtfertigt nicht das Unterbleiben jeglichen zeitnahen (!) Versuchs, dies doch zu erreichen.

Die vorliegenden Verdachtsmomente reichen letztlich nicht aus, um mit der für das Strafverfahren notwendigen Sicherheit von der Begehung einer Verwaltungsübertretung ausgehen zu können.

Wenn der objektive Tatbestand aber nicht erfüllt ist, erübrigt sich die Beurteilung der subjektiven Tatseite.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

6. Bei diesem Ergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Mag. Markus Kitzberger