Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-360048/8/WEI/BZ/Ai

Linz, 04.07.2013

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender: Dr. Grof; Berichter: Dr. Weiß; Beisitzer: Dr. Brandstetter) über die Berufung des M D, geb. X, W, S, vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. F W, W, S, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Grieskirchen vom 9. August 2012, Zl. Pol96-21-2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 52 Abs 1 Z 1 3. Fall Glücksspielgesetz in Bezug auf Gerät Nr. 5) zu Recht erkannt:

I.            Aus Anlass der Berufung wird der Schuldspruch betreffend das Gerät Nr. 5) mit der Maßgabe bestätigt, dass die Gehäusebezeichnung richtig „Sweat Beat“ heißen muss. Die vom Berufungswerber zu leistende Geldstrafe zu Gerät Nr. 5) wird mit dem Betrag von 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe mit 16 Stunden festgesetzt.

 

II.         Der Berufungswerber hat hinsichtlich des Geräts Nr. 5) keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten. Der vom Berufungswerber zu leistende Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz beträgt insofern 100 Euro (10% der Geldstrafe). Die Verpflichtung des Berufungswerbers zum Ersatz für Barauslagen in Bezug auf Gerät Nr. 5) wird mit 5 Euro bestimmt.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 Abs 1 und 2, 65 VStG, § 64 Abs 3 VStG iVm § 76 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Grieskirchen (im Folgenden: belangte Behörde) vom 9. August 2012, Zl. Pol96-21-2012, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) u.A. hinsichtlich des Gerätes Nr. 5) wie folgt schuldig erkannt:

 

"Straferkenntnis

 

Sie haben als Betreiber des Wettlokales mit der Bezeichnung 'C' in G, M, Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte und die dem Glücksspielmonopol unterliegen und welche weder von einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG umfasst, noch nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren, in der Zeit vom 1.4.2011 – 9.3.2012 unter Verwendung nachstehender mit den Nummern 1 – 7 bezeichneten Glücksspielgeräten mit dem Vorsatz unternehmerisch iSd § 2 Abs. 2 GSpG zugänglich gemacht, um fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen, indem Sie diese Glücksspielgeräte jeweils seit dem 1.4.2011 im o.a. Wettlokal für spielinteressierte Spieler eingeschaltet gehabt und betriebsbereit bereitgestellt haben.

 

...

Gerät Nr. 5)

Glücksspielautomat Type 'CMD Austria Star', Gehäusebezeichnung 'Sweet Beans', Geräte-Nr. 1329, Serien-Nr. TU 11/10-3491.

Bei diesem Gerät handelt es sich um einen Geldwechselautomaten mit einer zusätzlichen Glücksspielfunktion in Form eines elektronischen Glücksrades, für welches zur Teilnahme am Spiel eine vermögenswerte Leistung in Form eines Einsatzes von mindestens 1 Euro pro Spiel zu entrichten war und für welches vom Unternehmer vermögenswerte Leistungen in Form eines Geldbetrages je nach eingestelltem Vervielfachungsfaktor 1, 2 und 4 in der Höhe von höchstens 20 Euro bis 80 Euro in Aussicht gestellt wurden.

...

 

Sie haben dadurch jeweils folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 52 Abs. 1 Zi. 1 Glücksspielgesetz (GSpG), drittes Tatbild, BGBl. I Nr. 620/1989, in der Fassung der GSpG-Novellen 2008 und 2010, BGBl. I Nr. 54/2010 und 73/2010.

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von            falls diese uneinbringlich ist,                Freiheitsstrafe                Gemäß

                Ersatzfreiheitsstrafe von            von

11.000 Euro            168 Stunden                        --            § 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG

...

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

1.100 Euro  als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe

                        (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

 

Spruchpunkt 2.

Gemäß § 76 AVG iVm § 64 Abs. 3 VStG werden Sie weiters verpflichtet, nachstehende im Zuge des Verwaltungs(straf)verfahrens erwachsenen Kosten zu ersetzen:

 

35 Euro            als aliquoter Ersatz der angefallenen Barauslagen für Abtransport und             Lagerung der beschlagnahmten Geräte.

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 12.135 Euro.

 

Zahlungsfrist:

..."

 

1.2. Begründend führt die belangte Behörde (auszugsweise) wie folgt aus:

"Bei einer von Organen des Finanzamtes Braunau Ried Schärding als Abgabenbehörde am 9.3.2012 um 13.10 Uhr im Wettlokal 'C' in G, M, durchgeführten Kon­trolle nach dem Glücksspielgesetz wurden die spruchgegenständlichen Glücksspielgeräte im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokales betriebsbereit aufgestellt vorgefunden und einer Überprü­fung unterzogen.

 

[...]

 

Die Kontrollorgane stellten nach Durchführung von Probespielen am Automaten mit der Gerätenummer 5 zusammengefasst fest, dass neben dem Wechseln von Geldscheinen in ein oder zwei Euro-Münzen auch Funktionen ausführbar sind, welche aus technischer Sicht die Durchführung von Spielen darstellen, bei denen die Entscheidung über den Spielerfolg ausschließlich vom Zufall abhängig sind. Die bei diesen Gerätetypen eigene Funktion, durch wiederholte Tastenbestätigung einen Betrag vom Spielguthaben abzubuchen und eine neuerliche zufallsbedingte Entscheidung herbeizuführen ist aus technischer Sicht identisch mit den bekannten, gleich ablaufenden Funktionen herkömmlicher Walzen- oder Kartenglücksspielgeräte.

Die Bespielung ergab, dass zur Teilnahme am angebotenen Spiel in Form eines elektronischen Glücksrades eine vermögenswerte Leistung in Form eines Einsatzes von mindestens 1 und höchstens 2 Euro pro Spiel zu entrichten war und für welches vom Un­ternehmer vermögenswerte Leistungen in Form eines Geldbetrages je nach eingestelltem Ver­vielfachungsfaktor 1, 2 und 4 von mindestens 20 Euro und höchstens 80 Euro in Aussicht gestellt wurden.

 

[...]

 

In der Folge wurden Sie als verantwortlicher Betreiber des Wettbüros durch die erhebenden Organe der Abgabenbehörde niederschriftlich zum Betrieb der Geräte einvernommen.

Auf Befragen gaben Sie an, dass die beschlagnahmten sieben Geräte im Jahr 2011 nach der ersten Finanzamtskontrolle (am 14.3.2011, Anm.) im Lokal aufgestellt worden seien.

 

[...]

 

Der Fun-Wechsler (Gerät Nr. 5) sei von der Fa. M C, Unterhaltungselektronik Handel & Service, mit Sitz in P, aufgestellt worden, in deren Eigentum das Gerät stünde. Die Abrechnung erfolge über den Geschäftsinhaber Herrn M C. ...

Der Fun-Wechsler zahle die Gewinne automatisch aus. Wenn Sie zuwenig Geld aus den Geräten hätten, müssten Sie die jeweilige Firma anrufen. Für die Geräte seien in erster Linie Sie zuständig, in Ihrer Abwesenheit könnten Gewinne von Ihren Angestellten ausbezahlt werden.

 

Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat in der Folge als die nach § 50 Abs. 1 GSpG zu­ständige Behörde aufgrund der ausführlich dokumentierten Anzeige des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vom 19.3.2012, Zlen. 041/00219/30/2012 u. 041/00220/30/2012, ein Verwal­tungsstrafverfahren nach § 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG, drittes Tatbild, eingeleitet, da Sie verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht haben.

 

In dem durch Ihren Rechtsvertreter ergangenen Schriftsatz vom 9.5.2012 wurde der Ihnen zur Last gelegte Straftatbestand bestritten und der Antrag auf Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens mit dem Argument gestellt, dass die Behörde im Hinblick auf die Vielzahl von konkurrierenden Gesetze vorerst ein Ermittlungsverfahren durchführen müsste, um Feststellungen darüber zu treffen, auf welcher Grundlage das von ihr dem Strafverfahren zugrunde gelegte Gesetz tatsächlich anwendbar sei. Es wurde ausgeführt, dass die Ausspielung von Gewinn und Verlust überwiegend von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig sei und der Antrag auf Vernehmung des Meldungslegers als Zeuge und Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet für die Automatengruppe 60,8701 gestellt."

 

Nach Wiedergabe von Rechtsgrundlagen begründet die belangte Behörde ihre rechtlichen Erwägungen wie folgt:

 

"Der Verwaltungsgerichtshof hat u.a. mit Erkenntnis vom 28.6.2011, Zl. VwGH 2011/17/0068, die Beschwerde betreffend die Beschlagnahme eines Apparates der Type 'Fun-Wechsler' als unbegründet abgewiesen und den angefochtenen Bescheid der Berufungsbehörde dahingehend bestätigt, dass dieser Apparat durch den Einwurf einer 1 Euro-Münze die Gewinnchance eröffnet, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl am Zahlenkranz durch Einwurf eines weiteren Euro den Gewinn in der angezeigten Höhe zwischen 2 und 20 Euro bzw. 40 Euro zu realisieren. Damit liegt ein in zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann.

Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (fünfsekündiges) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass der Apparat eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang. Gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, spricht nicht gegen das Vorliegen eines Glücksspielautomaten, sondern vielmehr gerade für den Charakter des Automaten als Glücksspielautomat. Das Abspielen des Musikstückes setzt den 'Vorgang zur Beleuchtung des Symboles' in Gang. Das Ergebnis dieses Vorganges ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Das für die Realisierung dieses Gewinns der neuerliche Einwurf eines Euros erforderlich ist, ändert nichts daran, dass diese Realisierung des Gewinns erst nach einem vom Apparat selbsttätig herbeigeführten Spielergebnis möglich ist.

Wie der Verwaltungsgerichtshof weiters ausführte, ändern diverse Unterschiede zwischen dem im zitierten Erkenntnis zu beurteilenden 'Funwechsler' und dem gegenständlichen mit dem Umbaukit 'Sweet Beats' ausgestatteten Automaten nichts daran, dass dieser ebenso wie der beschwerdegegenständliche Fun-Wechsler dem Benützer im Anschluss an den Wechselvorgang eine Gewinnchance durch Aktivieren des Zahlenkranzspieles eröffnet.

 

Nach der mittlerweile branchenweit bekannten Rechtsprechung des VwGH steht für die Behörde fest, dass das spruchgegenständliche baugleiche Gerät mit der Nummer 5 ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs. 3 GSpG ist und mit den darauf installierten zufallsgeneratorgesteuerten Lauflichtstop-Spielen Glücksspiele in Form einer Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 GSpG durchgeführt wurden.

 

[...]

 

Für die Behörde steht weiters fest, dass für die Durchführung dieser Glücksspiele bestimmte Spieleinsätze bedungen wurden und dafür unterschiedlich hohe ver­mögenswerte Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Ein Nachweis dafür, dass Spieleinsätze von mehr als 10 Euro tatsächlich von einem Spieler geleistet wurden, konnte nicht erbracht werden.

 

Herr D hat daher als Unternehmer Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 GSpG zugänglich gemacht, um nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen und hat Herr D somit als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG gehandelt. Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war somit ein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben.

Diese Ausspielungen waren ab der mit 20.7.2010 in Kraft getretenen Glücksspielnovelle BGBl. Nr. I 54/2010 verboten, da hiefür keine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen nach § 12a Abs. 2 GSpG genehmigt bzw. auch keine entsprechende bundes- bzw. landesgesetzliche Konzession für deren Betrieb erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 GSpG nicht vorlag. Mit diesen verbotenen Ausspielungen wurde daher fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG, drittes Tatbild, verstoßen.

 

Gemäß § 5 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift nichts anderes bestimmt. Da das GSpG keine diesbezügliche Spezialnorm kennt, genügt für die Sanktionsmöglichkeit bereits die fahrlässige Begehung. Als Maßstab für die anzuwendende Sorgfalt des Täters ist dabei jene Sorgfalt zu berücksichtigen, zu der der Täter nach den Umständen des einzelnen Falles verpflichtet wäre.

 

Das Glücksspielwesen wurde mit der Novelle BGBl. Nr. I 73/2010 einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. 'kleine Glücksspiel' mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften für Landessausspielungen gem. § 5 GSpG vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind.

Durch den Betrieb von Spielautomaten, die dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wird in nicht unerheblichem Maße die mit dem Glücksspielgesetz angestrebte 'ordnungspolitische und fiskalische Zielsetzung des Staates durch ein Lenken des Spielbetriebes in geordnete und überwachte Bahnen' geschädigt.

 

Mit Straferkenntnis vom 6.3.2012, Zl. Pol96-55-2011, wurden Sie wenn auch nicht rechtskräftig bereits nach dem GSpG bestraft. Dem Strafverfahren lag das Ergebnis der vorangegangenen Kontrolle des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 14.3.2011 in den vom Ihnen betriebenen Wettlokal in Grieskirchen zugrunde, wobei insgesamt acht Videospielgeräte, Funwechsler und Wettterminals beschlagnahmt worden sind.

Es liegt daher zweifelsfrei vorsätzliche Tatbegehung vor, wenn dieser Verstoß wie gegenständlich wiederholt und trotz vorangegangener Kontrolle und Beanstandung durch das gewerbliche Aufstellen in Gaststätten, Tankstellen, Wettbüros etc. erfolgt."

 

Die belangte Behörde schließt mit Erwägungen zur Strafbemessung.

 

Zu Spruchpunkt 2 führt die belangte Behörde begründend aus, dass nach § 76 AVG Barauslagen (als solches würden ua auch Transport- und Lagerkosten gelten), die der Behörde erwachsen seien, von dem die Amtshandlung verschuldenden Beteiligten zu tragen seien. Würden im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens Barauslagen erwachsen, so sei dem Bestraften gemäß § 76 AVG der Ersatz dieser Auslagen aufzuerlegen.

 

Für den Abtransport und die Lagerung der im Zuge der Glücksspielkontrollen beschlagnahmten Geräte seien der Behörde seitens des beauftragten Bauamtes der Stadtgemeinde Grieskirchen für den Abrechnungsmonat März 2012 insgesamt 211,30 Euro in Rechnung gestellt worden.

Als strafrechtlich verantwortlicher Inhaber illegaler Glücksspielautomaten treffe den Bw nach den obzitierten Vorschriften die Verpflichtung, für die angefallenen Kosten einen anteilsmäßigen Betrag zu entrichten. Es sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

 

2.1. Gegen dieses Straferkenntnis, zugestellt am 21. August 2012, richtet sich die rechtzeitig am 31. August 2012 eingelangte Berufung vom 28. März 2012 (richtig wohl: 28. August 2012).

 

In der weitwendig ausgeführten Berufung wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – eine Vielzahl von Begründungsmängeln beanstandet und gerügt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt unvollständig geblieben und das Ermittlungsverfahren nicht entsprechend geführt worden sei. Zudem hätte die belangte Behörde die Sach- und Rechtslage verkannt, da die angesprochenen Geräte reine Eingabe- und Auslesestationen seien und diese lediglich die Teilnahme an einem Spiel in der Steiermark ermöglichen würden, wobei das in der Steiermark ablaufende Spiel behördlich genehmigt sei. Da demnach das Spiel in G durchgeführt werde, sei die Behörde auch örtlich unzuständig gewesen. Weiters sei durch die belangte Behörde nicht festgestellt worden, ob das von ihr der Strafverfolgung zugrunde gelegte Gesetz tatsächlich anwendbar sei oder ob insbesondere unter Berücksichtigung der 'lex specialis' oder allenfalls der 'salvatorischen Klausel' andere Gesetze (wie Veranstaltungsgesetz, Spielapparategesetz ..) anzuwenden seien.

 

In der Folge wird ausdrücklich bestritten, dass

1.    der Bw zum inkriminierten Zeitpunkt eine Tathandlung gesetzt habe,

2.    die vom Bw zu verantwortenden Handlungen oder Unterlassungen tatbeständig seien,

3.    die von der belangten Behörde angezogene Gesetzesnorm anzuwenden sei,

4.    Entgeltlichkeit vorliegen würde,

5.    der Spielverlauf überwiegend oder ganz zufallsabhängig sei,

6.    das Spielgerät überhaupt bzw in einer gegen gesetzliche Normen verstoßenden Art und Weise betrieben worden sei,

und eine Liste von Fragen angeführt, welche an den Meldungsleger zu stellen seien.

 

Auch die vorgeworfene Tatzeit sei mangelhaft, da gerade zum Zeitpunkt der Kontrolle ein Bespielen der Geräte durch dritte Personen unmöglich gewesen wäre.

 

Weiters wird die Beiziehung eines Sachverständigen beantragt, wobei die Frage der Geschicklichkeit nur durch einen für Sport-, Spiel- und Geschicklichkeit bzw Automaten zuständigen Sachverständigen (Sachverständiger aus dem Fachgebiet für Automatengruppen: 60,8701) gelöst werden könne und wird beantragt, dem Sachverständigen eine Reihe von Fragen zu stellen.

 

Das Glücksspielgesetz enthalte außerdem eine Reihe von unbestimmten Gesetzesbegriffen, die dem Bestimmtheitsgebot widersprächen und im Ergebnis für verwaltungsstrafrechtliche Tatbestände ungeeignet wären und zur Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens führen müssten. Auch kämen die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes wegen ihrer Subsidiarität gegenüber dem Tatbild des § 168 StGB nicht zur Anwendung.

 

Schließlich sei dem angefochtenen Straferkenntnis auch nicht zu entnehmen, welche konkreten Umstände die Erstbehörde für ihre Beweiswürdigung  herangezogen habe. Zudem habe sich die belangte Behörde mit den Rechtsfragen, wie Beweislast bzw Beweislastumkehr sowie faires Verfahren, nicht bzw nicht ausreichend auseinandergesetzt und habe sie amtswegige Erhebungen zur Entlastung des Beschuldigten unterlassen. Außerdem habe sie die Bemessung der Strafe nicht entsprechend den hiefür geltenden Normen vorgenommen und seien die folgenden Milderungsgründe nicht berücksichtigt worden:

-      Der Beschuldigte habe bisher einen ordentlicher Lebenswandel geführt, die Tat stehe mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch (§ 34 Z 2 StGB)

-      Trotz Vollendung der Tat habe der Beschuldigte keinen Schaden herbeigeführt (§ 34 Z 13 StGB)

-      Der Beschuldigte habe sich ernstlich bemüht, nachteilige Folgen zu verhindern (§ 34 Z 15 StGB).

 

Der Bw stellt den Berufungsantrag, der UVS Oö. wolle das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen, in eventu das Ermittlungsverfahren ergänzen, sowie die verhängte Strafe herabsetzen, da die verhängte Strafe weder der Einkommens- und Vermögenslage entspreche, noch durch den geringen Schuldgehalt der Tat gerechtfertigt sei. Zudem wird der Antrag gestellt, gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abzusehen, da das Verschulden gering sei und allfällige Folgen der Übertretung unbedeutend bzw nicht vorhanden seien sowie dass allenfalls das außerordentliche Milderungsrecht angewendet werden solle, da die gesetzlichen Voraussetzungen hiefür vorliegen würden.  

 

2.2. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 27. September 2012 die Berufung samt dem Bezug habenden Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat aus Anlass der Glücksspielkontrolle vom 9. März 2012 mit Schreiben vom 27. November 2012 hinsichtlich der im Straferkenntnis der belangten Behörde als Geräte Nr. 1 bis 4 aufgelisteten Glücksspielgeräte mit Walzenspielen (Kayot M.G. Auftragsterminals) und mit Schreiben vom 27. März 2013 hinsichtlich der beiden Wettterminals vom Typ „Racing Dogs Terminal“ mit virtuellen Hunderennen (Geräte Nr. 6 und 7) der Staatsanwaltschaft Wels wegen des Verdachts einer gerichtlich strafbaren Handlung nach § 168 StGB Anzeige gemäß § 78 Abs 1 StPO erstattet und insofern das Verfahren gemäß § 30 Abs 2 VStG bis zur Entscheidung im Gerichtsverfahren ausgesetzt.

Mangels einer entsprechenden Anzeige gilt diese Aussetzung nicht in Bezug auf das im Straferkenntnis als Gerät Nr. 5) mit zutreffenden Identifikationsnummern gelistete Gerät mit Gehäusebezeichnung „Sweat Beans“, bei dem es sich tatsächlich um einen sog. Fun-Wechsler mit der Gehäusebezeichnung „Sweat Beat“ handelt, wie aus der Fotodokumentation zur Glücksspielkontrolle (Fotos Nr. 41 und 42) und auch aus dem der Anzeige des Finanzamtes beiliegenden Gutachten des Ing. x vom 13. Oktober 2011 klar hervorgeht. In Bezug auf den Fun-Wechsler Gerät Nr. 5) war der entscheidungswesentliche Sachverhalt im Hinblick auf die dazu ergangene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs schon nach der Aktenlage hinreichend geklärt. Es konnte gemäß § 51e Abs 3 Z 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden, weil im Wesentlichen Rechtsfragen zu lösen waren

 

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht unter Hinweis auf die Darstellung der Erstbehörde (vgl Punkte 1.1. und 1.2.) vom folgenden, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen S a c h v e r h a l t aus:

Das verfahrensgegenständliche Gerät Nr. 5) wurde bei einer von den Organen der Abgabenbehörde durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 9. März 2012 in dem vom Bw betriebenen Lokal "C" in G, M, im öffentlich zugänglichen Bereich dieses Lokals aufgestellt sowie betriebs- und spielbereit vorgefunden.

 

Der konkrete Spielablauf stellt sich unter Bezugnahme auf die im Verfahrensakt einliegende Anzeige des Finanzamtes vom 19. März 2012 sowie das aktenkundige Sachverständigengutachten vom 13. Oktober 2011 des Ing. M R. T wie folgt dar:

Beim gegenständlichen Gerät handelt es sich um ein Gerät der Marke "Fun-Wechsler – Sweet Beat", das neben einem Banknoteneinzug insbesondere über einen virtuellen glücksradähnlichen Lichterkranz bestehend aus Zahlen- und Wabensymbolen verfügt.

Mit diesem Gerät können einerseits Banknoten in Ein- oder Zwei-Euro-Münzen gewechselt werden. Je nach ausgewählter Vervielfachung verbleibt der Betrag in Höhe von 1 Euro bzw. einer dem Vervielfachungsfaktor entsprechenden Betragshöhe am Kreditdisplay, der darüber hinausgehende Rest wird sofort in Euro-Münzen ausgefolgt. Durch Drücken der grünen Gerätetaste ("Rückgabe-Taste") kann der zurückbehaltene Restbetrag ebenfalls vollständig in Euro-Münzen ausgefolgt werden.

Durch Belassen des Restbetrages im Gerät oder den Einwurf von einer Euro-Münze wird die Möglichkeit eröffnet, ein in Form eines Wabensymbols angezeigtes – vom Kunden frei wählbares – Musikstück durch Bestätigung mit der zugewiesenen roten Gerätetaste ("Kaufen" oder "Musik abspielen") abzuspielen. Durch die Realisierung dieser Möglichkeit, dh das Abspielen eines Musikstückes, wird in weiterer Folge der virtuelle Beleuchtungsumlauf (das ist das Aufleuchten aller Symbole des Lichtkranzes) automatisch ausgelöst, wobei im Anschluss entweder ein Wabensymbol oder ein Zahlensymbol beleuchtet bleibt. Daraufhin besteht für den Kunden die Möglichkeit, durch neuerlichen Einwurf einer Euro-Münze das jeweilige angezeigte Symbol zu realisieren; dh durch neuerlichen Geldeinwurf und Bestätigung durch Tastendruck der zugewiesenen Gerätetaste kommt es entweder erneut zum Abspielen eines Musikstückes (bei Aufleuchten eines Wabensymbols) oder gegebenenfalls zur Auszahlung des angezeigten Zahlensymbols; gleichzeitig wird dadurch automatisch erneut der Lichtkranzlauf ausgelöst, der wiederum mit dem Aufleuchten eines Waben- oder Zahlensymbols endet.

Es besteht die Möglichkeit, einen Vervielfachungsfaktor auszuwählen. Durch Auswahl des Vervielfachungsfaktors wird einerseits die jeweilige Einsatzleistung sowie die Zahl der allenfalls aufleuchtenden Wabensymbole (und damit die Zahl der abspielbaren Musikstücke) um den gewählten Vervielfachungsfaktor erhöht, andererseits kann dadurch die Gewinnchance im Falle eines aufleuchtenden Zahlensymbols in der Höhe zwischen 2 und 20 Euro um den entsprechenden Vervielfachungsfaktor erhöht werden.

Der Kunde erhält durch Einsatzleistung und Bestätigung mittels der roten Gerätetaste somit entweder einen Geldbetrag oder ein (bzw. bei gewähltem Vervielfachungsmodus mehrere) Musikstück(e); gleichzeitig wird dadurch automatisch ein Lichtkranzlauf ausgelöst.

Durch diesen automatisch ausgelösten Lichtkranzlauf (Beleuchtungsumlauf) wird dem Kunden daher die Chance auf einen Geldgewinn durch das Aufleuchten eines Zahlensymbols in der Höhe von 2 bis 20 Euro (im Falle eines gewählten Vervielfachungsmodus entsprechend erhöht) eröffnet.

Das Ergebnis des automatisch ausgelösten Lichtkranzlaufes kann vom Kunden nicht beeinflusst werden und hängt somit ausschließlich vom Zufall ab.

Weiters ist unbestritten, dass für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Aus der mit dem Bw aufgenommenen finanzpolizeilichen Niederschrift vom 9. März 2012 ergibt sich, dass das verfahrensgegenständliche Gerät jedenfalls seit dem 1. April 2011 (nach der ersten Finanzamtskontrolle am 14. März 2011) aufgestellt war. Weiters ergibt sich aus den Aussagen des Bw unzweifelhaft, dass er das verfahrensgegenständliche Gerät in seinem Lokal aufgestellt sowie für Gäste betriebs- und spielbereit bis zur Kontrolle am 9. März 2012 bereitgehalten hat.

Wie aus dem im Verwaltungsakt einliegenden Abrechnungsbogen Nr. 257 zwischen dem Bw als Lokalinhaber und dem Herrn C M als Eigentümer und Betreiber des Automaten vom 27. Februar 2012 abzuleiten ist, wurde der Gewinn aus dem Gerät nach einem Schlüssel von 50:50 zwischen dem Lokalinhaber und dem Gerätebetreiber aufgeteilt.

Aus all dem ist eindeutig ersichtlich, dass das in Rede stehende Fun-Wechsler-Gerät „Sweat Beat“ im gegenständlichen Lokal betrieben und unternehmerisch zugänglich gemacht wurde.

3.3. Gemäß § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch eine Kammer zu entscheiden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs 1 GSpG Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg. cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

 

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Unternehmer ist gemäß Abs 2 leg cit, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs 3 leg cit vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 3 leg cit ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit im GSpG nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

Glücksspiele unterliegen gemäß § 4 Abs 1 leg cit nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1.    nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 und

2.    a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder
b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

 

4.2. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs 1 GSpG, dass für die Durchführung von Strafverfahren in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im Gebiet einer Gemeinde, für das die Landespolizeidirektion zugleich Sicherheitsbehörde erster Instanz ist, die Landespolizeidirektion, zuständig sind. Die Zugänglichmachung des Gerätes erfolgte in 4710 Grieskirchen und somit im Bezirk Grieskirchen. Die Zuständigkeit der belangten Behörde war damit im vorliegenden Fall gegeben.

 

Wenn der Bw die Unzuständigkeit der belangten Behörde einwendet, weil das Spiel in der Steiermark durchgeführt worden wäre und das gegenständliche Gerät dem Kunden lediglich die Möglichkeit gegeben hätte, am eigentlich Spiel in der Steiermark teilzunehmen, so ist ihm entgegenzuhalten, dass bei dem verfahrensgegenständlichen Gerät "Fun-Wechsler" keine Internetverbindung gegeben ist und dieser Einwand wohl schon aus diesem Umstand gegenstandslos ist.

 

4.3. Wie der Verwaltungsgerichtshof zu dem oa Gerät vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl nur VwGH 28.6.2011, Zl. 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass das verfahrensgegenständliche Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw mehreren Euro-Münzen und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (ua VwGH 16.11.2011, Zl. 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Lichtkranzlaufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Musiksymbol oder Zahlensymbol) wird vom Gerät bzw der Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern ein erneuter Geldeinwurf jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen des ersten Musikstückes, das den Lichtkranzlauf in Gang setzt, für einen Euro), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wie viele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (so schon VwGH 26.2.2001, Zl. 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.

 

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, Zl. 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielautomaten. Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Lichtkranzlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe des ersten Musikstückes der Lichtkranzlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).

 

Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Fun-Wechslers war im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs unzweifelhaft möglich, weshalb die Beiziehung eines Sachverständigen entbehrlich war.

 

Auch handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa Gerätes mit den darauf verfügbaren Lichtkranzspiel, bei dem Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16. November 2011, Zl. 2011/17/0238, konstatierte, verhindert eine „etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen.“ Dass zum Starten des Lichtkranzlaufes ein Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegt im gegenständlichen Fall daher jedenfalls eine verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG vor. Die objektive Tatseite ist daher jedenfalls erfüllt.

 

4.4. Dem Vorbringen in der Berufung, dass eine gerichtliche Zuständigkeit iSd § 168 StGB vorliegen würde, ist zu entgegnen, dass keine Spieleinsätze über 10 Euro möglich waren, der Fun-Wechsler „Sweat Beat“ keine Automatic-Start-Taste hat und auch keine hohen Einsatz-Gewinn-Relationen bietet. Der Oö. Verwaltungssenat kann aus diesen Gründen eine gerichtliche Zuständigkeit nicht einmal ansatzweise erkennen.

 

Hinsichtlich des Berufungseinwandes, dass im Zeitpunkt der Kontrolle ein Bespielen des Gerätes durch dritte Personen nicht möglich gewesen wäre, ist anzumerken, dass der Tatvorwurf im angefochtenen Straferkenntnis „... in der Zeit vom 1.4.2011 – 9.3.2012 ...“ lautet. Der Bw übersieht, dass ihm nicht vorgeworfen wurde, dass er im Zeitpunkt der Kontrolle das gegenständliche Gerät zugänglich gemacht hat, sondern vom 1.4.2011 bis zum 9.3.2012. Der Vorhalt des Bw geht daher ins Leere.

 

Den abstrakt-schablonenhaften Einwänden, der Bw habe zum inkriminierten Zeitpunkt keine Tathandlung gesetzt, seine Handlungen oder Unterlassungen seien nicht tatbestandsmäßig, die Gesetzesnorm wäre nicht anzuwenden gewesen, es würde keine Entgeltlichkeit vorliegen, der Spielverlauf sei nicht überwiegend oder ganz zufallsabhängig sowie das Gerät sei überhaupt nicht in einer gegen gesetzliche Normen verstoßenden Art und Weise betrieben worden, ist entgegen zu halten, dass der Bw nach seiner eigenen Aussagen im Zuge der Vernehmung am 9. März 2012 das verfahrensgegenständliche Gerät zugänglich gemacht hat, indem er es seit dem Jahr 2011 bzw nach der ersten Finanzamtskontrolle am 14. März 2011 aufgestellt, betriebs- und spielbereit seinen Gästen zur Verfügung gestellt hat. Die vom Bw gesetzten Handlungen sind demnach sehr wohl tatbestandsmäßig und wurde das Gerät auch in einer Art und Weise betrieben, die gesetzlichen Normen widerspricht. Auch wurde bei den Testspielen am 9. März 2012 zweifelsfrei festgestellt, dass das Gerät mit 1 oder 2 Euro-Münzen in Betrieb genommen werden konnte und liegt folglich Entgeltlichkeit vor. Wie bereits ausgeführt, hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung konstatiert, dass aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen ist, dass das verfahrensgegenständliche Gerät eine Gewinnchance bot (statt vieler VwGH 28.6.2011, Zl. 2011/17/0068).

 

4.5. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

 

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog "Ungehorsamsdelikt").

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt fahrlässige Tatbegehung, wobei nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes der Bw initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht (vgl VwGH 23.12.1991, Zl. 88/17/0010 mwN).

 

Der Bw hat weder entlastenden Umständet noch mögliche Entlastungsbeweise dargelegt, welche die fahrlässige Tatbegehung in Frage stellen könnten. Der Bw hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, weshalb auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen ist.

4.6. Auch ein allenfalls denkbarer Verbotsirrtum gemäß § 5 Abs 2 VStG mit Blick auf das aktenkundige Sachverständigengutachten des Ing. x kann im Lichte der für den Oö. Verwaltungssenat maßgeblichen höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs nicht erfolgreich eingewendet werden.

Ein Verbotsirrtum nach § 5 Abs 2 VStG liegt nur dann vor, wenn dem Betroffenen die übertretene Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (vgl VwGH 24.04.2006, Zl. 2005/09/0021). Sofern den Betroffenen auch nur ein geringes Verschulden (Fahrlässigkeit) an dem Rechtsirrtum trifft, scheidet dieser als Schuldausschließungsgrund aus (vgl auch VwGH 10.02.1999, Zl. 98/09/0298).

Im Erkenntnis vom 16. November 2011, Zl. 2011/17/0238, hat der Verwaltungsgerichtshof in einem ähnlich gelagerten Fall konstatiert, dass "[b]ei Aufwendung der gehörigen Sorgfalt dem Beschwerdeführer hätte auffallen müssen, dass die Gutachten nicht geeignet sind, sich für die Bestreitung des Glücksspielcharakters seines Apparats auf sie zu stützen. Auch der Beschwerdeführer durfte somit nicht auf die in der Beschwerde genannten Gutachten vertrauen".

Bei Anwendung der vom Bw zu erwartenden Sorgfalt im Sinne der Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs ist für den Oö. Verwaltungssenat auszuschließen, dass der Bw einem entschuldigenden Rechtsirrtum nach § 5 Abs 2 VStG erlegen ist. Hinsichtlich der im erstbehördlichen Akt einliegenden Sachverständigenstellungnahme des Ing. T vom 13. Oktober 2011, die sich auf das konkret in Rede stehende Gerät bezieht, ist festzuhalten, dass einerseits in diesem Gutachten der Spielablauf im Wesentlichen deckungsgleich zu den Ausführungen unter Punkt 3.2. beschrieben wird, andererseits auch eine rechtliche Würdigung durch den Sachverständigen erfolgte, die ihm aber nicht zukam. Sachverständigengutachten können lediglich zur Klärung von Sachverhalten beitragen, für die ein besonderer Sachverstand notwendig ist. Eine eigenständige rechtliche Würdigung im Rahmen eines derartigen Gutachtens ist überschießend und nicht Aufgabe eines Sachverständigen. Da auf diese Weise von vornherein einer behördlichen Entscheidung nicht vorgegriffen werden darf, konnte der Bw in dieser Hinsicht bei Anwendung der von ihm zu erwartenden Sorgfalt auch keinem beachtlichen Rechtsirrtum erlegen sein. Im Übrigen ist diese gutachterliche Stellungnahme des Ing. T erst mit 13. Oktober 2011 datiert und damit lange nach Aufstellung des in Rede stehenden Fun-Wechslers im genannten Lokal ergangen.

Der Verweis auf verwaltungsbehördliche Entscheidungen ist ebenfalls unbeachtlich, da – wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, Zl. 2011/17/0238 zu einem ähnlich gelagerten Fall ausführt –, "[a]us dem Umstand, dass das Recht in verschiedenen Fällen von Verwaltungsbehörden oder Gerichten unterschiedlich angewendet wird, niemand ein Recht ableiten [kann]."

Weder der Hinweis auf Entscheidungen von Verwaltungsbehörden, noch auf Gutachten eines Universitätsprofessors vermag an diesem Ergebnis etwas zu ändern. So konstatierte der Verwaltungsgerichtshof bereits in seiner Entscheidung vom 16. November 2011, Zl. 2011/17/0238, unter Hinweis auf frühere Rechtsprechung, dass im "Hinblick auf die einheitliche Beurteilung der Rechtslage in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Geräten der hier gegenständlichen Marke (vgl das vor dem Überprüfungszeitpunkt ergangene hg. Erkenntnis vom 12. März 2010, Zl. 2010/17/0017, aber auch bereits das hg. Erkenntnis vom 3. Juli 2009, Zl. 2009/17/0065, Punkt 2.2.) … sich niemand auf einen Schuldausschließungsgrund berufen [kann], der – wie in der Beschwerde insinuiert wird – sich eingehend mit der einschlägigen Rechtsprechung auseinandergesetzt hat, aber nur einseitig für ihn günstigere Entscheidungen … zur Richtschnur seines Verhaltens gemacht und der Rechtsprechung des für die Beurteilung einer Bestrafung nach dem GSpG letztlich zuständigen Verwaltungsgerichtshofes keine Beachtung geschenkt hat. Wie der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, ist gerade in Fällen, in denen die Möglichkeiten der Rechtsordnung im Wirtschaftsleben bis aufs Äußerste ausgenützt werden sollen, eine besondere Sorgfalt bei der Einholung von Auskünften über die Zulässigkeit einer beabsichtigten Tätigkeit an den Tag zu legen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195). Die Argumentation mit einer - allenfalls sogar plausiblen - Rechtsauffassung allein vermag das Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen (vgl. neuerlich das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195). Dass sich der Beschwerdeführer auch für die Zeit nach Ergehen des hg. Erkenntnisses vom 12. März 2010, in dem der Verwaltungsgerichtshof zur rechtlichen Qualifikation des Fun-Wechslers eindeutig Stellung genommen hat, noch auf gegenteilige Auffassungen berief, schließt somit das Verschulden am behaupteten Rechtsirrtum nicht aus."

Da aber die vom Verwaltungsgerichtshof selbst verwiesene höchstgerichtliche einheitliche Rechtsprechung auch im vorliegenden Fall bereits vor dem vorgeworfenen Tatzeitraum ergangen und damit als bekannt vorauszusetzen war, war das Vorliegen eines Schuldausschließungsgrundes auch vor diesem Hintergrund von vornherein auszuschließen.

Der belangten Behörde folgend ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

 

5.1. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

5.2. Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden sowie Einkommens-, Vermögens- und Familienverhält­nisse, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg cit ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).

 

5.3. Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung die persönlichen Verhältnisse des Bw mangels anderer Angaben wie folgt angenommen: durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 1.500 Euro bei angenommenen Sorgepflichten für 1 mj. Kind. Mildernde Umstände seien im Verfahren nicht zu berücksichtigen gewesen. Da im gegenständlichen Fall durch Aufstellen von sieben Glücksspielgeräten wiederholt gegen die Monopolbestimmungen verstoßen worden sei, hätte dies wie auch die lange Dauer des illegalen Betriebes als erschwerender Umstand bei der Festsetzung der Strafhöhe miteinbezogen werden müssen.

 

Die Strafhöhe erscheine unter Zugrundelegung der im konkreten Fall zu berücksichtigen gewesenen Spezial- und Generalprävention und im Hinblick auf den im Tatzeitraum erzielten wirtschaftlichen Erfolg als geboten. Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe sei darauf hinzuweisen, dass mit den durchgeführten Glücksspielen hohe Bruttoerlöse ermöglicht worden seien und sich die Strafhöhe daher an einem Vielfachen des täglichen Einspielergebnisses bzw am Monatsertrag zu orientieren hätte, um auch tatsächlich eine pönalisierende Wirkung zu entfalten. Aus den angeführten Gründen erscheine unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen monatlichen Einkommens das verfügte Strafausmaß durchaus als angemessen und nicht als überhöht. Eine weitere Strafherabsetzung käme unter Bedachtnahme auf die vorangeführten Strafbemessungsgründe, die generalpräventive Funktion einer Verwaltungsstrafe und den Strafrahmen bzw Strafsatz nicht in Betracht. Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe sei im gesetzlich vorgegebenen Strafrahmen entsprechend der verhängten Strafe angepasst worden.

 

5.4. Da der Bw keine anderen persönlichen Verhältnisse vorbrachte und bescheinigte, war auch im Berufungsverfahren von den erstbehördlich angenommenen Einkommens- und Vermögens- und Familienverhältnissen auszugehen.

 

Das von der belangten Behörde straferschwerend herangezogene Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen gleicher Art greift nicht, da "Tathäufung" aufgrund des im Verwaltungsstrafrecht herrschenden Kumulationsprinzips nicht als Erschwerungsgrund gewertet werden kann (vgl Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg), § 19 Rz 8 sowie VwSlg 11.516 A/1984).

 

Die lange Deliktsdauer wurde hingegen von der belangten Behörde zutreffend als straferschwerend gewertet (vgl ua Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg), § 19 Rz 8).

 

Zu den in der Berufung vorgebrachten Strafmilderungsgründen, die von der belangten Behörde nicht berücksichtigt worden seien, ist anzumerken, dass absolute Unbescholtenheit nicht vorlag, weil bei der belangten Behörde bereits zu Pol96-55-2011 eine Verwaltungsvorstrafe des Bw (Straferkenntnis vom 6.03.2012) nach dem GSpG aufschien und somit dieser Strafmilderungsgrund nicht greift. Die Tatsache, dass kein Schaden eingetreten ist iSd § 34 Z 13 StGB, kann bei Ungehorsamsdelikten und somit auch im gegenständlichen Fall nicht als strafmildernd betrachtet werden (vgl ua VwGH 20.7.2004, Zl. 2002/03/0223). Dass der Beschuldigte sich ernstlich bemüht habe, nachteilige Folgen zu verhindern, ist für den Oö. Verwaltungssenat nicht ersichtlich, weshalb mangels irgendwelcher Anhaltspunkte auch dieser Milderungsgrund nicht in Betracht kommt.

 

Bei der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechtsgehalt der Tat war im Besonderen auch der Umstand zu berücksichtigen, dass die Gewinnmöglichkeiten beim gegenständlichen Fun-Wechsler im Vergleich zu anderen Typen von Glücksspielgeräten mit in Aussicht gestellten Gewinne in Höhe eines Vielfachen (bspw bei Walzenspielgeräten) eher nur gering waren und daher weniger Anreize für verbotene Glücksspiele boten.

 

Deswegen konnte nach Abwägung der gegebenen Strafzumessungsfaktoren beim gegenständlichen Gerät mit einer Geldstrafe - unter Beachtung des Verschlechterungsverbotes bei einer verhängten Gesamtstrafe (vgl etwa VwGH 16.12.2011, Zl. 2010/02/0105: Summe mehrerer Einzelstrafen darf Gesamtstrafe nicht übersteigen) – in Höhe von 1.000 Euro und mit einer gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG festzusetzenden Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 16 Stunden das Auslangen gefunden werden.

 

 

6. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben. Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz war gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG mit 10 % der Geldstrafe festzusetzen.

Gemäß § 76 Abs 1 AVG iVm § 64 Abs 3 VStG hat, sofern der Behörde bei einer Amtshandlung Barauslagen erwachsen und nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, dafür die Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Wurde jedoch die Amtshandlung durch das Verschulden eines anderen Beteiligten verursacht, so sind nach Abs 2 die Auslagen von diesem zu tragen. Wurde die Amtshandlung von Amts wegen angeordnet, so belasten die Auslagen den Beteiligten dann, wenn sie durch sein Verschulden herbeigeführt worden sind.

Der belangten Behörde wurden für den Abtransport und die Lagerung der im Zuge der Glücksspielkontrollen beschlagnahmten Geräte seitens des beauftragten Bauamtes der Stadtgemeinde Grieskirchen für den Abrechnungsmonat März 2012 insgesamt 211,30 Euro in Rechnung gestellt. Dieser Gesamtbetrag wurde – wie aus dem Verfahrensakt ersichtlich – durch die belangte Behörde auch bereits beglichen.

Ergänzend wurde festgestellt, dass die angefallenen Transportkosten für die am 8. und am 9.3.2012 beschlagnahmten Glücksspielgeräte in der Höhe von insgesamt 211,30 Euro auf sechs Beschuldigte, gegen welche im Zusammenhang mit diesen Glücksspielgeräten jeweils ein Verwaltungsstrafverfahren geführt wird, aufgeteilt wurden und jeweils 35 Euro vorgeschrieben wurden.

 

Die Vorschreibung der Barauslagen durch die belangte Behörde ist demnach grundsätzlich rechtmäßig erfolgt. Da aber das Straferkenntnis der belangten Behörde mit diesem Berufungserkenntnis nur hinsichtlich des Geräts Nr. 5) im Schuldspruch bestätigt wurde, konnte der Ersatz der Barauslagen für den Abtransport und die Lagerung von insgesamt 7 Geräten nur aliqot in Bezug auf das gegenständliche Gerät in Höhe eines Siebentels von 35 Euro und damit Höhe von 5 Euro vorgeschrieben werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils durch einen Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

Dr.  G r o f

 

 

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum