VwSen-360332/2/MB/ER

Linz, 15.10.2013

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Markus Brandstetter über die Berufung des Mag. x, geb. x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. x, xgasse x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Schärding vom 22. Juli 2013, GZ.: Pol96-199-2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Schärding vom 22. Juli 2013, GZ.: Pol96-199-2012, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt:

„Die A GmbH mit Sitz in S, hat als Unternehmerin im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG, wie im Zuge einer Kontrolle am 13.09.2012, um 13:00 Uhr, in dem von der x betriebenen x in x, x. festgestellt wurde, in diesem Lokal seit ca. 01.10.2011, jedenfalls aber am Tag der Kontrolle am 13.09.2012, um 13:00 Uhr, das Glücksspielgerät

Seriennummer Versiegelungsplaketten-Nr.

Apollo Royal Win --- A010496 - A010512

und damit zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht.

Diese Verwaltungsübertretung haben Sie als handeslrechtlicher Geschäftsführer der x GmbH mit Sitz in x, x, gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Verwaltungsübertretungen nach:

§ 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz-GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 idgF

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese Freiheitsstrafe von Gemäß

uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafe

von

2.000,- Euro 30 Stunden --- § 52 Abs. 1 Z1 GSpG

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

---

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

200,- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

--- Euro als Ersatz der Barauslagen für ---

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 2.200,- Euro“

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass bei der von der Finanzpolizei durchgeführten Kontrolle das im Spruch angeführte Gerät betriebsbereit vorgefunden worden sei. Mit diesem Gerät seien Glücksspiele, d.h. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhänge, in der Form von Ausspielungen durchgeführt worden, obwohl dafür keine Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz oder für eine Landesausspielung vorgelegen haben. Aus diesem Grund handle es sich um verbotene Ausspielungen und sei daher auf diesem Wege in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden.

Zur Gewinnauszahlung und den Eigentumsverhältnissen am gegenständlichen Gerät führte die belangte Behörde Folgendes aus:

„Die Organe und Mitarbeiter der x KG sorgten dafür, dass das Gerät FA-1 vierundzwanzig Stunden am Tag betriebsbereit durchlief. Gewinne wurden an die Spieler ausbezahlt und danach wurde das Gerät mit einem Steckschlüssel mit gelber Plastiköse wieder auf Null gestellt. Die ausbezahlten Gewinne wurden durch Mitarbeiter der x KG auf Zetteln notiert und anschließend mit der Firma x GmbH abgerechnet. Die Mitarbeiter der x KG wurden durch Herrn x (x GmbH) in der Handhabung des Gerätes, insbesondere Gerät zurückstellen nach Gewinn-Auszahlung, unterwiesen. Die Entleerung der Gerätekasse erfolgte durch Herrn x (x KG) und dem Herrn x bzw. einem Herrn x (x GmbH).

Herr Mag. x ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x GmbH. Diese Firma ist wiederum 100-%iger Teilhaber der Firma x. Die Lieferung des Gerätes FA Nr. 1 erfolgte ebenfalls durch die x GmbH. Mittlerweile gibt sich die x Limited als Eigentümerin des Gerätes aus. Durch einen anfälligen Eigentümerwechsel ändert sich jedoch nichts am oben beschriebenen Procedere (Gewinn-Ausbezahlung, Abrechnung). Die x ist nicht geschäftstätig, da seit der Eintragung ausschließlich Nullbilanzen eingereicht und keine Umsätze erklärt wurden; eine UID-Nummer ist ebenfalls nicht vorhanden. Ferner kann die x als ‘Briefkastenfirma’ bezeichnet werden, da auf der Firmenadresse 5.399 Firmen registriert sind.“

1.2. Gegen dieses am 25. Juli 2013 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die am 7. August 2013 per Fax an die belangte Behörde gesendete, rechtzeitige Berufung.

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass das angefochtene Straferkenntnis aufgrund seines Inhaltes und infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften rechtswidrig sei. Der Bw habe die ihm vorgeworfene Tat schon deshalb nicht zu verantworten, da das gegenständliche Gerät nicht im Eigentum der x Gmbh, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Bw sei, stehe. Der Aufstellungsort und das Gerät seien dem Bw gänzlich unbekannt. Dies habe er bereits im Beschlagnahmeverfahren, in dem im Übrigen das Eigentum der x KG am gegenständlichen Gerät festgestellt worden sei, dargelegt, weshalb er auch seine Berufung im Beschlagnahmeverfahren zurückgezogen habe.

Mit dem gegenständlichen Gerät seien darüber hinaus Einsatzleistungen von mehr als 10 Euro pro Spiel festgestellt worden.

Der Bw beantragt daher, eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen, der Berufung Folge zu geben und das Straferkenntnis aufzuheben.

1.3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 12. August 2013 die Berufung samt dem bezughabenden Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

2.1. Betreffend den Problembereich der Serienspiele fand am 5. November 2012 eine LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz statt, bei der die grundsätzliche Anwendbarkeit der Serienspieljudikatur des OGH (vgl. OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 Os 27/91) und damit des § 168 StGB auf derartige Sachverhalte bestätigt wurde.

2.3. Ferner ist festzuhalten, dass mit Bescheid vom 25. März 2013, VwSen-740265/2/AL/HUE die Beschlagnahme des gegenständlichen Geräts vom Oö. Verwaltungssenat bestätigt wurde.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien). Da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben war, konnte gemäß § 51e Abs 2 Z 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

Gemäß § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch Einzelmitglied zu entscheiden.

3.2.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem Sachverhalt aus:

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 13. September 2012 in der Tankstelle "x" in x, x, durchgeführten Kontrolle wurde das oa. Gerät aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt.

Das gegenständliche Gerät steht im Eigentum der x.

Die nach englischem Recht gegründete x entspricht in ihrer Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach österreichischem Recht.

Der bulgarische Staatsangehörige x ist seit 11. Mai 2011 Geschäftsführer der x.

Der Bw ist Eigentümer der x.

Das gegenständliche Gerät war seit 1. Oktober 2011 bis zum Kontrolltag, 13. September 2012, betriebsbereit aufgestellt. Zwischen Ende April und September 2011 wurde das Lokal, in dem das gegenständliche Gerät aufgestellt war, umgebaut und war daher ausgeräumt.

Von 1. Oktober 2011 bis zur Beschlagnahme am 13. September 2012 wurden mit dem gegenständlichen Gerät wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind.

Mit dem Gerät konnten Einsatzleistungen bis 12 Euro getätigt werden, denen Höchstgewinne von 24.000 Euro gegenüberstanden.

Das Gerät war mit einer funktionsfähigen Automatic-Start-Taste ausgestattet.

3.2.2. Zu diesen Sachverhaltsfeststellungen gelangte das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats aufgrund folgender Beweiswürdigung:

Wie bereits im Zuge des Beschlagnahmeverfahrens festgestellt wurde, steht das gegenständliche Gerät im Eigentum der x. Dies ergibt sich einerseits durch die im bezughabenden Verwaltungsakt einliegende Mitteilung des Rechtsvertreters vom 24. September 2012 an die belangte Behörde und andererseits aus einer ebenfalls im Verwaltungsakt enthaltenen Abrechnung zwischen dem Tankstellenbetreiber und der x vom 30. August 2012. Hingegen ist weder dem zwischen der x GmbH und der x KG abgeschlossenen Mietvertrag vom 1. Juni 2006 über die Aufstellung eines nicht näher bezeichneten Unterhaltungsgeräts noch den Ausführungen der Auskunftsperson x ein Hinweis zu entnehmen, dass das vom Bw behauptete und im Beschlagnahmeverfahren festgestellte Eigentumsverhältnis nicht den Tatsachen entspräche.

Die Auskunftsperson K gab im Rahmen der Befragung durch die Finanzpolizei am Tag der Kontrolle lediglich an, sie gehe davon aus, dass die x GmbH das Gerät geliefert habe und sie nehme an, dass die x Eigentümerin des gegenständlichen Geräts sei. Nicht nur aufgrund der vagen Formulierungen der Befragten, sondern auch wegen des unterschiedlichen Inhalts ihrer Aussagen betreffend Aufsteller und Eigentümer des Geräts ist es dem erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats nicht möglich, daraus Rückschlüsse auf das Eigentum bzw. die „Zurechenbarkeit“ des Geräts ziehen.

Der Mietvertrag wurde mehr als vier Jahre vor dem Beginn des vorgeworfenen Tatzeitraums abgeschlossen und lässt weder Rückschlüsse auf ein konkretes Gerät noch auf dessen Funktionsweise oder Nutzungsrechte durch den Mieter zu. Die Abrechnung zwischen dem Tankstellenbetreiber und der x vom 30. August 2012 fällt hingegen in den vorgeworfenen Tatzeitraum, enthält einen anderen Mietbetrag als den im Mietvertrag vom 1. Juni 2006 ausgewiesenen und legt die Höhe der mit dem Betrieb des Automaten verbundenen Provision fest. Aufgrund des Datums der Abrechnung, das in den von der Auskunftsperson zweifelsfrei benannten Aufstellungszeitraum des gegenständlichen Geräts fällt und der Tatsache, dass am Aufstellungsort laut Aktenlage nur ein Gerät vorgefunden wurde, ist diese Abrechnung dem gegenständlichen Gerät zuzuordnen. Diese Abrechnung weist den Betreiber der Tankstelle, in deren Räumlichkeiten das gegenständliche Gerät aufgestellt war, als „Leistungserbringer“ aus und die x als „Leistungsempfänger auf.

Dem gegenständlichen Verwaltungsakt ist daher kein Hinweis zu entnehmen, der geeignet ist, die im Beschlagnahmeverfahren festgestellte Eigentümerschaft der x am gegenständlichen Gerät in Zweifel zu ziehen.

Aus der KSV-Auskunft betreffend die x ergibt sich, dass die nach englischem Recht gegründete x der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung entspricht.

Sowohl aus dem im Verwaltungsakt einliegenden „Orbis – company report of x“ als auch aus der KSV-Auskunft betreffend die x ergibt sich zweifelsfrei, dass der bulgarische Staatsangehörige x seit 11. Mai 2011 Geschäftsführer der x ist. Dieser war somit auch im vorgeworfenen Tatzeitraum – 1. Oktober 2011 bis 13. September 2012 – Geschäftsführer jener Firma, in deren Eigentum das gegenständliche Gerät steht.

Wie sich aus dem „Orbis – company report of x“ ebenfalls ergibt, ist der Bw 100%-Eigentümer der x, nicht – wie im angefochtenen Straferkenntnis ausgeführt – die x GmbH.

Unzweifelhaft sind überdies die Aussagen der Auskunftsperson zur Aufstelldauer und den Betrieb des Geräts. So gab sie glaubhaft an, dass zwischen Ende April 2011 und September 2011 das Lokal, in dem sich das Gerät zum Kontrollzeitpunkt befunden hat, ausgeräumt war und umgebaut wurde. Sie versicherte ferner, dass das Gerät mit 1. Oktober 2011 spielbereit aufgestellt war.

Wie durch die im Rahmen der Kontrolle und der Durchführung der Testspiele vor Ort von der Finanzpolizei abgefasste und kommentierte Fotodokumentation sowie durch die in der Anzeige der Finanzpolizei enthaltenen Ausführungen zweifelsfrei belegt ist, wurden mit diesem Gerät jedenfalls von 1. Oktober 2011 bis zur Beschlagnahme am 13. September 2012 wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen in der Fotodokumentation des Finanzamtes über das erfolgte Probespiel am oa. Gerät, den Aktenvermerk der Finanzpolizei und die Niederschrift mit Frau K vom 13. September 2012 sowie die Anzeige vom 5. Oktober 2012, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht: Mindesteinsatz von 0,25 Euro bis 12 Euro – in Aussicht gestellter Gewinn von 500 Euro bis 24.000 Euro).

Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf die Anzeige vom 5. Oktober 2012, den Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 13. September 2012 samt Fotodokumentation und Probespiel wie folgt dar:

Die Walzenspiele am oa. Gerät wurden durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Der Spieler hatte keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

Der Ausgang dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

Dabei ist festzuhalten, dass bei allen Geräten von der Finanzpolizei Probespiele durchgeführt wurden, bei denen folgenden geleisteten höchstmöglichen Einzeleinsätzen folgende Höchstgewinne gegenüberstanden:

höchstmöglicher Einsatz in Aussicht gestellter Höchstgewinn

12 Euro 24.000 Euro

Beim gegenständlichen Gerät stellte die Finanzpolizei eine funktionsfähige Auto-Start-Taste fest.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 111/2010 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

Zur Auslegung des im bekämpften Bescheid vorgeworfenen Tatbilds "veranstalten" kann die Judikatur des VwGH zu § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG idF vor BGBl. I Nr. 126/2008 (im Folgenden: GSpG aF) herangezogen werden, da die Formulierung dieser Bestimmung insofern mit dem im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren maßgeblichen Straftatbestand vergleichbar ist, als danach zu bestrafen war, "wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber)".

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. bereits VwGH 23.6.1995, 91/17/0022; VwGH 20.12.1996, 93/17/0058; weiters VwGH 26.1.2004, 2003/17/0268; VwGH 16.2.2004, 2003/17/0260) kam als Täter des ersten Tatbildes des § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG aF, der den Glücksspielapparat betreibt (Veranstalter), nur in Betracht, wer das Spiel auf seine Rechnung ermöglicht. Dagegen meinte das zweite Tatbild des § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG aF (Inhaber) eine Person, die den Apparat in ihrer Gewahrsame hat und ihn den Spielern zugänglich macht, wie etwa der Gastwirt, der sich von der Aufstellung des Apparates durch den Betreiber lediglich eine Belebung seiner Getränkeumsätze erhofft oder vom Automatenbetreiber eine vom Ertrag unabhängige Miete erhält. Werden Ausspielungen auf Rechnung von Gastwirt und Apparateaufsteller durchgeführt, sind beide als Betreiber zu betrachten (vgl. VwGH 14.7.1994, 90/17/0103).

Nach dieser Judikatur sind zur Abgrenzung der Tatbilder Feststellungen darüber notwendig, auf wessen Rechnung das Glücksspiel durchgeführt bzw. der Glücksspielapparat betrieben wurde. In der Entscheidung VwGH 20.12.1996, 93/17/0058, wird dazu erläutert: "Das Durchführen eines Glücksspiels auf eigene Rechnung und Gefahr bedeutet nämlich, daß sich Gewinn und Verlust, also auch das Risiko, in der eigenen Vermögenssphäre auswirken müssen."

4.1.2. Gemäß § 9 Abs 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Ein handelsrechtlicher Geschäftsführer ist nach ständiger Rechtsprechung des VwGH (vgl VwGH 16.10.2008, 2007/09/0369; VwGH 20.06.2011, 2009/09/0067) ein zur Vertretung einer GmbH nach außen berufenes Organ einer Gesellschaft und iSd § 9 Abs. 1 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch diese Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

4.2.1. Wie unter 3.2.2. erläutert, befindet sich im Verwaltungsakt eine Abrechnung vom 30. August 2012, in der der Betreiber der Tankstelle, in deren Räumlichkeiten das gegenständliche Gerät betriebsbereit aufgestellt war, als Leistungserbringer tituliert ist und die Eigentümerin des Geräts als Leistungsempfänger. Aus dieser Abrechnung geht hervor, dass das Einspielergebnis als Bemessungsgrundlage dient und nach Abzug von Steuern und Automatenmiete im Verhältnis 50:50 zwischen dem Tankstellenbetreiber und der Geräteeigentümerin aufgeteilt wird. Das Einspielergebnis setzt sich aus der Summe der Einsätze abzüglich der ausgezahlten Gewinne zusammen und kann somit unterschiedlich hoch ausfallen, wobei auch Verluste in Kauf genommen werden müssen, wenn die Summe der ausbezahlten Gewinne jene der Einsatzleistungen übersteigt. Zumal das Einspielergebnis Bemessungsgrundlage für den aufgeteilten Betrag ist, tragen sowohl der Leistungserbringer als auch der Leistungsempfänger zu gleichen Teilen das unternehmerische Risiko am Ertrag des Geräts und betreiben dieses demnach iSd oben zitierten Judikatur des VwGH auf eigene Rechnung und Gefahr.

4.2.2. Wie unter 3.2.1. festgestellt, war der Bw zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt nicht handelsrechtlicher Geschäftsführer der Eigentümerin des gegenständlichen Glücksspielgeräts und somit nicht für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die Eigentümergesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Der im bekämpften Bescheid erhobene Tatvorwurf des „Veranstaltens“ von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG kann entsprechend der unter 4.1.1. zitierten Judikatur nur denjenigen treffen, der Glücksspiele auf eigene Rechnung und Gefahr durchführt und damit auch das Risiko des Verlusts trägt. Zumal festgestellt wurde, dass das Risiko zwischen dem Betreiber der Tankstelle, in deren Räumlichkeiten das gegenständliche Gerät betriebsbereit aufgestellt war und der Eigentümerin des Geräts zu gleichen Teilen aufgeteilt ist, ist ausgeschlossen, dass der Bw selbst ebenfalls daran beteiligt war. Der Vorwurf des „Veranstaltens“ kann somit allenfalls ausschließlich gegenüber dem Betreiber der Tankstelle, in deren Räumlichkeiten das gegenständliche Gerät betriebsbereit aufgestellt war und der Eigentümerin des Geräts – bzw. iSd § 9 Abs 1 VStG gegenüber deren zur Vertretung nach außen berufenem Organ – erhoben werden.

Die Feststellung, dass der Bw Eigentümer der x ist, vermag an dieser gemäß § 9 Abs 1 VStG den zur Vertretung nach außen Berufene handelsrechtliche Geschäftsführer treffenden verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung nichts zu ändern.

4.3. Darüber hinaus ist Folgendes festzuhalten:

4.3.1. Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

4.3.2. Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ist im Lichte des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungs- und -verfolgungsverbotes gemäß Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (ZPzEMRK) von einer stillschweigenden Subsidiarität der allenfalls anzuwendenden glücksspielgesetzlichen Verwaltungsstrafbestimmung gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB auszugehen (vgl VwGH 8.9.2009, Zl. 2009/17/0181; VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134; VfSlg 15.199/1998). Daraus folgt, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung dann zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach dem § 168 StGB strafbar gemacht hat. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand infolge Eintritt eines Strafaufhebungsgrundes könne nicht die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden (so VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd. § 38 AVG zu beurteilen, wobei die Behörde im Zweifelsfall die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs 2 VStG zu beachten hat (vgl. VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH vom 22.08.2012, Zl. 2012/17/0156 unter Hinweis auf VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233). Dabei ist die Behörde an einen strafgerichtlichen Einstellungsbeschluss nicht gebunden, sondern hat iSd ständigen Rechtsprechung des VwGH selbst zu beurteilen, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag (vgl etwa VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

4.4. Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]".

Mit Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, hat der Verwaltungsgerichtshof dazu festgehalten, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsätzen zu erfolgen habe, da § 52 Abs 2 GSpG auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als 10 Euro in einem einzelnen Spiel abstelle. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergebe sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz 10 Euro übersteigt.

In diesem Erkenntnis äußerte sich der Verwaltungsgerichtshof allerdings bloß zu einer der beiden Voraussetzungen des Straflosigkeitsmerkmals der 2. Variante im letzter Gliedsatz des § 168 Abs 1 StGB ("oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge"). Da die Wendung "geringe Beträge" lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist auch von einer gerichtlichen Strafbarkeit hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, welcher sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, angeschlossen hatte, etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 3.10.2002, Zl. 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, Zl. 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, Zl. 15 Os 27/91). Da somit eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB auch dann gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, der zufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

Auch der renommierte Verfassungsrechtler Heinz Mayer vertritt in seinem Beitrag: "Das Verbot der Doppelbestrafung im Glücksspielrecht", ecolex 2013, Seiten 80 ff, die Auffassung, dass mit dem § 52 Abs 2 GSpG nur das Merkmal "geringe Beträge" im § 168 Abs 1 StGB präzisiert wurde. Nach Analyse der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs (VfSlg 15199 und VfSlg 18.833) betreffend Vermeidung eines Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot durch verfassungskonforme Interpretation hält Mayer dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 22. August 2012 mit Recht kritisch entgegen (vgl ecolex 2013, 81 f):

"Wenn der VwGH im Erk v 22.8.2012 (FN 5: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) nunmehr die Subsidiarität nur insoweit gelten lassen will, als es ausschließlich um Einsätze von mehr als Euro 10,- geht, so verkennt er die verfassungsrechtliche Bedeutung des Doppelbestrafungsverbots und das Erk des VfGH VfSlg 15.199. Folgt man dem VwGH, so hätte § 52 Abs 2 GSpG eine Doppelbestrafung dort ermöglicht, wo sie nach früherer Rechtslage nicht möglich war; dies lediglich deshalb, weil § 52 Abs 2 GSpG nunmehr den Begriff des "geringen Betrages" des § 168 Abs 1 StGB definiert. Diese Auffassung ist unzutreffend; sie kann sich weder auf den Gesetzestext noch auf die Gesetzesmaterialien stützen. Die ErläutRV (FN 6: 658 BlgNR 14. GP 8) zur GSpG-Nov 2008 (FN 7: BGBl I 2010/54) zeigen deutlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, der Rsp des VfGH Rechnung zu tragen und eine subsidiäre Kompetenz der Verwaltungsstrafbehörde zu normieren.

Die vom VwGH im Erk 22.8.2012 (FN 8: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) gewählte Auslegung des § 52 Abs. 2 GSpG unterstellt dieser Bestimmung einen verfassungswidrigen Inhalt, indem sie nicht nur diese Bestimmung verkennt, sondern auch die Reichweite des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungsverbots gem Art 4 Abs 1 7. ZP. Die vom VwGH in diesem Erk vertretene Rechtsansicht macht es im Ergebnis ausschließlich vom Verhalten eines von ihm nicht beeinflussbaren Dritten abhängig, ob ein Veranstalter nur vom Gericht oder zusätzlich auch von der Verwaltungsbehörde bestraft wird; eine solche Auslegung scheint auch unsachlich und damit gleichheitswidrig.

Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die im Erk VwGH 22. 8. 2012 vertretene Auffassung in Konflikt mit der Rsp des OGH im Falle von Serienspielen gerät; in diesen Fällen nimmt der OGH auch bei geringen Einsätzen eine Strafbarkeit gem § 168 StGB an (FN 9: Vgl OGH 14.12.1982, 9 Os 137/82; 22.8.1991, 15 Os 27/91; 3.10.2002, 12 Os 49/02 EvBl 2003/22)."

In seiner jüngsten Grundsatzentscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9, tritt der Verfassungsgerichtshof der beginnend mit dem Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, geänderten Judikatur des VwGH entgegen und führt zur Abgrenzung der verwaltungsrechtlichen von der gerichtlichen Strafbarkeit im Glücksspielrecht (Hervorhebungen nicht im Original) unter Punkt III. (RN 26ff) Folgendes aus:

„Ungeachtet der Formulierung des § 52 Abs. 2 GSpG (iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG) kann diesem nicht der (verfassungswidrige) Inhalt unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen (höchstens oder über € 10,-) abhängt. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst nämlich das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG. Die Strafbarkeit knüpft somit nicht - wie dies aus der Textierung des § 52 Abs. 2 GSpG missverstanden werden könnte - an das Verhalten des konkreten Spielers - also daran, ob dieser im Einzelfall einen Einsatz von höchstens oder unter € 10,- an einem Glücksspielautomaten tatsächlich leistet - an, sondern stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler verbotene Ausspielungen ermöglicht ("wer ... veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht ..."-§ 52 Abs. 1Z 1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 (Z 1) GSpG und nach § 168 StGB sowie damit auch der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte ist somit - bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung (vgl. VfSIg. 15.199/1998 mwN) - darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht, der bzw. das Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als €10,-ermöglicht. Würde auf die tatsächlichen Einsätze des jeweiligen Spielers abgestellt (wie dies der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Rechtsprechung [Anm: VwGH vom 22.08.2012, 2012/17/0156, VwGH vom 27.02.2013, 2012/17/0342 und VwGH vom 15.03.2013, 2012/17/0365) und die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid tun), würde eine Tat, also ein Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person (nämlich des in § 52 Abs. 1 [Z 1] GSpG und § 168 StGB umschriebenen Täterkreises), in mehrere strafbare Handlungen zerlegt, obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen Elemente ("essential elements") aufweisen und die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mitumfasst. Das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu € 10,- pro Spiel geleistet werden können, erschöpft sich vollständig in dem gemäß § 168 Abs. 1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf (Automaten)Glücksspiele bzw. die darauf installierten Spielprogramme mit Einsätzen über € 10,-.

Bei einer verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 ZI) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf ankommen, ob eine "Glücksspielveranstaltung" (also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit Spielautomaten über einen bestimmten Zeitraum) mit einem Einsatz von über € 10,- pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- tatsächlich leistet. Dabei umfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht mehrere Spielautomaten (gemeinsam).

3.4. Die belangte Behörde hat somit dem § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt, indem sie nicht auf den maximal möglichen Einsatz der vom Beschwerdeführer betriebenen Glücksspielautomaten, sondern auf den jeweils von Spielern geleisteten Einsatz pro Spiel abstellte. Da der Beschwerdeführer unbestrittenermaßen Ausspielungen mit zwei Glücksspielautomaten, welche einen Höchsteinsatz von € 10,50 pro Spiel ermöglichten, veranstaltete und deswegen auch in erster Instanz strafgerichtlich gemäß § 168 StGB verurteilt wurde, scheidet eine doppelte Bestrafung wegen ein und derselben Tat nach § 52 Abs. 1Z 1 (iVm § 52 Abs. 2) GSpG aus.

3.5. Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungs-regelung des § 52 Abs. 2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde - auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B-VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG - stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht.“

4.4.1. Der Verwaltungsgerichtshof schließt sich dieser Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes jüngst in seinem Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2012/17/0249-5 an und geht ausdrücklich von der zuvor aufgezeigten Judikaturlinie ab.

4.5. Zudem ist gemäß § 22 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG idF BGBl I Nr. 33/2013, soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

Mit dem am 1. März 2013 in Kraft getretenen § 22 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013, der mangels anderslautender Übergangsbestimmung auch für den vorliegenden Fall maßgeblich ist, soll nach dem Willen des Gesetzgebers nunmehr eine generell subsidiäre verwaltungsbehördliche Strafbarkeit normiert werden und eine Tat "als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar sein, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet" (vgl Erl RV BGBl I Nr. 33/2013, 2009 BlgNR 24. GP, Seite 20 "Zu Z 4 (§ 22 samt Überschrift)".

Aus dem § 22 Abs 2 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ergibt sich nunmehr, dass sowohl Taten, die zueinander in Realkonkurrenz stehen ("Hat jemand durch mehrere selbstständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen") als auch Taten, die zueinander in echter Idealkonkurrenz stehen ("oder fällt eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen"), entweder von einer oder von mehreren Verwaltungsbehörden nebeneinander zu bestrafen sind.

Auf Grund der in der Neufassung des § 22 Abs 1 VStG generell vorgesehenen ausdrücklichen Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber Gerichtsdelikten ist konsequenter Weise die in der alten Fassung des § 22 Abs 2 VStG noch enthaltene Bestimmung, nach der auch beim Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit von einem Gericht zu ahndenden strafbaren Handlungen die Strafen nebeneinander zu verhängen waren, entfallen.

Offenbar im Interesse der Rechtssicherheit zwecks zuverlässiger Vermeidung einer verfassungsrechtlichen Konfliktlage soll eine Tat ganz allgemein nur mehr dann als Verwaltungsübertretung strafbar sein, wenn sie nicht auch – wenn auch nur teilweise – den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Auf diese Weise können auch schwierige Auslegungsfragen im Zusammenhang mit einer bisher nur stillschweigend anzunehmenden Subsidiarität (vgl etwa "same essential elements" - Doktrin des VfGH) vermieden und die Verwaltungsbehörden entlastet werden.

Im richtungweisenden Erkenntnis vom 11. Mai 1998, Zl. 98/10/0040 (= VwSlg 14890 A/1998) hat der Verwaltungsgerichtshof unter Auswertung von Vorjudikatur für eine ausdrückliche Subsidiaritätsklausel betreffend eine Tat, die den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, ausgesprochen, dass es nicht erforderlich sei, dass das verdrängende und das verdrängte Delikt die gleiche Angriffsrichtung haben und dass die Subsidiarität auch dann greife, wenn der Gerichtstatbestand nicht allein durch die verwaltungsstrafrechtlich relevanten Elemente des Verhaltens, sondern erst durch Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente erfüllt werde.

Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass die zunächst vom Verfassungsgerichtshof in VfSlg 15199/1998 und anschließend auch vom Verwaltungsgerichtshof (VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134) angenommene verfassungskonforme Interpretation im Wege der stillschweigenden Subsidiarität der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes gegenüber dem § 168 StGB nunmehr ex lege durch die generelle ausdrückliche Subsidiarität nach dem § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 nicht nur abgesichert wurde, sondern der (bedingungslose) Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdelikts im Sinne von VwSlg 14890 A/1998 nunmehr durch ausdrückliche gesetzliche Subsidiarität angeordnet worden ist. Dies bedeutet weiter im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

Die ausdrückliche Subsidiarität setzt nur voraus, dass eine Tat (auch) den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Es ist gleichgültig, ob es dabei zu einer tatsächlichen Bestrafung des Täters durch ein Gericht kommt (vgl. Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN). Die Subsidiaritätsklausel verlangt dies nicht, sondern stellt ausschließlich auf die selbstständige Beurteilung durch die Verwaltungsstrafbehörde ab. Selbst wenn die gerichtliche Bestrafung mangels Zurechnungsfähigkeit, fehlendem Vorsatz oder sogar aufgrund einer Arbeitsüberlastung des Gerichtes oder der Staatsanwaltschaft nicht erfolgt, liegt eine Verwaltungsübertretung nicht vor (vgl. so ausdrücklich Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN).

Außerdem hat der Verfassungsgerichtshof in der zitierten jüngsten Entscheidung zur bisher bloß stillschweigenden Subsidiarität – bei der gebotenen verfassungskonformen Interpretation – für die Abgrenzung von verwaltungsrechtlicher und gerichtlicher Strafbarkeit im Glücksspielrecht darauf abgestellt, ob an einem Glücksspielautomaten Höchsteinsätze von über 10 Euro möglich sind bzw ob auch Serienspiele veranlasst werden können und für diese Möglichkeiten, die auch die Versuchsstrafbarkeit einschließen, bereits eine gerichtliche Strafbarkeit nach § 168 StGB angenommen.

Nichts Anderes kann insofern auch für die von § 22 Abs 1 VStG angeordnete ausdrückliche Subsidiarität gelten!

4.6.1. Durch die Normierung der allgemeinen, ausdrücklichen Subsidiarität für Verwaltungsstrafbestimmungen ergibt sich, dass die Tat (= der einheitliche Lebenssachverhalt; siehe dazu auch VfGH vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9 Rz 27) als Verwaltungsübertretung nicht mehr strafbar ist, wenn sie unter § 168 StGB (bzw. §§ 15, 168 StGB oder §§ 12, 15, 168 StGB) zu subsumieren ist – und zwar unabhängig davon, ob teilweise Einsätze unter oder über 10 Euro tatsächlich geleistet wurden. In Zusammenschau mit der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom Juni 2013 – dessen Rechtsansicht sich nunmehr im Übrigen auch der Verwaltungsgerichtshof in ausdrücklicher Abkehr von seiner vorherigen Rechtsansicht anschließt (VwGH 23.7.2013, 2012/17/0249) – welche einerseits die Reichweite des § 168 StGB klarstellt und andererseits die Funktion (s VfGH vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9 Rz 30; „...Abgrenzungsregelung...“) und den Regelungsinhalt des § 52 Abs 2 GSpG mit Art 4 7. ZPEMRK in Einklang bringt (siehe VfGH vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9, ebenso VfGH vom 26. Juni 2013, B 63/2013-7), ergibt sich sohin, dass eine vom Oö. Verwaltungssenat durchzuführende selbstständige Beurteilung der gerichtlichen Strafbarkeit nach § 168 StGB (im Sinne der strafrechtlichen stRsp des OGH zu dieser Bestimmung) Klarheit im Hinblick auf die Abgrenzung einer allfälligen verwaltungsstrafrechtlichen Zuständigkeit von der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte bringt. Dies umso mehr, als dem Grunde nach erkannt werden muss, dass im Falle einer vom Gesetzgeber ausdrücklich und umfassend normierten Subsidiarität (§ 22 VStG) keine Zweifel darüber bestehen können, dass bei Vorliegen der gerichtlichen Strafbarkeit ausschließliche Zuständigkeit der Strafgerichte besteht und damit auch begrifflich schon keine Verwaltungsübertretung in Betracht kommt (arg. „... nur dann ... strafbar ...“)

Vor dem Hintergrund der nunmehr mit § 22 VStG ausdrücklich und umfassend normierten Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit sowie insbesondere auch der eindeutigen aktuellen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes – der im Übrigen auch der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich folgt – konnte der Oö. Verwaltungssenat daher nunmehr eine selbstständige strafrechtliche Beurteilung vornehmen.

4.6.2. Die selbstständige strafrechtliche Beurteilung durch den Oö. Verwaltungssenat ergibt Folgendes:

Wie unter 2.1. ausgeführt, wurde am 5. November 2011 in einer LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz die grundsätzliche Anwendbarkeit der Serienspieljudikatur des OGH und damit des § 168 StGB auf Sachverhalte betreffend Geräte, die mit "Automatic-Start-Tasten" ausgestattet sind, ausdrücklich bestätigt.

Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9 abschließend festhält, kommt es bei verfassungskonformer Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs.2 GSpG allein darauf an, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glückspielautomat geleistet werden kann bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können. Sobald daher die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen bei einem Spielgerät von über 10 Euro oder die Möglichkeit der Abhaltung von Serienspielen im Sinne der OGH-Judikatur besteht, liegt daher nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes bei entsprechendem Tatvorsatz eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor.

Durch den Verwaltungsakt ist eindeutig belegt, dass das gegenständliche Gerät mit einer funktionsfähigen "Automatik-Start-Taste" bzw. "Automatik-Start-Funktion" ausgestattet ist. Dies indiziert die gerichtliche Strafbarkeit des Betriebs dieses Geräts aufgrund der – in Zusammenschau der Serienspieljudikatur des OGH mit der aktuellen Entscheidung des VfGH zweifelsfrei erkennbaren – Möglichkeit, damit Serienspiele zu veranstalten. Diese Schlussfolgerung wurde nicht zuletzt durch die selbstständige Wahrnehmung des Oö. Verwaltungssenats im Rahmen eines Lokalaugenscheins am 22. August 2012 bestärkt (siehe Aktenvermerk vom 23. August 2012, VwSen-810683/17/JK), wonach bei Auslösung des Spiels im Wege der Automatic-Start-Taste diese nur einmal betätigt werden muss, um die beschriebenen Abläufe sehr rasch kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird. Dies geht auch regelmäßig aus den Anzeigen der Finanzpolizei hervor und ist schon deshalb mittlerweile amtsbekannt.

Aufgrund der eindeutig belegten Ausgestaltung des gegenständlichen Geräts mit einer "Automatic-Start-Taste" und der beschriebenen Funktionsweise dieser Taste werden nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats erwerbsmäßig Serienspiele veranlasst bzw. ermöglicht und ist – auch iSd oa Erkenntnisses des VfGH sowie dem folgend auch der jüngsten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes – somit die oben zitierte Serienspieljudikatur des OGH weiterhin einschlägig.

Im gegebenen Zusammenhang liegt durch die eindeutig belegte Möglichkeit, mit den gegenständlichen Geräten Serienspiele zu veranlassen, zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. zur Verfügung Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl dazu § 168 Abs 1 StGB 2. Tabildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit – etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) – auf mit "Automatic-Start-Taste" ausgestatteten Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Serienglücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des § 168 Abs 1 StGB darstellt (vgl allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz 14 ff, die etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejahen, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB³ §168 Rz 9 ff). Allein der Umstand des zur Verfügung Stellens oder Zugänglichmachens derartiger Geräte stellt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs 1 2. Tatbildvariante) sowie allenfalls auch die strafbare Beteiligung am Versuch der Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 168 Abs 1 1. Tatbildvariante) dar.

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung eines mit "Automatic-Start-Taste" ausgestatteten Glücksspielgerätes, bei dem Spiele mit dieser Taste ausgelöst werden können, wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung von Serienglücksspielen und die Förderung der Abhaltung von Serienglücksspielen beschritten. Eine der jüngeren Rechtsprechung des VwGH entsprechende – im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG nur theoretisch denkbare – zusätzliche Anlastung einzelner Glücksspiele mit Einsätzen unter 10 Euro würde einen einheitlichen Lebenssachverhalt in mehrere strafbare Handlungen zerlegen, obwohl sie dieselben wesentlichen Elemente aufweisen. Dies führte aber zufolge der Entscheidung des VfGH vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9, zu einer im Grunde der Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestands verfassungsrechtlich unzulässigen Doppelgleisigkeit, weshalb insofern eine Zergliederung des maßgeblichen Sachverhalts nach Einzelspielen bis 10 Euro und über 10 Euro für die Lösung der Frage der Identität der Tat zwingend ausscheidet.

Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass der Bw im Sinne des § 5 Abs 1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat:

Schon die Tatsache, dass auf den mit "Automatic-Start-Taste" ausgestatteten Glücksspielgeräten Glücksspiele im Sekundentakt ablaufen können zeigt ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten (etwa dem beteiligten Geräteeigentümer) in gewinnbringender Absicht beigestellt, betrieben bzw. veranstaltet werden. Dies indiziert mindestens den erforderlichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte (etwa der beteiligte Geräteeigentümer) es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw. der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend gehen auch Kirchbacher/Presslauer im Wiener Kommentar zum StGB (vgl dieselben in WK² § 168 Rz 13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse. Beim Einsatz von Glücksspielgeräten mit "Automatic-Start-Taste" werden aber sogar nicht nur keine Vorkehrungen gegen Serienspiele getroffen, sondern solche Serienspiele geradezu provoziert. Im Fall der Betätigung der "Automatic-Start-Taste" durch den Spieler wird – wie oben dargelegt – der wechselnde Vorgang der Einsatzabbuchung mit anschließendem Walzenlauf so lange selbsttätig fortgesetzt, bis das gesamte Spielguthaben verbraucht, der Einsatz höher als das (verbleibende) Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

4.6.3. Darüber hinaus wurde im Zuge der Kontrolle von der Finanzpolizei festgestellt und darüber hinaus vom Bw in seiner Berufung selbst bestätigt, dass beim gegenständlichen Gerät Einsätze von bis zu 12 Euro möglich sind. Abgesehen davon, dass dem Beschuldigten eines Verwaltungsstrafverfahrens wohl nicht unterstellt werden kann, sich selbst ohne tatsächlichen Anlass einer gerichtlich strafbaren Handlung zu bezichtigen, reicht nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofs allein die Möglichkeit von Höchsteinsätzen von über 10 Euro oder zum Abhalten von Serienspielen bei einem Glücksspielgerät bereits aus, um die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gem § 52 Abs 2 GSpG hinter die Zuständigkeit der Gerichte gem § 168 StGB zurücktreten zu lassen. Dadurch liegt jedenfalls der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. zur Verfügung Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft darstellt.

4.6.4. Wie aus der Anzeige der Finanzpolizei vom 5. Oktober 2012 ersichtlich, stehen darüber hinaus der Einzeleinsatz und der dazu in Aussicht gestellte Höchstgewinn zueinander in außergewöhnlich günstiger Relation (1:2.000). Dieser in Aussicht gestellte Höchstgewinn ist offenkundig darauf gerichtet, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen Spieler zu Serienspielen zu bieten (vgl. etwa OGH 20.4.1983, 11 Os 39/83, in welcher das Verhältnis von zehn Schilling Höchsteinsatz zu 600 Schilling Höchstgewinn als eine derartige außergewöhnlich günstige Relation erachtet wurde). Der Spieler kann dadurch nicht nur sein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Einzelspiele wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Die Gewinnerzielungsabsicht tritt somit in den Vordergrund und das Kriterium des bloßen Zeitvertreibes muss verneint werden. Auch dadurch liegt der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da auch das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. zur Verfügung Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft darstellt.

4.7. Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt ist nach der selbstständigen Beurteilung und nicht zuletzt auch im Lichte des Ergebnisses der zitierten LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz grundsätzlich dem Tatbestand des § 168 Abs 1 StGB zu unterstellen und nach dem § 168 Abs 1 iVm. § 15 Abs 2 StGB gerichtlich strafbar. Zu diesem Schluss führt auch die oben zitierte Entscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9, in der der Verfassungsgerichtshof unter RZ 14 festhält, dass § 168 StGB seit Erlassung des Strafgesetzbuches, BGBl. 60/1974 unverändert besteht. Da somit auch dem Verfassungsgerichtshof zufolge die strafrechtliche Gesetzeslage (§ 168 StGB) seit 1974 keine Änderung erfahren hat, findet das in der LeiterInnenbesprechung vom 5. November 2012 erzielte Ergebnis Bestätigung. Der bisherigen Judikaturlinie des OGH zu § 168 StGB in Bezug auf Serienspiele ist daher weiterhin zu folgen, und wonach bei einem Unterschreiten der Geringfügigkeitsgrenze beim Einzeleinsatz die gerichtliche Strafbarkeit wegen Spielens nicht „bloß zum Zeitvertreib“ vorliegt.

Im Hinblick auf die im vorliegenden Fall grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts kann auf Grund des § 52 Abs 2 GSpG in Verbindung mit der nunmehr durch § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ausdrücklich geregelten generellen Subsidiarität, aber auch in Verbindung mit der vormals von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts judizierten stillschweigenden Subsidiarität der glücksspielrechtlichen Verwaltungsstrafbestimmungen und der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primären Straftatbestand des § 168 StGB (etwa durch den Strafaufhebungsgrund der Verjährung gemäß § 57 StGB, die im vorliegenden Fall bereits am 13. September 2013 eingetreten ist) kann nach der zutreffenden, eine verbotene Doppelverfolgung vermeidenden Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes des § 52 Abs 1 GSpG nicht neu begründen (vgl VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134 und VwGH 8.9.2009, Zl. 2009/17/0181).

Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

5.1. Bereits aufgrund der fehlenden Verantwortung des Bw für das vorgeworfene Verhalten ist der bekämpfte Bescheid zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

5.2. Darüber hinaus hätte auf Grund der – in § 52 Abs 2 GSpG teilweise normierten bzw. sich im Lichte des verfassungsgesetzlich verankerten Doppelbestrafungs- und -verfolgungsverbots gemäß Art. 4 des 7. ZPzEMRK stillschweigend ergebenden – Subsidiarität sowie nunmehr auch auf Grund der in § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 gesetzlich vorgesehenen generellen Subsidiarität eine Verfolgung wegen des verdrängten Verwaltungsstraftatbestands des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG zu unterbleiben (zur Reichweite und Wirkung der ausdrücklichen Subsidiarität siehe weiter unter Pkt. 4.4.).

Im Hinblick auf die im vorliegenden Fall allfällig gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts könnte im Ergebnis keine strafbare Verwaltungsübertretung mehr vorliegen und wäre das angefochtene Straferkenntnis daher aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen.

6. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben.

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

H I N W E I S

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

M a r k u s B r a n d s t e t t e r