Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253344/2/Kü/TO/Ba

Linz, 08.10.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung von Frau E S, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. W S, S, E, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 16. November 2012, GZ: SV96-78-2012, wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozial­ver­sicherungs­gesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

      I.        Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straf-erkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

  1. Die Berufungswerberin hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:                § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:                § 66 VStG.

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 16. November 2012, GZ: SV96-78-2012, wurden über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 111 Abs.1 Z.1 iVm § 33 Abs.1 ASVG drei Geldstrafen in der Höhe von jeweils 365 Euro, für den Fall der Unein-bringlichkeit derselben Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von jeweils 52 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von insgesamt 109,50 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Frau E S, geb. X, hat es als Dienstgeberin iSd § 35 Abs.1 ASVG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass Sie zumindest am 18.04.2012 um 16:00 Uhr

  1. A J, slowakischer StA, geb. X

Wh. S, I

  1. A J, slowakischer StA, geb. X

Wh. ohne polizeiliche Meldung

  1. M K, slowakischer StA, geb. X

Wh. ohne polizeiliche Meldung

als Arbeiter für Maler- und kleine Umbauarbeiten und somit als Dienstnehmer iSd § 4 Abs.2 ASVG in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt hat. Obwohl die Herren J (geb. X), J (geb. X) und K in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung verpflichtend versichert waren, wurde hierüber eine Anmeldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse als zuständigen Sozialversicherungsträger nicht erstattet.

 

 

In der Begründung führt die belangte Behörde Folgendes aus:

„Der Sachverhalt ergibt sich aus der Anzeige des Finanzamtes Gmunden/Vöcklabruck vom 12.09.2012 worin es heißt, dass aufgrund einer telefonischen  Anzeige am 18.04.2012 um 16 Uhr von Organen des Finanzamtes Gmunden/Vöcklabruck, Abt. Finanzpolizei, bei dem Wohnobjekt E, I, Grundstückeigentümer Mag. W S, eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt wurde.

 

Dabei wurden

A J jun., geb. X,

A J sen., geb. X und

M K, geb. X

beim Abschleifen und Streichen von Holzfenstern angetroffen.

 

A J jun. gab an, dass er das Wohnobjekt von E S ab Sommer 2012 mieten werde. Daher führe er Renovierungsarbeiten durch. Einen Mietvertrag gebe es noch nicht.

Die Miete für das gegenständliche Objekt beläuft sich voraussichtlich zwischen Euro 1300,- und Euro 1500,- pro Monat. Er verdiene als Küchenhilfe Euro 1000,- pro Monat.

Weiters gab er an, dass A J sein Vater und M K sein Schwiegervater sei. Daher würden ihm die beiden bei den Renovierungsarbeiten helfen. Auf der Baustelle seien sie heute den ersten Tag.

 

Eine Abfrage beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger ergab, dass keiner der drei genannten Herren zur Sozialversicherung angemeldet wurde.

 

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 02.10.2012 wurde eine Aufforderung zur Rechtfertigung an Frau S geschickt, welches mit 05.10.2012 zur Abholung hinterlegt wurde.

 

Mit Schreiben vom 04.10.2012 langte die Stellungnahme von RA Mag. W S ein, welcher bekanntgab, dass er seine Mutter E S vertritt.

Zusammengefasst gab Herr Mag. S folgendes an:

A J, geb. X, suchte eine Wohnung für sich und seine Freundin, wobei der geforderte Mietpreis von zumindest Euro 1300,-- zu viel war. Er wollte daher noch einen zweiten Mieter suchen und bis dahin noch keinen Mietvertrag unterschreiben. Damit das Mietobjekt nicht schon zwischenzeitlich an jemanden anderen vergeben wird, begann Herr J mit dem Streichen der Fenster mit Hilfe der beiden oben genannten.

Ein Dienstverhältnis zwischen Frau S und den drei Herren habe nie bestanden. Nachdem das Mietverhältnis nicht zustande gekommen ist, wurden die getätigten Kosten des Herrn J mit einer Zahlung von Euro 300,- durch Frau S ausgeglichen.

 

Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat dazu erwogen:

„Der von Herrn A J (geb. X) getätigten Aussage und der Stellungnahme des rechtsfreundlichen Vertreters von Frau S kann von Seiten der Behörde nicht gefolgt werden. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass es sich dabei um reine Schutzbehauptungen handelt, da es nicht nachvollziehbar ist, wie es sich jemand, der nur über ein monatliches Einkommen von Euro 1000,-- netto verfügt ein Haus mieten kann, welches zwischen Euro 1300,-- und 1500,-- pro Monat an Mietkosten verursacht. Auch unter Berücksichtigung eines zweiten Mieters – so wie es im SV dargelegt wurde – würde bei Hinzurechnung von entsprechenden Betriebskosten kein Geld zum Leben des Betroffenen übrig bleiben. Auch eine in Aussicht gestellte Reduktion der Miete in noch dazu unbekannter Höhe aufgrund von Hausmeistertätigkeiten, wie sie in der Aussage von Herrn J beschreiben ist, vermag an der rechnerisch unmöglichen Situation nichts zu ändern.

 

Zudem ist es unverständlich warum eine solche Leistung ohne Vorliegen eines Mietvertrages angenommen werden sollte. Auch kann, entgegen einer Stellungnahme des rechtsfreundlichen Vertreters von Frau S, kein Zusammenhang mit einem Bestandsverhältnis hergestellt werden. Zum einen lag zum gegenständlichen Zeitpunkt kein Mietvertrag vor und zum anderen wurde auch nicht das Vorliegen eines Vorvertrag oder einer aufschiebenden Bedingung gemäß § 897ff ABGB behauptet geschweige denn bewiesen.

 

Die von Mag. S beschriebene „Ablöse für Investitionen im Zusammenhang mit einem Bestandsverhältnis“ in Höhe von Euro 300,-, um Herrn J nicht zu „übervorteilen“, ist schlicht als bereicherungsrechtliche Rückabwicklung zu sehen, die Herrn J ohnehin (auch z.T. in Bestandsverhältnissen) zugestanden wäre.

 

Ohne Vorliegen eines Mietvertrages ist eine solche Leistung aber jedenfalls als eine Arbeitsleistung anzusehen, die den Bestimmungen des ASVG unterliegt.“

 

 

2. Dagegen richtet sich die gegenständliche Berufung, in der das Straferkenntnis zur Gänze angefochten wird. Als Berufungsgründe werden wesentliche Verfahrensmängel, unrichtige Beweiswürdigung sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

 

Es wird auf die Stellungnahme vom 8. November 2012 hingewiesen, in der der Rechtsvertreter der Bw Folgendes vorgebracht hat:

 

„Frau E S ist mit den von Ihnen angeführten Personen weder ein Dienstverhältnis eingegangen noch hat sie diese Personen beschäftigt. Herr A J, geboren am X, ist an meine Mutter herangetreten und hat erklärt, das Haus E mieten zu wollen. Er stand unmittelbar vor der Hochzeit und suchte eine größere Wohnung für sich und seine Frau. Da jedoch das gesamte Haus für ihn zu groß war und er sich die Miete alleine nicht leisten konnte, suchte er noch einen zweiten Mieter. Mangels geeigneten zweiten Mieter wurde der Mietvertrag von ihm jedoch nicht unterschrieben. Um meiner Mutter dennoch zu zeigen, dass er ernsthaft an der Anmietung interessiert ist, begann er bzw. sein Vater A J, geboren am X und sein Schwiegervater M K, geboren am X, mit dem Streichen der Fenster der im Haus von ihm in Aussicht genommenen Wohnung. Dies hat aber meine Mutter weder in Auftrag gegeben, noch stand meine Mutter mit Herrn A J sen. und Herrn M K jemals in irgendeiner Rechtsbeziehung bzw. sonstigen Verbindung. Das Mietverhältnis mit Herrn J ist letztendlich mangels geeignetem zweiten Mieter nicht zustande gekommen. Um Herrn J nicht zu übervorteilen hat meine Mutter letztendlich € 300,- Herrn A J jun. für die teilweise neu gestrichenen Fenster als Ablöse gegeben. Eine Ablöse für getätigte Investitionen in Zusammenhang mit einem Bestandsverhältnis, auch wenn dieses dann nicht zustande gekommen ist, ist sicherlich gegenüber der Sozialversicherung nicht meldepflichtig.

 

Frau E S weist weiters darauf hin, dass Herr J A nach seinen eigenen Angaben bereits seit Jahren in einem aufrechten ganztägigen Dienstverhältnis steht, was Ihnen ohnehin sicherlich bekannt sein müsste. Er ist mit Sicherheit kein weiteres Dienstverhältnis mit E S eingegangen.“

 

Die Bw moniert die unterbliebenen Erhebungen seitens der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, da dies einen wesentlichen Verfahrens-mangel darstelle, der zu der unrichtigen Beurteilung des relevanten Sachverhaltes geführt habe. Hätte sich die Bezirkshauptmannschaft mit dem tatsächlichen Einkommen der Familie J auseinandergesetzt, hätte sie erkennen müssen, dass für die Anmietung sehr wohl ausreichendes Einkommen zur Verfügung gestanden habe. Es gäbe somit keine Beweisergebnisse, die tatsächlich die widerspruchsfreie Verantwortung der Bw widerlegen würden.

Von der Bezirkshauptmannschaft sei auch nicht erhoben worden, welchen Teil des Hauses, E, Herr J jun. mit seiner Frau anmieten wollte, wie viel Miete er voraussichtlich hierfür bezahlen hätte müssen und wie viel Miete er durch Erbringung von Hausmeistertätigkeiten hätte abdecken wollen. Nur so hätte die Bezirkshauptmannschaft Gmunden überprüfen können, ob sich das Ehepaar J die erhoffte Wohnung tatsächlich hätte leisten können und ob letztendlich seine Aussage glaubwürdig sei.

Seitens der Bezirkshauptmannschaft sei weiters nicht berücksichtigt worden, dass hinsichtlich der Anmietung des Hauses durch das Ehepaar J eine Art Schwebezustand bestanden habe. Herr J sei ernsthaft an der Anmietung interessiert gewesen, es habe ihm nur ein zweiter Mieter für den restlichen Teil des Hauses gefehlt. Er sei auf der Suche nach einem zusätzlichen Mieter gewesen, aber nicht fündig geworden. Um der Bw zu zeigen, dass er ernsthaft an einer Anmietung interessiert sei, habe er mit der Renovierung der erhofften Wohnung begonnen, indem er gemeinsam mit seinem Vater und Schwiegervater einige Fenster gestrichen habe. Da die Bw ebenfalls gehofft habe, dass Herr J jun. einen zweiten Mieter finden werde, um das Haus anzumieten, habe sich die Bw auch nicht gegen das Streichen der Fenster ausgesprochen. Es sei für beide Teile nicht voraussehbar gewesen, dass es Herrn J nicht gelang einen geeigneten weiteren Mieter zu finden und dass ein anderer Mietinteressent anbot, das gesamte Haus alleine anzumieten.

Entgegen der Darstellung der Bezirkshauptmannschaft Gmunden sei ein Abschluss eines bedingten Mietvertrages bzw. einer schriftlichen Vorvertrages weder notwendig noch üblich. Wie die Bezirkshauptmannschaft Gmunden zu diesem Erkenntnis gekommen sei, sei von dieser jedoch nicht angeführt worden.

Da sich Herr J mangels eines zweiten Mieter nicht binden wollte, sei es auch nicht zu einem Vertragsabschluss gekommen.

Die Adaptierung einer Wohnung, die angemietet werden soll, stelle mit Sicherheit kein Dienstverhältnis dar. Es bleibe den Mietern unbenommen, am Mietgegenstand Verbesserungsarbeiten durchzuführen und diese stellen keine Dienstverhältnisse dar, egal ob die Adaptierung vor oder nach Abschluss des Vertrages erfolgen würde.

Wenn die Bezirkshauptmannschaft Gmunden vermeint, dass Vorausleistungen nur bei Vorverträgen oder bedingten Verträgen vorstellbar seien, verkenne die BH Gmunden die ständige höchstgerichtliche Judikatur des Obersten Gerichtshofes (OGH in 4OB 515/91, 4OB 516/91 uvw.), dass bereits Vertragsverhandlungen wechselseitige Treuepflichten auslösen würden und der grundlose Abbruch von Vertragsverhandlungen Schadenersatzpflichten für Vorausleitungen des anderen auslösen würden, die dieser in Vertrauen auf die Ernsthaftigkeit der Vertragsverhandlungen getätigt habe. Diese Judikatur gehe davon aus, dass regelmäßig Vorlausleistungen von Personen in Vertrauen eines zukünftigen Vertragsabschlusses getätigt werden. Es liege auch hier eine unrichtige rechtliche Beurteilung der BH Gmunden vor, wenn sie davon ausgehe, dass es Vorausleistungen ohne abgeschlossenen Vertrag nicht gäbe.

Nur weil konkret kein Mietvertrag abgeschlossen worden sei, bedeute dies nicht, dass die Vorausleistungen von Herrn J rückwirkend zu einem Arbeitsverhältnis geworden wären. Diese Rechtsansicht sei unhaltbar. Voraussetzung für ein Arbeitsverhältnis sei, dass dieses von beiden Seiten gewollt sei und auch eingegangen wird. Ein Vertragsverhältnis und vorvertragliche Rechtsverhältnisse könnten nicht einfach nachträglich von der Behörde oder einem Vertragsteil umgewidmet werden. Nachträgliche Umwidmungen von Verträgen seien in der  österreichischen Rechtsordnung nicht vorgesehen. Insofern liege eine unrichtige rechtliche Beurteilung vor.

Die Bw stelle daher den Antrag, dass das angefochtene Straferkenntnis behoben werde.

 

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden  hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 29. November 2012 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.2 VStG entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Aufgrund einer telefonischen Anzeige am 18. April 2012 wurde von Organen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck beim Wohnobjekt E in I eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durchgeführt. Dabei wurden die Herren A J jun. und sen. und Herr M K beim Abschleifen und Streichen von Holzfenstern angetroffen.

A J jun. gab an, dass er als Küchenhilfe in I arbeitet und die  Hälfte des Wohnobjektes E ab Sommer 2012 mieten wolle. Mit der Bw gäbe es noch keinen Mietvertrag, da noch nach einem zweiten Mieter gesucht werde. Um der Bw zu zeigen, dass er ernsthaft an der Anmietung der Wohnung interessiert sei, habe er mit den Renovierungsarbeiten begonnen. Der Vater von Herrn J sowie sein zukünftiger Schwiegervater haben bei den Streicharbeiten mitgeholfen. Das zu verarbeitende Material wurde in der Slowakei gekauft.

 

4.2. Der dargestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Strafantrag des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck, welchem eine Niederschrift, aufgenommen mit A J jun. angeschlossen ist. Die weiteren Feststellungen beruhen auf der Stellungnahme der Bw vom 4. Oktober 2012. Insofern ist davon auszugehen, dass der Sachverhalt dem Grunde nach unbestritten ist.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

  1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
  2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
  3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
  4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

Gemäß § 4 Abs.2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 35 Abs.1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinn dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)Verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ganz oder teilweise auf Leistung Dritter anstelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs.1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Gemäß § 1151 ABGB liegt ein Arbeits- bzw. Dienstvertrag vor, wenn sich jemand auf eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet.

 

5.3. Aus der gesetzlichen Definition des § 1151 ABGB ergibt sich, dass es sich beim Arbeitsverhältnis um ein sogenanntes Dauerschuldverhältnis handelt, das bedeutet, dass sich der Arbeitnehmer für eine bestimmte (zeitlich befristete) bzw. unbestimmte Zeit zu Arbeitsleistungen verpflichtet. Das Arbeitsverhältnis ist somit auf Dauer angelegt und endet im Gegensatz zum Werkvertrag nicht durch einzelne Erfüllungshandlungen, sondern bedarf einer Auflösungshandlung (zB Kündigung) bzw. endet mit Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer.

Als wesentlichstes Merkmal des Arbeitsverhältnisses wird von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers angesehen, welche durch folgende Kriterien gekennzeichnet ist: Höchstpersönlichkeit der Arbeitsleistung, Weisungsrecht des Arbeitnehmer, Einordnung in die betriebliche Organisationsstruktur, Kontrollunterworfenheit und disziplinäre Verantwortung und wirtschaftliche Abhängigkeit.

Nach der jüngeren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind bei der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung des Gesamtbildes seiner Beschäftigung für die persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten vom Dienstgeber – im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes – allerdings nur die Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von  anderen Formen rechtlicher Gestaltung der Beschäftigung. Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Das Fehlen eines an sich unterscheidungskräftigen Merkmales persönlicher Abhängigkeit lässt im Hinblick darauf, dass schon das Überwiegen genügt, keinen zwingenden Schluss darauf zu, dass die zu beurteilende Tätigkeit nicht der Versicherungspflicht unterliegt; es kommt vielmehr darauf an, ob unter Berücksichtigung aller im Einzelfall gegebenen Umstände die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist (vgl. VwGH 10.6.2009, 2007/08/0142 mwN).

 

Die dem Strafantrag zu entnehmenden Ermittlungsergebnisse, insbesondere die Erstaussage des Herrn A J jun. im Zuge der Kontrolle, verdeutlichen für das erkennende Mitglied des unabhängigen Verwaltungssenates, dass gegenständlich das von Herrn J angestrebte Mietverhältnis und keinesfalls von der Bw beabsichtigte Sanierungsmaßnahmen, die auf einfache und kostenschonende Weise umgesetzt werden sollten, im Vordergrund gestanden sind. Es ist nicht erkennbar, dass sich die 3 Personen zu Erbringung von Dienstleistungen auf bestimmte oder unbestimmte Zeit gegenüber der Bw verpflichtet hätten oder eine Aufrechung der Arbeitsleistung auf den künftigen Mietzins beabsichtigt gewesen wäre. Vielmehr ist von einer freiwilligen Dienstleistung in Erwartung eines Mietverhältnisses und keiner vertraglichen Verpflichtung zur Durchführung von Sanierungsmaßnahmen auszugehen. Auch handelt es sich bei den gegenständlichen Arbeiten nicht um wiederkehrende Dienstleistungen sondern um eine einmalige abschließende Leistung. Aus diesen Gründen sind daher keine Anordnungen der Bw gegenüber den 3 bei der Kontrolle angetroffenen Personen über Arbeitsablauf oder Arbeitszeit feststellbar. Wesentlich ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Bw für die Arbeitsleistungen an Ihrem Haus keine Arbeitsmittel oder nötiges Material zur Verfügung gestellt hat, sondern dies von den drei Personen selbst gestellt wurde. Schlussendlich hat die Bw wegen des nicht zu Stande gekommenen Mietverhältnisses, Herrn J jun. das gekaufte Material abgegolten. Aus diesem Umstand ist jedenfalls auch abzuleiten, dass kein Entgelt im Sinne der Bestimmungen des ASVG geleistet worden ist. Diese Annahmen führen zum Schluss, dass auch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise des Sachverhaltes nicht die von den 3 Personen erbrachten Arbeitsleistungen am ins Auge gefassten Mietobjekt vordringlich waren sondern einzig und allein die Hoffnung des Herrn J auf ein für ihn geeignetes Mietobjekt. Kein Indiz für eine Arbeitsleistung ist jedenfalls der Umstand, ob Herr J jun. in der Lage gewesen wäre, die Miete zu bezahlen oder nicht. Bereits im Zuge der Ermittlungen durch die Kontrollbeamten hat sich ergeben, dass Herr J auf der Suche nach einem weiteren Mieter war und jedenfalls nicht alleine das Haus der Bw mieten würde.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat kann daher bei der gegebenen Sachlage nicht erkennen, dass die Herren J jun. und sen. sowie Herr K im Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt worden wären. Von einer Bindung der genannten Personen an Ordnungsvorschriften über Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten kann nicht ausgegangen werden bzw. sind keine Weisungs- und Kontrollbefugnisse der Bw erkennbar. Vielmehr wird im vorliegenden Fall von einem außervertraglicher Dienst in Erwartung einer Gegenleistung auszugehen sein (vgl. Rummel – Kommentar zum allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, 2. Band/5. Teil, 3. Auflage RZ 28 zu § 1151). Ein Familienmitglied kann über den Rahmen bestehender Beistands- und Mitwirkungspflichten hinaus Dienste leisten, weil es in Zukunft besondere Vergünstigungen wie etwa eine künftige Gegenleistung erwartet. Aus vergleichbaren Motiven kann ein Fremder zur Leistung von Diensten bereit sein. Auch wenn Gegenleistungen erwartet werden, bedeutet dies an sich noch nicht, dass den erbrachten Diensten ein Dienstvertrag zugrunde liegt. Vielmehr ist nach den allgemeinen rechtsgeschäftlichen Grundsätzen zu prüfen, ob ein Dienstvertrag oder ein anderer Vertrag geschlossen wurde oder nicht.

 

Insgesamt ist daher festzuhalten, dass die Bw unter den gegebenen Umständen die Herren J und Herrn K nicht als Dienstnehmer beschäftigt hat, weshalb ihr die Nichterfüllung der Meldepflicht nicht zu Last gelegte werden kann. Der Berufung war daher Folge zu geben, das gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs. 1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

 

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