VwSen-253419/17/MK/HK

Linz, 02.10.2013

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Markus Kitzberger über die Berufung der Frau M H, geb. X, L, W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 14.03.2013, BZ-Pol-77016-2013, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 21.08.2013 zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten in I. Instanz als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens 20 % der verhängten Strafe, das sind 73 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz.

zu II: § 64 Abs.1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 14.03.2013, BZ-Pol-77016-2013, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs.1 iVm. § 111 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) eine Geldstrafe in der Höhe von 365 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von 56 Stunden, verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 36,50 Euro vorgeschrieben.

1.1. Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben als Gewerbeinhaberin und Betreiberin des „C", S, W, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

Sie haben als Dienstgeberin im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG die Arbeitnehmerin M S, geb. X von 04.02.2013 bis 07.02.2013, jeweils von 14:00 Uhr bis 04:00 Uhr, als Animierdame gegen Entgelt (€ 60,00, Unterkunft, Telefonwertkarte) in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit beschäftigt. Es erfolgte keine Anmeldung zur Sozialversicherung.

Für die Behörde war im vorliegenden Fall von einem Arbeitsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auszugehen, da Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart wurde und somit ein angemessenes Entgelt gem. § 1152 ABGB als bedungen gilt.

Die in Rede stehende Beschäftigte war der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit. Die Höhe des Entgelts lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG.

Obwohl diese Dienstnehmerin daher nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung, bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet.“

1.2. Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt:

Der spruchgegenständliche Sachverhalt sei vom Finanzamt Grieskirchen Wels am 15.02.2013 unter Beantragung einer Strafe in der Höhe von 730,- Euro angezeigt worden. Die Bw habe sich trotz nachweislicher Aufforderung bzw. trotz diesbezüglicher Zusicherung durch den gewerberechtlichen Geschäftsführer des von ihr betrieben Lokals nicht gerechtfertigt, weshalb – wie ebenfalls mitgeteilt – aufgrund der Aktenlage, die den objektiven Tatbestand hinreichend hätte darlegen können, entschieden wurde.

Da durch die nicht erfolgte Rechtfertigung auch die hier anzuwendende Verschuldensvermutung des § 5 VStG im Zusammenhang mit der anzunehmenden Fahrlässigkeit bei der Begehung eines Ungehorsamsdeliktes nicht glaubhaft hätte entkräftet werden können, sei auch die subjektive Tatseite als erwiesen anzusehen.

Unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sei die verhängte Geldstrafe als tat- und schuldangemessen zu bezeichnen.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat die Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt wie folgt:

In den Räumlichkeiten über dem Lokal hätten, so wie es die Mutter der Bw der Polizei gegenüber auch angegeben habe, lediglich deren Töchter gewohnt. Eine Mutter von 4 Töchtern würde die Räumlichkeiten niemals als „Puff“ zur Verfügung stellen.

Dass sich relativ viele Männer in diesem Lokal aufhalten würden liege daran, dass dies im bosnischen bzw. serbischen Kulturkreis so üblich sei. Frauen würden dort nicht in Lokale gehen.

3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat von der Erlassung einer Berufungsvorentscheidung abgesehen und die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 04.04.2013, eingelangt am 08.04.2013, zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da eine 2.000 Euro übersteigende Strafe nicht verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Am 21.08.2013 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der die Bw, der gewerberechtliche Geschäftsführer des von der Bw betriebenen Lokals, Herr G K, sowie die in der Hauptsache ermittelnden Exekutivbeamten des Stadtpolizeikommandos Wels, GrInsp R H und RevInsp P G, einvernommen wurden. Die ebenfalls geladenen Zeugen A B (Mutter der Bw, nicht entschuldigt) sowie die unmittelbar betroffene S M (entschuldigt) sind ebenso wie die Vertreter der belangten Behörde bzw. der anzeigenden Stelle nicht erschienen. Frau M hat in einer schriftlichen Mitteilung ausgeführt, dass eine Teilnahme an der mündlichen Verhandlung aufgrund ihrer privaten Umstände nicht möglich sei. In der Sache habe sie ihren Angaben vor der Exekutive nicht hinzuzufügen.

Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt steht fest:

4.1. Frau S M wurde von der Mutter der Bw, Frau A B, bereits in ihrem Heimatort auf die Möglichkeit angesprochen, in Österreich zum Zweck der Verbesserung ihrer persönlichen und finanziellen Lage als Haushaltshilfe, Babysitter bzw. Küchenhilfe bei ihr zu arbeiten. Frau B stammt aus dem Nachbarort. In den örtlichen Printmedien wurden auch Anzeigen mit diesem Inhalt geschaltet.

Nach anfänglicher Skepsis bzw. Ablehnung im Hinblick auf ihre familiäre Situation (Frau M hat einen 4-jährigen Sohn und wohnt alleinerziehend bei ihren Eltern) stimmte sie doch zu und erreichte am 03.02.2013 mit dem Bus W. Dort wurde sie am Abend von Frau B und ihrem Mann S in Empfang genommen, in das Lokal der Bw gebracht und im ersten Stock dieses Gebäudes einquartiert. Die Verpflegung erfolgte im Lokal.

Frau M erhielt in der Folge von Frau B, die selbst im Lokal als Reinigungskraft und Kellnerin angemeldet ist, den Auftrag, sich frisch zu machen bzw. hübsch herzurichten, ins Lokal zu kommen und die dort anwesenden (männlichen) Gäste (hinkünftig planmäßig in der Zeit von 14.00 h bis 04.00 h) zum Trinken zu animieren. Die ursprünglich in Aussicht gestellten Arbeiten sollten nicht verrichtet werden. Frau M wurde angehalten, das Haus nicht zu verlassen, da sie nicht angemeldet war und ihr illegaler Aufenthalt hätte bekannt werden können. Zudem waren der Hintereingang des Hauses praktisch immer und der Vordereingang außerhalb des Lokalbetriebes verschlossen.

Während der Anwesenheit im Lokal wurde Frau M von den Gästen gegen ihren Willen immer wieder berührt und unterschwellig bedrängt. Vom weiteren weiblichen Personal wurde sie aufgrund ihrer zurückhaltenden Art gemobbt.

Von 04. bis 06.02.2013 hat Frau M die ihr zugewiesene Tätigkeit widerwillig ausgeführt, konnte dies am 07.02.2013 aber nicht mehr aushalten und stellte in der Folge Frau B zur Rede. Das Gespräch endete im Streit und letztendlich damit, dass Frau M von Frau B 30,- Euro für den Kauf einer Telefonwertkarte erhielt, um ihren Sohn, den sie vermisste, anrufen zu können.

Unmittelbar nach diesem Gespräch hat Frau M das Lokal verlassen, sich bei einer Tankstelle eine Telefonwertkarte gekauft und ist zu Fuß in das Einkaufszentrum „M C“ gegangen. Dort hat sie hilfesuchend den Infostand kontaktiert, von wo aus – da sich die Unterhaltung äußerst schwierig gestaltete – die Polizei verständigt wurde.

Nach dem Eintreffen der Exekutive, der Überbrückung der Verständigungsprobleme und der Schilderung des Sachverhaltes kehrte Frau M mit den Beamten ins Lokal zurück. Bei dem Aufeinandertreffen der beiden Frauen wurde von Frau B geleugnet, Frau M zu kennen. Trotzdem wurden im rückwärtigen Teil des Grundstückes die Gepäckstücke mit den persönlichen Sachen von Frau M gefunden.

Im Beisein der Beamten gelang es, in das Gebäude bzw. in den ersten Stock zu gelangen, wo Frau M zielsicher zeigen konnte, in welchem Zimmer sie untergebracht war bzw. in welchem Bett sie geschlafen hatte. Eine ihr gehörende Mineralwasserflasche nahm sie mit. Zudem fand sie ohne Schwierigkeiten das Badezimmer, in dem noch persönliche Toilettartikel von ihr waren.

Im Anschluss an diese Amtshandlung wurde mit Frau M unter Beiziehung eines Dolmetschers eine Niederschrift verfasst. Frau M hat im Anschluss daran Österreich verlassen.

4.2. Im Zuge der Einvernahme in der mündlichen Verhandlung wurde von den Polizeibeamten ein aus anderem aber gleich gestaltetem Anlass verfasster Abschlussbericht an die Staatsanwaltschaft Wels vorgelegt, in dem die Bw die illegale Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmerinnen in exakt der oben beschriebenen Art und Weise eingesteht, ohne diese zur Sozialversicherung angemeldet zu haben.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Beschäftigt wird bzw. Dienstnehmer iSd § 4 Abs.2 ASVG ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt vermögenswerte Leistungen erbringt.

Gemäß § 111 Abs.1 handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Nach Abs.2 dieser Bestimmung ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

· mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2.180 €, im Wiederholungsfall von 2.180 € bis zu 5.000 €,

· bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist.

Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

5.2. In der speziellen Sachverhaltskonstellation liegt ein geradezu klassischer Fall der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit vor. Frau M ist aufgrund ihrer persönlichen Situation praktisch mittellos. Die Kosten für die Busreise nach Österreich, die – auch im südosteuropäischen Umfeld – mit ca. 20 Euro wahrlich keinen außergewöhnlichen Betrag darstellen, muss sie sich von Nachbarn borgen. Die selbständige Aufbringung des Unterhaltes ist ausgeschlossen und aufgrund des fundamentalen Kommunikationsproblems, welches auch den einschreitenden Exekutivbeamten anfänglich massive Probleme bereitetet, die Sachlage auch nur annähernd einschätzen zu können, auch kaum zu bewerkstelligen. Es ist auch nachvollziehbar, dass Frau M während ihres Aufenthaltes faktisch von der Außenwelt abgesondert ist.

Im Ergebnis ist sie auf Gedeih und Verderb auf die „Fürsorge“ und Unterstützung der wenigen Kontaktpersonen angewiesen, die ihr im Gegenzug gleichsam aufoktroyieren, was als Gegenleistung zu tun ist. Maßgebenden Einfluss auf die tatsächlichen Abläufe hat die Mutter der Bw, die im Unternehmen beschäftigt und de facto mit der Geschäftsführung betraut ist. Der Bw ist dieser Umstand bekannt, sie lässt ihre Mutter aber gewähren, weshalb ihr deren Verhalten auch zuzurechnen ist.

5.3. Frau M hatte darüber hinaus auch einen konkreten Auftrag, was ihre Tätigkeit anbelangt. Sie sollte im Lokal anwesend sein, mit den dort anwesenden – praktisch ausschließlich männlichen – Gästen ins Gespräch kommen und sie zu Trinken animieren. Dieses bedungene Verhalten hat den eindeutig wirtschaftlichen Zweck der Umsatzsteigerung zu Gunsten des Unternehmers. Im Gegenzug wurde für den gesamten Unterhalt der Beschäftigten aufgekommen.

Es lässt also auch die vereinbarungstechnische (und –rechtliche) Sachverhaltsqualifikation nicht an Eindeutigkeit vermissen.

5.4. Die rechtfertigende Argumentationslinie der Bw kann in diesem Zusammenhang nur als unschlüssig und teilweise den festgestellten Tatsachen widersprechend bewertet werden.

Nicht nur die übereinstimmenden und in der Sache plausiblen Angaben der erhebenden Beamten betreffend die Einschätzung der vorgefundenen Gesamtsituation, sondern insbesondere das Verhalten von Frau M im Gebäude lassen die Angaben der Bw und ihrer Mutter mehr als unrealistisch und fernab jeder Lebenserfahrung und allgemeinen Verhaltenslogik erscheinen. Es handelt sich um Schutzbehauptungen, die auch durch das „Vor-die-Tür-Stellen“ des Gepäcks von Frau M nicht an Wahrheitsgehalt gewinnen.

5.5. Zur Strafbemessung ist festzuhalten, dass die belangte Behörde unter Anwendung des § 20 VStG (außerordentliche Milderung der Strafe) eine Geldstrafe in der Höhe der halben Mindeststrafe verhängt hat. Sie ist diesbezüglich – was die gebotene gegenüberstellende Bewertung der Milderungs- und Erschwerungsgründe anbelangt – aber eine Begründung schuldig geblieben. Mildern können bei wohlwollender Qualifikation die Unbescholtenheit und das Alter der Bw sowie der Umstand berücksichtigt werden, dass die Übertretung aufgrund des maßgeblichen Einflusses ihrer Mutter begangen wurde. Erschwerend ist aber – wenn man die Vorspiegelung falscher Tatsachen und Ausnützung der wirtschaftlichen Situation von Frau M nicht zu Lasten der Bw bewerten will – die beharrliche Leugnung des Sachverhaltes und der eigenen Verantwortlichkeit.

Im Sinne der obzitierten Strafbemessungsbestimmung des ASVG kann aber jedenfalls von der erstmaligen Begehung einer einschlägigen Übertretung ausgegangen werden. Es ist weiters festzustellen, dass Frau M nur drei Tage beschäftigt wurde.

Auch wenn mit der Herabsetzung auf die Hälfte der Bemessungsrahmen größtmöglich ausgenutzt wurde, findet diese Vorgangsweise dennoch Deckung in den zitierten gesetzlichen Bestimmungen.

Der Ausspruch einer Ermahnung war – was die Qualifikation des Verschuldens iSd Inkaufnahme der Rechtswidrigkeit des eigenen Handelns (auch, ja gerade im Sinne des Duldens des Handelns Dritter) angelangt – aufgrund der im gegenständlichen Zusammenhang indizierten mehrfachen Beschäftigung von Ausländern nicht in Betracht zu ziehen.

6. Die Vorschreibung der Kosten ergibt sich aus den oben angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240 Euro.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw. als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240 Euro.

Mag. Markus Kitzberger