Linz, 21.10.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn DI X, vertreten durch X, X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 15.1.2013, Ge96-96-2012/HW, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 13.3.2013 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 15.1.2013, Ge96-96-2012/HW, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 800 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 iVm § 81 Abs. 1 und § 74 Abs. 2 Z 2 GewO 1994 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
Die am 27.06.2012 angefertigten Beweisfotos werden in Kopie angeschlossen und bilden einen Bestandteil dieses Straferkenntnisses.“
2. Dagegen hat der Bw durch seine anwaltliche Vertretung innerhalb offener Frist Berufung erhoben und darin im Wesentlichen vorgebracht, unrichtig sei die Darstellung schon bei den Straferschwerungsgründen; diese würden begründet mit „weiters müsste berücksichtigt werden, dass Nachbarn durch Lärm und Staub belästigt werden konnten“. Damit widerspreche sich die Behörde erster Instanz selbst, anscheinend aufgrund derartiger Behauptungen durch den Nachbarn, der ständig nur unqualifizierte Berufungen, Anzeigen und dergleichen einbringe. Ein Erschwerungsgrund sei schon deshalb nicht gegeben, da die geänderte Anlage nie in Betrieb genommen worden, auch ein Probebetrieb nicht durchgeführt worden sei und daher keinerlei Lärm- und Staubbelästigung der Nachbarn gegeben sein könnte. Warum trotzdem die Behörde erster Instanz einen derartigen Straferschwerungsgrund annehme, sei nicht nachvollziehbar und nicht begründbar. Strafmildernde Gründe seien ebenfalls von der Behörde nicht vorgefunden worden; dies sei ebenfalls völlig unrichtig. Selbst dann, wenn man annehmen könnte, dass vor den Umbauarbeiten die schriftliche Genehmigung erfolgen müsse, sei von der Behörde erster Instanz anlässlich der mündlichen Besprechung am 27.2.2012 keinerlei Hinweis gegeben worden, dass die Umbauarbeiten vor Genehmigung nicht durchgeführt werden dürften. Somit habe zumindest erwartet werden können, dass Umbauarbeiten vorgenommen werden könnten. Dies auch deshalb, da vor dem Probebetrieb ein Ansuchen eingebracht worden sei und diese Rechtsansicht von Seiten des Bw vorgelegen habe, somit hätte, wenn überhaupt, höchstens eine Ermahnung ausgesprochen werden dürfen. Herr DI Dr. X sei mit der Erstattung eines Gutachtens betreffend die Einhaltung der Emissionsneutralität mit den Anpassungsmaßnahmen beauftragt worden. In dessen Beisein habe am 27.2.2012 eine Besprechung bei der Gewerbebehörde der BH Linz-Land stattgefunden, welcher weiters der Beschuldigte, Herr X, als Standortleiter des X, Herr X als Techniker der ausführenden Firma X GmbH und Herr Ing. X, als Amtssachverständiger, sowie eine Vertreterin des Arbeitsinspektorates teilgenommen haben.
Anlässlich dieser Besprechung sei man überein gekommen, dass die damals geplanten und mittlerweile auch umgesetzten Anpassungsmaßnahmen (wobei hinsichtlich der technischen Details auf die zwischenzeitlich gelegte Meldung des X vom 19.7.2012 sowie das damit vorgelegte Gutachten des DI Dr. X und die technische Beschreibung verwiesen werde) keine gemäß § 81 iVm § 74 Abs. 2 GewO genehmigungspflichtigen Änderungen der bestehenden Betriebsanlage darstellen würden, sondern als im Sinn des § 81 Abs. 2 Z 5 GewO nicht genehmigungspflichtige Ersatzmaßnahmen zu qualifizieren seien, zumal die bestehende Getreidevorreinigungsanlage nur dem Stand der Technik angepasst werden sollte, sohin ihr Verwendungszeck den zuvor in der Anlage befindlichen Maschinen, Geräte oder Ausstattungen entspreche und die von ihnen zu erwarteten Auswirkungen von den Auswirkungen der in der Anlage befindlichen Maschinen, Geräte oder Ausstattungen nicht so abweiche, dass der Austausch als genehmigungspflichtige Änderung gemäß § 81 Abs. 1 GewO zu behandeln wäre. Aufgrund des dargestellten Gesprächsinhaltes habe der Beschuldigte zu Recht davon ausgehen können, dass die mündliche Anzeige der geplanten Anpassungsmaßnahmen mit den dort beschriebenen Änderungen von der Behörde im Sinne des § 81 Abs. 3 GewO zustimmend zur Kenntnis genommen worden und daher auch keinerlei Bescheide in diesem Zusammenhang im Sinne des § 345 Abs. 5 GewO erlassen worden sei, mit welchen die Durchführung der der Anzeige gegenständlichen Anpassungsmaßnahmen untersagt worden wären.
Mit den Eingaben von 2012 sei festgestellt worden, dass die durchgeführten Arbeiten und Umbaumaßnahmen ordnungsgemäß vorgenommen worden seien. Da die Anlage im Anzeigeverfahren nicht untersagt worden sei, sei ein Fortbetrieb genehmigt worden. Ein Fortbetrieb wäre dann nicht genehmigt worden, wenn bei der Behörde die Ansicht bestanden hätte, dass vor Durchführung der Arbeiten eine Genehmigung erfolgen müsse. Dies sei völlig unmöglich, da die Lärmmessungen, Emissionsmessungen und dgl. natürlich erst nach Durchführung der Arbeiten vorgenommen werden könnten und nicht erst bei Leerbetrieb und dem untersagten vorherigen Zustand.
Ein Rechtsirrtum von Seiten des Bw liege somit schon deshalb vor, weil die anlässlich der Besprechung vom 27.2.2012, bei dem die Änderungen und Umbauarbeiten vom Sachverständigen X und dem zuständigen Mitarbeiter X beschrieben worden seien, von der Behörde nicht untersagt worden seien. Es sei keinerlei Hinweis dafür aufgenommen worden, dass vorerst die Unterlagen vorzulegen wären und erst in der Folge die Umbauarbeiten durchgeführt werden dürften.
In den gutachterlichen Ausführungen manifestiere sich, dass tatsächlich von vornherein für die gegenständlichen Änderungen sämtliche Voraussetzungen für ein Anzeigeverfahren im Sinne des § 81 Abs. 3 GewO vorgelegen haben. Es sei zumindest schlüssig eine Genehmigung der Anzeige erteilt worden.
Es werde daher der Berufungsantrag gestellt,
der Berufung des Beschuldigten Folge zu geben und
- das Strafverfahren einzustellen; in eventu
- eine Verhandlung anzuberaumen und sämtliche Beteiligte der Besprechung vom 27.2.2012 als Zeugen einzuvernehmen;
- eine ergänzende Einholung eines Sachverständigengutachtens vorzunehmen, zum Beweis dafür, dass eine Anpassung notwendig gewesen sei und bei der Besprechung bereits die Arbeiten ordnungsgemäß bekannt gegeben worden seien; in eventu das Verfahren an die Behörde ersten Instanz zurückzuverweisen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 13.3.2013, an der der Rechtsvertreter des Bw teilgenommen hat und gehört wurde.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Die X betreibt in X, eine gewerbliche Betriebsanlage (X), für welche mehrere Betriebsanlagengenehmigungsbescheide vorliegen. Gewerberechtlicher Geschäftsführer der X ist der Bw.
Am 27.6.2012 erfolgte bei der in Rede stehenden Betriebsanlage eine gewerbebehördliche Überprüfung durch die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land und wurde im Zuge dieser Überprüfung festgestellt, dass die gegenständliche Betriebsanlage durch den Einbau von Filteranlagen im Bereich der Reiniger geändert wurde. Die Änderungsmaßnahmen wurden in der Zeit vom 24. 5.2012 bis 13.7.2012 vorgenommen.
Bereits im Vorfeld dieser durchgeführten Maßnahmen wurden von der X Anzeigen gemäß § 81 Abs. 2 Z 9 GewO 1994 für den Einbau dieser Filteranlagen erstattet.
Mit Bescheiden der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 22.11.2011 und 5.9.2012 wurde festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Zurkenntnisnahme der Anzeigen nicht vorliegen und wurde die Inbetriebnahme der Filteranlagen untersagt.
Erst nach Einbau der Filteranlagen wurde eine weitere Anzeige gemäß § 81 Abs. 2 Z 9 GewO 1994 bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land gelegt und wurde diese Anzeige mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 20.11.2012, Ge20-276-104-2012, zur Kenntnis genommen.
Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem Akteninhalt.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erhoben:
5.1. Gemäß § 77 Abs.1 GewO 1994 ist eine Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs.2 Z1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 Z2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.
Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen.
Nach Abs. 2 Z9 dieser Bestimmung ist eine Genehmigungspflicht jedenfalls bei Änderungen, die das Emissionsverhalten der Anlage nicht nachteilig beeinflussen, nicht gegeben.
Nach § 81 Abs. 3 leg.cit. ist jedoch eine Änderung gemäß Abs. 2 Z9 der zur Genehmigung der Anlage zuständigen Behörde vorher anzuzeigen.
Gemäß § 345 Abs. 6 leg. cit hat die Behörde die Anzeigen gemäß § 81 Abs. 3 binnen zwei Monaten nach Erstattung der Anzeige mit Bescheid zur Kenntnis zu nehmen, wenn die geforderten Voraussetzungen gegeben sind. Der Bescheid bildet einen Bestandteil des Genehmigungsbescheides. Sind die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt, hat die Behörde innerhalb von zwei Monaten nach Erstattung der Anzeige einen Bescheid im Sinne des Abs. 5 zu erlassen. Für die den Anzeigen gemäß § 81 Abs. 3 anzuschließenden Belege gilt § 353. Im Fall einer Änderung gemäß § 81 Abs. 2 Z7 darf mit dem Betrieb der geänderten Betriebsanlage erst nach Erlassung des Bescheides im Sinne des ersten Satzes begonnen werden.
Gemäß § 366 Abs. 1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81f).
Nach § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestragen ist, wer andere als in den §§ 366, 367 und 367a genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassene Verordnungen oder der Bescheide, die aufgrund derer Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnung ergangen sind, nicht einhält.
Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Demnach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass
1. die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird,
2. die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.
5.2. Aus den oben zitierten Bestimmungen geht hervor, dass die Gewerbeordnung zwischen Änderungen, die der gewerbebehördlichen Genehmigungspflicht unterliegen und Änderungen, für die lediglich eine Anzeigepflicht vorgesehen ist, unterscheidet. Anknüpfend an den jeweiligen Änderungstatbestand sind in der Gewerbeordnung unterschiedliche Verfahrensregime vorgesehen. An die unterschiedlichen Verfahrensregime knüpfen auch die jeweiligen Strafbestimmungen im Falle der Nichteinhaltung der jeweils geltenden Bestimmungen an.
So wird in § 366 Abs. 1 Z3 die genehmigungslose Änderung einer genehmigungspflichtigen Betriebsanlage und in § 368 GewO 1994 die Nichterstattung einer Anzeige nach § 81 Abs. 3 GewO 1994 unter Strafe gestellt.
Wie sich aus dem Akteninhalt ergibt, stellen gegenständlich die im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Änderungen emissionsneutrale Änderungen dar, die der Anzeigepflicht unterliegen.
Eine solche Anzeige ist nach der Bestimmung des § 81 Abs. 3 GewO 1994 vor Durchführung der Maßnahmen (schriftlich) zu erstatten.
Eine solche Anzeige wurde jedoch von der X nicht erstattet, weshalb grundsätzlich der Straftatbestand des § 368 GewO 1994 erfüllt ist.
Ein solcher Tatvorwurf ist jedoch dem Spruch des Straferkenntnisses nicht zu entnehmen.
Vielmehr wurde der X vorgehalten, eine genehmigungspflichtige Änderung ohne entsprechende Betriebsanlagengenehmigung durchgeführt zu haben; eine solche genehmigungspflichtige Änderung liegt jedoch aufgrund des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 20.11.2012, Ge20-276-104-2012, mit dem die Anzeige der emissionsneutralen Änderungen zur Kenntnis genommen wurde, nicht vor.
Eine Änderung des Spruches dahingehend, dass dem Bw als gewerberechtlichen Geschäftsführer der X die Nichterstattung einer Anzeige gemäß § 81 Abs. 3 GewO 1994 vorgeworfen wird, ist dem Oö. Verwaltungssenat nicht möglich, da es sich dabei um eine im Berufungsverfahren unzulässige Auswechslung der Tat handeln würde.
Aus den oben genannten Sach- und Rechtsgründen war sohin spruchgemäß zu entscheiden.
R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G
Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.
H I N W E I S
Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Mag. Michaela Bismaier