Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222705/14/Bm/TK

Linz, 13.11.2013

 

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7.6.2013, GZ0035766/2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach Durchführung von mündlichen Berufungsverhandlungen am 2.10.2013 und 7.11.2013 zu Recht erkannt:

 

I.              Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die unter Spruchpunkt II. zitierte Geschäftszahl des Bescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 29.12.2006 zu lauten hat: „GZ. 501/N061101F“.

II.            Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von 73 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7.6.2013, GZ. 0035766/2012, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 365 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z 25 GewO 1994 iVm Auflage 11 des Bescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 29.12.2006, GZ6 501/N061102F, verhängt.

 

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

Die X GmbH. mit dem Sitz in X, hat als Gewerbeinhaberin und Betreiberin des Lokales „X“ im Standort X, das oa. Lokal am 24.07.2012 um 19:25 Uhr, am 30.07.2012 um 21:45 Uhr, am 04.08.2012 um 17:32 Uhr und am 05.08.2012 um 20:38 Uhr betrieben, ohne dass die für diese Betriebsanlage mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 29.12.2006, GZ6 501/N061101F unter Punkt 11) vorgeschriebene Auflage, dass „die Lokaleingangstüre mit einem automatischen Türschließer zu versehen ist, dessen Funktion nicht beeinträchtigt werden darf“, eingehalten wurde.

 

Bei Kontrollen durch Wachorgane des Stadtpolizeikommandos Linz wurde festgestellt, dass die Lokaleingangstüre

-      am 04.08.2012 um 17:32 Uhr mittels Standascher offen gehalten      wurde;

-      am 05.08.2012 um 20:38 Uhr mittels Standascher offen gehalten wurde;

-      am 24.07.2012 um 19:25 Uhr mittels Standascher offen gehalten wurde;

-      am 30.07.2012 um 21:45 Uhr mittels Standascher offen gehalten wurde.

 

Der Beschuldigte, Herr X hat diese Verwaltungsübertretung als gewerberechtlicher Geschäftsführer der X GmbH. nach § 370 Abs. 1 GewO verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.“

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seine anwaltliche Vertretung innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin im Wesentlichen vorgebracht, der Beschuldigte habe die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen. Aus den bisher vorliegenden Beweisergebnissen sei eine Verwaltungsübertretung nicht ableitbar.

Mit Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 29.12.2006, GZ. 501/N061102F, sei im Rahmen eines Verfahrens nach § 359 GewO Art und Umfang der Betriebsanlage im Objekt X, festgestellt worden. Im Rahmen dieses Bescheides sei der Firma XgmbH unter anderem folgender Auftrag erteilt worden:

„ Die Lokaleingangstüre ist mit einem automatischen Türschließer zu versehen, dessen Funktion nicht beeinträchtigt werden darf.“

 

Die Firma XgmbH als Gewerbeinhaberin und die Firma X GmbH, als deren Geschäftsführer der Beschuldigte verantwortlich gemacht werde, seien zwei völlig unterschiedliche Rechtssubjekte. Die Firma X GmbH sei nicht Gewerbeinhaberin und daher auch nicht an den Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 29.12.2006 gebunden; der Bw könne daher als Geschäftsführer der X GmbH auch nicht gegen die Aufträge im Bescheid vom 29.12.2006 verstoßen haben. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 367 Z 25 GewO 1994 stelle auf die Nichteinhaltung von in Ansehung von gewerblichen Betriebsanlagen vorgeschriebenen Auflagen ab, und zwar durch den aus einem Genehmigungsbescheid jeweils Verpflichteten. Das sei keinesfalls die Firma X GmbH. Darüber hinaus werde auf Folgendes verwiesen: Nach dem Spruch des angefochtenen Erkenntnisses solle die angebliche Verwaltungsübertretung des Bw darin bestanden haben, dass an vier konkreten Tagen zu jeweils vier konkreten Zeitpunkten die Lokaleingangstür mittels Standascher offen gehalten worden sei. Wie lange die Lokaleingangstüre offen gehalten worden sei, sei weder dem Spruch noch der Begründung des angefochtenen Bescheides zu entnehmen. Es werde daher davon auszugehen sein, dass dies – falls überhaupt – jeweils nur für den Bruchteil einer Sekunde geschehen sei. Dadurch sei jedoch keinesfalls gegen den Auflagepunkt 11 des Bescheides verstoßen worden. Unstrittig sei, dass die Lokaleingangstüre tatsächlich mit einem automatischen Türschließer versehen (gewesen) sei. Ein Verstoß gegen diese Auflage sei jedenfalls nicht gegeben. Selbst wenn man den zweiten Halbsatz des Punktes 11. als eigenständigen Auftrag verstehen wolle, hätte sich die belangte Behörde mit den entscheidungswesentlichen Fragen auseinandersetzen müssen, was die Funktion des automatischen Türschließers im Sinne dieser Auflage sei und ob diese Funktion im konkreten Fall tatsächlich beeinträchtigt worden sei. Die Lokaleingangstüre sei gerade dazu bestimmt, Kunden und Mitarbeitern den Zu- und Abgang zum bzw. vom Geschäftslokal zu ermöglichen. Es könne damit nicht Funktion des Türschließers sein, die Lokaleingangstüre ständig geschlossen zu halten. Vielmehr müsse der Türschließer gewährleisten, dass Kunden und Mitarbeiter das Lokal betreten und verlassen können, was jeweils zumindest einige Sekunden in Anspruch nehme, während derer die Tür zwangsläufig geöffnet sein müsse. Die Funktion des Türschließers sei nur dann im Sinne der Auflage beeinträchtigt, wenn das automatische Schließen der Türe für einen längeren Zeitraum als einige Sekunden durch mechanische Hindernisse beeinträchtigt werde. Das sei dem Bw jedoch im Strafverfahren nicht vorgeworfen worden, es seien ihm lediglich vier konkrete Zeitpunkte, keine Zeiträume vorgeworfen worden.

Da die Funktion des automatischen Türschließers nicht darin bestehen könne, die Lokaleingangstüre ständig geschlossen zu halten, könne seine Funktion wohl nur darin bestehen, mögliche Immissionen aus dem Geschäftslokal auf ein zulässiges Ausmaß zu beschränken. Während des Vorgangs des Betretens und des Verlassens des Lokals durch Kunden und Mitarbeiter sei die Lokaleingangstüre zwangsläufig einige Sekunden geöffnet, sodass in diesem Zeitraum in gewissem Maß Immissionen aus dem Geschäftslokal dringen würden. Die gänzliche Ausschaltung des Austretens von Immissionen aus dem Geschäftslokal könne auch bei einem völlig funktionsfähigen Türöffner in keinem Fall gewährleistet werden, da sonst der Betrieb des Lokals unmöglich gemacht würde. Ein kurzfristiges Offenhalten der Lokaleingangstüre verursache keine unzulässigen Immissionen und verstoße somit nicht gegen die Auflage 11 des Genehmigungsbescheides. Der Bw habe bereits in der Stellungnahme vom 28.3.2013 ein Vorbringen in diese Richtung erstattet und zum Beweis dafür, dass die bestimmungsgemäße Funktion des Türschließers in den konkreten Fällen nicht beeinträchtigt gewesen sei, die Einholung eines emissionstechnischen und  

eines medizinischen Sachverständigengutachtens beantragt. Diesen Beweisanträgen sei von der Erstbehörde nicht Rechnung getragen worden. Diese genannten Beweisanträge werden daher im Berufungsverfahren aufrechterhalten. Die Erstbehörde habe kein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren durchgeführt und ihrer gesetzlichen Feststellungs- und Begründungspflicht nicht entsprochen. Wäre ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren durchgeführt worden, wäre festzustellen gewesen, dass der Bw die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen habe.

Selbst wenn in objektiver Hinsicht eine Verwaltungsübertretung vorliegen sollte, treffe den Bw daran kein Verschulden. Es sei von Seiten des Bw ein objektiv äußerst effizientes Kontrollsystem aufgebaut worden, welches gewährleiste, dass sämtliche Auflagen laut Genehmigungsbescheid penibel eingehalten würden. In dieses Kontrollsystem seien ausnahmslos alle Mitarbeiter eingebunden und sei vorgesehen, dass sämtliche Mitarbeiter regelmäßig und zwar in kurzen Abständen, über alle Auflagen und ihre richtige Handhabung informiert worden seien und strikte Anweisung hätten, für die Einhaltung aller Auflagen zu sorgen. Darüber hinaus habe es sowohl regelmäßige als auch überraschende und unangekündigte Kontrollen durch den Bw selbst oder von ihm bevollmächtigte Personen gegeben. Es könne daher von Seiten des Bw ausgeschlossen werden, dass einer der Mitarbeiter die Fixierung der Eingangstüre mittels Standascher durchgeführt habe. Alle Mitarbeiter hätten auch die strikte Anweisung, ein möglicherweise gelegentlich durch rauchende Kunden bewirkte Fixierung der Eingangstüre sofort rückgängig zu machen. Dass das Kontrollsystem funktioniere, werde auch daraus ersichtlich, dass es wiederholte Überprüfungen durch die Exekutive gegeben habe, welche keinerlei Beanstandungen ergäben hätten.

 

Selbst wenn in objektiver und subjektiver Hinsicht eine Verwaltungsübertretung vorliegen sollte, so würden im konkreten Fall sämtliche Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG vorliegen, weil die Tat ohne jegliche Folgen geblieben sei und ein allfälliges Verschulden des Bw jedenfalls äußerst gering wäre. Vorsichtshalber werde auch geltend gemacht, dass die von der Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz verhängte Strafe überhöht ist und nicht den gesetzlichen Strafzumessungsgründen entspricht.

 

3. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt und Durchführung mündlicher Berufungsverhandlungen am 2.10.2013 und 7.11.2013. An den Verhandlungen haben die Rechtsvertreter des Bw sowie die Vertreterin der Erstbehörde teilgenommen. Bei der Verhandlung am 7.11.2013 wurde unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht Herr X als Zeuge einvernommen.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 29.12.2006, GZ 501/N061101F, wurde hinsichtlich der gastgewerblichen Betriebsanlage im Standort X, der XgmbH die gewerbebehördliche Genehmigung im Grunde des § 359 b GewO 1994 erteilt. Gleichzeitig wurde mit diesem Bescheid unter Spruchpunkt I. Punkt 11. folgender Auftrag vorgeschrieben:

„Die Lokaleingangstüre ist mit einem automatischen Türschließer zu versehen, dessen Funktion nicht beeinträchtigt werden darf.“

 

Nach dem Gewerberegisterauszug war zum Tatzeitpunkt (und ist nach wie vor) die X GmbH Gewerbeinhaberin für die Ausübung des Gastgewerbes im Standort X; als gewerberechtlicher Geschäftsführer ist Herr X eingetragen.

Die gastgewerbliche Betriebsanlage „X“ wird im genannten Standort auch von der X GmbH tatsächlich betrieben.

 

Bei Kontrollen durch Wachorgane des Stadtpolizeikommandos Linz am 24.7.2012, 19.25 Uhr, 30.7.2012, 21.45 Uhr, am 4.8.2012, 17.32 Uhr und am 5.8.2012, 20.38 Uhr wurde festgestellt, dass die Lokaleingangstüre des Lokales „X“ mittels Standascher offen gehalten wurde.

 

Zum Kontrollsystem wurde vom Bw vorgebracht, dass zu Beginn des Dienstverhältnisses der/die jeweilige Mitarbeiter/in der Betriebsanlagengenehmigungsbescheid samt den enthaltenen Auflagen mit dem Hinweis vom Prokuristen der Anlageninhaberin, Herrn X, zur Kenntnis gebracht wird, dass diese Auflagen einzuhalten sind.

Einmal monatlich finden durch den Prokuristen Mitarbeiterbesprechungen mit den Themen Qualitätssicherung, Beschwerdemanagement, Einhaltung des Genehmigungsbescheides und dgl. statt. Schulungen werden anlassbezogen ca. ein- bis zweimal im Monat durchgeführt, welche allerdings produktbezogen sind. Seit 2011 ist der Betriebsanlagenbescheid am schwarzen Brett ausgehängt und wurde von den Mitarbeitern unterschrieben, dass sie die im Genehmigungsbescheid enthaltenen Auflagen einzuhalten haben. Vom Zeugen X wird das Lokal X täglich für einen Zeitraum von einer Viertelstunde bis zu zwei Stunden besucht.

Sichtprobenartige Überprüfungen werden auch vom Bw vorgenommen.

 

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis stützt sich auf die Aussagen des Zeugen Rev.Insp. X, welcher bei der Zeugeneinvernahme widerspruchsfrei dargelegt hat, dass zu den Tatzeitpunkten die Lokaleingangstüre mittels Standascher offen gehalten wurde. Das Offenhalten mittels Standascher wird im Übrigen auch vom Bw nicht bestritten. Das Kontrollsystem wurde vom Zeugen X dargelegt. Von diesem wurde auch ausgesagt, dass die X GmbH das Lokal „X“ im Standort X, betreibt.

Dem gestellten Beweisantrag auf Einholung eines immissionsschutztechnischen Gutachtens war nicht Folge zu geben, weil nicht von Relevanz ist und nachgewiesen werden muss, dass der Auftrag aus Immissionsschutzgründen erforderlich ist.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 367 Z 25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs. 1 oder § 84 d Abs. 7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359 b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

 

Nach § 370 Abs. 1 leg.cit. sind, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt wurde, Geldstrafen gegen den Geschäftsführer zu verhängen.

 

5.2. Voraussetzung für die Erfüllung des Straftatbestandes des § 367 Z 25 ist ein Verhalten bzw. eine Vorgangsweise im Rahmen einer genehmigten Betriebsanlage. Tatbestandsmäßig ist die Nichteinhaltung von Auflagen durch den aus einem Genehmigungsbescheid jeweils Verpflichteten (VwGH 10.12.1996, 96/04/0154). Verpflichteter aus einem Genehmigungsbescheid ist der jeweilige Inhaber der Betriebsanlage.

Fest steht im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens, dass die X GmbH im Standort X das Lokal „X“ betreibt und damit Inhaber der in Rede stehenden gastgewerblichen Betriebsanlage ist. Damit hat auch die X GmbH die im Betriebsanlagengenehmigungsbescheid enthaltenen Auflagen einzuhalten. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Genehmigungsbescheid auf die XgmbH lautet, da ein Btriebsanlagengenehmigungsbescheid dingliche Wirkung besitzt.

 

Wenn der Bw vorbringt, ein Verstoß gegen Auflagepunkt 11 würde insofern nicht vorliegen, als die Lokaleingangstüre tatsächlich mit einem automatischen Türschließer versehen sei, ist dem entgegen zu halten, dass Auflagepunkt 11. auch beinhaltet, dass die Funktion des Türschließers nicht beeinträchtigt werden darf. Gerade diese Beeinträchtigung wurde vom Wachorgan des Stadtpolizeikommandos Linz festgestellt, da zu den Tatzeitpunkten die Lokaleingangstüre mit einem Standascher offen gehalten wurde. Diesen Vorwurf enthält auch der Spruch des Straferkenntnisses. Dabei ist es unerheblich, wie lange die Eingangstüre mittels Standascher offen gehalten wurde, da ein derartiges Fixieren der Türe jedenfalls die Funktion des Türschließers beeinträchtigt. 

Ein automatischer Türschließer hat gerade den Zweck, dass sofort nach Öffnen der Türe, gleichgültig ob zum Betreten oder zum Verlassen des Lokals, die Türe automatisch wieder geschlossen wird. Durch das Einstellen eines Standaschers in eine Eingangstüre ist jedenfalls ein automatisches sofortiges Schließen außer Funktion gesetzt, was eindeutig gegen Auflagepunkt 11 verstößt.

Das Vorbringen des Bw, es könne sein, dass der Standascher nur wenige Sekunden aufgestellt worden sei, was noch keine Beeinträchtigung des Türschließers nach sich ziehe, widerspricht jeglicher praktischen Lebenserfahrung. Niemand stellt einen Standascher in die Türe (die noch dazu mit einem Türschließer ausgestattet ist), um diese lediglich für das Durchgehen offen zu halten. Viel näher liegt die Annahme, dass die Automatik des Türschließers umgangen werden sollte, um entweder Luft in den Gastraum zu bringen - vor allem, wenn man bedenkt, dass die Übertretungen im Sommer erfolgten – oder den Gästen ein bequemeres Betreten zu ermöglichen. 

 

Ins Leere führt auch der Einwand des Bw, ein kurzfristiges Offenhalten der Lokaleingangstüre verursache keine unzulässigen Immissionen und werde damit nicht gegen Auflagepunkt 11 des Genehmigungsbescheides verstoßen.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist nämlich die Frage der Rechtmäßigkeit und Erforderlichkeit der in einem Betriebsanlagengenehmigungsbescheid enthaltenen Auflage im Verwaltungsstrafverfahren nicht mehr zu überprüfen. Der Genehmigungsbescheid, der die entsprechende Auflage enthält, ist in Rechtskraft erwachsen und hat somit der Anlageninhaber auch die entsprechende Auflage einzuhalten. Für den Fall, dass die Voraussetzungen für die Vorschreibung einer Auflage nicht mehr vorliegen, sieht die Gewerbeordnung das Verfahren nach

§ 79 c GewO 1994 vor, welches auf Antrag des Anlagenbetreibers einzuleiten ist. Erst nach bescheidmäßiger Aufhebung einer Auflage entfällt die Verpflichtung zur Einhaltung für den Anlagenbetreiber.

Da zu den angeführten Tatzeiten Auflagepunkt 11 dem Rechtsbestand angehörte, ist die Nichteinhaltung dieses Auflagenpunktes strafbar.

 

Fest steht, dass die Lokaleingangstüre zu den genannten Tatzeitpunkten mittels Standascher offen gehalten und damit Auflagepunkt 11 des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides für die gastgewerbliche Betriebsanlage „X“ nicht eingehalten wurde.

Damit hat der Bw als der im gegenständlichen Fall für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften gemäß § 370 Abs. 1 GewO 1994 verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der X GmbH die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht zu vertreten.

 

5.2. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzustellen, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Übertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

 

Der Bw bringt vor, dass ihn ein Verschulden nicht treffe, da er ein entsprechendes Kontrollsystem eingerichtet habe und er davon ausgehen konnte, dass die bescheidmäßig vorgeschriebenen Auflagen vom Personal auch eingehalten werden.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist für die Befreiung von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend. Dabei bedarf es konkreter Behauptungen, durch welche innerbetriebliche organisatorische Maßnahmen eine Übertretung – im gegenständlichen Fall der Gewerbeordnung – hätte verhindert werden können, wobei nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die bloße Erteilung von Weisungen oder Belehrungen nicht ausreicht (vgl. VwGH vom 20.07.1992, Zl 91/19/0201).

Entscheidend ist vielmehr, ob auch eine wirksame Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgt ist. Dabei reichen kurzfristige, stichprobenartige Kontrollen nicht aus, um die Annahme zu rechtfertigen, es liege ein wirksames Kontrollsystem vor, von dem mit gutem Grund erwartet werden kann, dass es die tatsächliche Einhaltung der Gewerbeordnung sicherstellt.

 

Das vom Bw dargelegte Kontrollsystem ist nicht geeignet, die Einhaltung der Gewerbevorschriften zu gewährleisten.

Das Beweisverfahren hat ergeben, dass die Kontrolle der Einhaltung der im Genehmigungsbescheid enthaltenen Auflagen durch Mitarbeiter dem Prokuristen der X GmbH, Herrn X, übertragen wurde. Demnach werden die relevanten Auflagenpunkte den Mitarbeitern bei Aufnahme des Dienstverhältnisses und einmal monatlich vom Prokuristen zur Kenntnis gebracht und darauf hingewiesen, dass diese einzuhalten sind. Ebenso öffentlich aufgelegt ist der Genehmigungsbescheid.

Vom Zeugen X wird das Lokal einmal täglich für einen Zeitraum zwischen einer Viertelstunde und zwei Stunden besucht.

 

Diese Angaben sind für die Annahme eines funktionierenden Kontrollsystems nicht ausreichend. Vielmehr wäre vom Bw auch dazulegen gewesen, welche Maßnahmen er getroffen hat, die mit gutem Grund die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften erwarten lassen, nämlich inwieweit er auch kontrolliert, dass die Anordnungen vom Personal auch tatsächlich ausgeführt werden. Die Überwachung durch einen verantwortungsbewussten Vertreter allein ist zu wenig.

Im Sinne der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wurde vom Bw nicht dargelegt, welche Maßnahmen er ergreift, um durchzusetzen, dass jeder in dieses Kontrollsystem eingebundene Mitarbeiter, so auch Herr X, die verwaltungsrechtlichen Vorschriften auch tatsächlich befolgt und welche Maßnahmen der Bw schließlich vorgesehen hat, um das Funktionieren des Kontrollsystems insgesamt zu gewährleisten, d.h. sicherzustellen, dass die erteilten Anordnungen zur Einhaltung der Vorschriften auch tatsächlich befolgt werden.

Stichprobenartige Überprüfungen und die Erteilung von Weisungen bzw. das Abhalten von Schulungen reichen – wie bereits ausgeführt - für das geforderte Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems zur Hintanhaltung von Verstößen nicht aus (vgl. VwGH vom 24.9.2010, Zl. 2009/02/0097).

Hinzuweisen ist darauf, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch ein besonders strenger Maßstab bezüglich des Kontrollsystems anzulegen ist.

Gegen das Vorliegen eines effektiven Kontrollsystems durch den Bw spricht auch schon die Aussage des Zeugen X, wonach er nicht sagen könne, ob die Türen dann zugemacht werden, wenn die Mitarbeiter beobachten, dass er in das Lokal kommt. Das Kontrollsystem muss zu jeder Zeit des Betriebes die Einhaltung der Vorschriften gewährleisten und nicht nur dann, wenn von den Mitarbeitern der Besuch des Prokuristen erwartet wird.

 

Der Bw hat daher die Verwaltungsübertretung auch subjektiv zu verantworten.

 

Nach § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und Intensität einer Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde den Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Vorliegend ist schon die kumulativ erforderliche Voraussetzung der geringen Intensität der Beeinträchtigung durch die Tat angesichts des Tatzeitraumes nicht gegeben.

 

6. Zur Strafhöhe ist auszuführen:

 

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über den Bw eine Geldstrafe von 365 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 2.180 Euro verhängt. Als strafmildernd wurde kein Umstand gewertet, als straferschwerend wurde eine einschlägige Vormerkung im Strafregister gesehen. Bei der Bemessung der Strafhöhe wurde auch berücksichtigt, dass sich der Beschuldigte trotz erfolgter Kontrollen und Abmahnungen des Stadtpolizeikommandos Linz hartnäckig geweigert hat, sich an die vorgeschriebene Auflage zu halten.

 

Bei der Strafbemessung wurden überdies die von der Behörde mangels Angaben des Beschuldigten geschätzten persönlichen Verhältnisse, nämlich ein monatliches Nettoeinkommen von 1.200 Euro und keine Sorgepflichten berücksichtigt.

Dieser Einschätzung ist der Bw nicht entgegen getreten.

 

Vom Oö. Verwaltungssenat konnte eine Ermessensüberschreitung bei der Strafbemessung nicht festgestellt werden. Die verhängte Geldstrafe ist im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat und das Verschulden des Bw angemessen und liegt im unteren Bereich des Strafrahmens. Durch die Tat wird das durch die gesetzliche Vorschrift geschützte Interesse an der Einhaltung von Bescheidauflagen zur Hintanhaltung von Beeinträchtigungen der Nachbarn gefährdet.

 

Zudem erscheint die verhängte Geldstrafe auch aus spezialpräventiven Gründen erforderlich, um den Bw künftighin von gleichartigen Übertretungen abzuhalten.

 

7. Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Mag. Michaela Bismaier

Beachte:


Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.


VfGH vom 20.02.2014, Zl.: B 33-34/2014-4

Beachte:


Die Revisionen wurden zurückgewiesen.


VwGH vom 22.07.2014, Zl.: Ro 2014/04/0052, 0053-5

 

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