Linz, 24.10.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X, X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 12. August 2013, Ge96-4100-2013, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 16.10.2013 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 12.8.2013, Ge96-4100-2013, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 1.250 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 120 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs. 1 Z 3 2. Fall iVm §§ 81 Abs. 1 und 74 Abs. 2 GewO 1994 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
„Sie haben als gem. § 370 Abs. 1 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer der X GmbH mit Sitz in X, nicht dafür Sorge getragen, dass die Vorschriften der GewO 1994 eingehalten wurden.
Durch Beamte der Polizeiinspektion X wurde festgestellt, dass am 25.04.2013 zumindest um 15:45 Uhr auf dem Betriebsgelände der X GmbH, X, eine mobile Brecheranlage „X“ betrieben wurde.
Sie haben dadurch eine gewerbebehördlich genehmigte Betriebsanlage, nämlich eine Betriebsanlage für Erd- und Abbrucharbeiten sowie zur Güterbeförderung, nach einer Änderung, die geeignet ist, die Nachbarn durch Lärm, Rauch, Staub und Erschütterung zu belästigen, betrieben, ohne die für diese Änderung erforderliche Genehmigung erhalten zu haben.“
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin ausgeführt, richtig sei, dass auf der gewerbebehördlich genehmigten Betriebsanlage der X GmbH eine mobile Brechanlage zumindest um 15.45 Uhr betrieben worden sei. Durch den Betrieb einer mobilen Brechanlage sei die gewerbebehördlich genehmigte Betriebsanlage der X GmbH nicht verändert worden. Bei der Frage der Genehmigungspflicht einer gewerblichen Betriebsanlage sei nicht lediglich auf deren abstrakte, sondern auf die konkrete Eignung, die § 74 Abs. 2 GewO näher umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen, abzustellen. Es sei daher nicht nur auf das Immissionsverhalten der Anlage, sondern auf die konkrete Umwelt, in der sie sich befinde, abzustellen.
Die Formulierung „unbestritten ist auch, dass durch den betriebenen mobilen Brecher zusätzliche Lärmimmissionen bei den Nachbarliegenschaften verursacht wurden“ sei nicht nachvollziehbar. Es seien weder Lärmmessungen durchgeführt worden, noch könne die Behörde eine derartige Feststellung treffen. Gemäß dem Bescheid des Amtes der Oö. Landesregierung vom 5.1.2012, UR-2011-58036/12-Kb/Sch sei für die verwendete mobile Brechanlage „X – Serien Nr. X“ die abfallrechtliche Genehmigung erteilt worden. Die lärmschutztechnischen Auflagen seien wie folgt bescheidmäßig festgestellt worden:
1. Die mobile Behandlungsanlage darf ausschließlich von Montag bis Freitag von
8.00 Uhr bis 18.00 Uhr betrieben werden
2. An gesetzlichen Feiertagen darf die Behandlungsanlage nicht betrieben
werden.
3. Pro Standort und Kalenderjahr darf die Behandlungsanlage in Summe max.
100 Stunden betrieben werden.
4. Der Standort der mobilen Behandlungsanlage muss zu schützenswerten
Nachbarbereichen (bewohnte Nachbarobjekte und Bereiche im Freien, die für
den ständigen Aufenthalt von Personen geeignet sind) einen Abstand von
mind. 51 m bei freier Schallausbreitung aufweisen.
Wenn all die bescheidmäßig erteilten Auflagen eingehalten würden, stehe für die Behörde eindeutig fest, dass durch den Betrieb der mobilen Abbruchbehandlungsanlage weder das Leben noch die Gesundheit von Nachbarn oder sonstigen Personen gefährdet, noch durch Lärm, Geruch, Rauch, Staub, Erschütterung oder in einer anderen Weise unzumutbar belästigt werden. Aufgrund dieses Genehmigungsbescheides und der Einhaltung der in diesem Bescheid angeführten Auflagen bestehe keine wie immer geartete zusätzliche abstrakte Möglichkeit der Gefährdung von Nachbarn durch Lärmimmissionen.
Dies bedeute weiters, dass durch die Inbetriebnahme dieser mobilen Brechanlage weder eine Änderung einer genehmigten Betriebsanlage noch einer weiteren Genehmigung einer Betriebsanlage von Gesetzes wegen gefordert werde.
In subjektiver Hinsicht habe der Beschuldigte zumindest davon ausgehen müssen bzw. dürfen, dass die angeführte mobile Brechanlage auf seiner Betriebsanlage im Rahmen der gestellten Auflagen betrieben werden könne, ohne dass er hierfür eines weiteren Verfahrens bzw. einer Abänderung einer genehmigten Betriebsanlage bedürfe. Ausgehend von diesem Bescheid, habe der Beschuldigte in subjektiver Hinsicht wohl darauf vertrauen können, dass es durch die Inbetriebnahme dieser mobilen Brechanlage zu keinen weiteren Lärmimmissionen komme, die in irgendeiner Form einer Betriebsanlagengenehmigung bedurft hätten. Das angefochtene Straferkenntnis sei einerseits deshalb unrichtig, da die Voraussetzungen des § 74 Abs. 2 GewO 1994 für diese mobile Brechanlage nicht gegeben seien; andererseits sei die subjektive Tatseite des Beschuldigten nicht gegeben; aufgrund eines Genehmigungsbescheides einer übergeordneten Behörde habe der Beschuldigte wohl darauf vertrauen können, dass diese Anlage innerhalb der gesetzten Auflagen betrieben werden könne, ohne zusätzliche Genehmigungen einholen zu müssen.
Aus diesen Gründen wird beantragt, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben; das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschuldigten einzustellen. In eventu wolle das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren unter Bezugnahme auf das von Gesetzes wegen zustehende rechtliche Gehör eingeleitet werden.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat diese Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich als Berufungsbehörde vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 16.10.2013, an der der Bw und sein Rechtsvertreter teilgenommen haben und gehört wurden. Einsicht genommen wurde weiters in den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 5.1.2012, UR-2011-58036/12.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Die X GmbH betreibt im X, eine gewerbliche Betriebsanlage für Erd- und Abbrucharbeiten sowie zur Güterbeförderung; gewerberechtlicher Geschäftsführer ist Herr X. Für diese Betriebsanlage liegt eine Betriebsanlagengenehmigung vor.
Am 25.4.2013 wurde zu Testzwecken die geliehene mobile Brechanlage „X – Serien Nr. X“ am Betriebsgelände betrieben. Konkret wurden am Betriebsgelände gelagerte Baurestmassen gebrochen. Das gebrochene Material sollte für Verfüllungen in den umliegenden Baustellen verwendet werden. Beabsichtigt war, nach Ankauf der getesteten Brechanlage jährlich 2000t Baurestmassen (jeweils 100Stunden/Jahr) zu brechen. Für die mobile Brechanlage besteht eine abfallrechtliche Genehmigung (Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 5.1.2012).
Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Vorbringen des Bw in der mündlichen Verhandlung.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,
1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,
2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,
3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,
4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder
5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.
Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der Bestimmungen der Gewerbeordnung, wenn dies zur Wahrung der im §74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.
Gemäß § 37 Abs. 1 AWG 2002 bedarf die Errichtung, der Betrieb und die wesentliche Änderung von ortsfesten Behandlungsanlagen der Genehmigung der Behörde.
Nach Abs. 2 dieser Bestimmung unterliegen der Genehmigungspflicht gemäß Abs. 1 nicht
1. Behandlungsanlagen zur ausschließlichen stofflichen Verwertung von nicht gefährlichen Abfällen, sofern sie der Genehmigungspflicht gemäß den §§ 74 ff GewO 1994 unterliegen,
2. Behandlungsanlagen zur Vorbehandlung (Vorbereitung für die stoffliche Verwertung) von nicht gefährlichen Abfällen, sofern diese Behandlungsanlagen im unmittelbaren örtlichen Zusammenhang mit einer in Z 1 genannten Behandlungsanlage stehen und der Genehmigungspflicht gemäß den §§ 74 ff GewO 1994 unterliegen,
3. Behandlungsanlagen zur ausschließlich stofflichen Verwertung von im eigenen Betrieb anfallenden Abfällen, sofern sie der Genehmigungspflicht gemäß den §§ 74 ff GewO 1994 unterliegen.
Nach § 38 Abs. 1a AWG sind im Genehmigungsverfahren und Anzeigeverfahren für gemäß § 37 genehmigungspflichtige Behandlungsanlagen alle Vorschriften – mit Ausnahme der Bestimmungen über die Parteistellung, die Behördenzuständigkeit und das Verfahren – anzuwenden, die im Bereich des Gewerbe-, Wasser-, Forst-, Mineralrohstoff-, Strahlenschutz-, Luftfahrt-, Schifffahrts-, Luftreinhalte-, Immissionsschutz-, Rohrleitungs-, Eisenbahn-, Bundesstraßen-, Gaswirtschafts- und Denkmalschutzrechts für Bewilligungen, Genehmigungen oder Untersagungen des Projekts anzuwenden sind. Die Genehmigung oder Nicht-Untersagung ersetzt die nach den genannten bundesrechtlichen Vorschriften erforderlichen Bewilligungen, Genehmigungen oder Nicht-Untersagungen. Die behördlichen Befugnisse und Aufgaben zur Überprüfung der Ausführung einer Behandlungsanlage und der Übereinstimmung mit dem Genehmigungsbescheid, zur Kontrolle, zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustands, zur Gefahrenabwehr, zur nachträglichen Konsensanpassung und zur Vorschreibung und Durchführung von Maßnahmen bei Errichtung, Betrieb, Änderung und Auflassung sind vom Landeshauptmann entsprechend den folgenden Bestimmungen dieses Abschnittes wahrzunehmen.
Gemäß § 2 Abs. 7 Z 2 AWG sind „mobile Behandlungsanlagen“ im Sinne dieses Bundesgesetzes Einrichtungen, die an verschiedenen Standorten vorübergehend betrieben und in denen Abfälle behandelt werden. Nicht als mobile Behandlungsanlagen gelten ihrer Natur nach zwar bewegliche Einrichtungen, die länger als sechs Monate an einem Standort betrieben werden, ausgenommen Behandlungsanlagen zur Sanierung von kontaminierten Standorten.
Nach § 52 Abs. 1 leg. cit. ist eine mobile Behandlungsanlage, die in einer Verordnung gemäß § 65 Abs. 3 genannt ist, oder eine wesentliche Änderung einer solchen mobilen Behandlungsanlage von der Behörde zu genehmigen.
Nach § 53 Abs. 1 leg. cit. ist der Inhaber einer Genehmigung gemäß § 52 Abs. 1 berechtigt, die mobile Behandlungsanlage an einem gemäß der Genehmigung in Betracht kommenden Standort längstens 6 Monate aufzustellen und zu betreiben.
5.2. Nach dem durchgeführten Beweisverfahren steht fest, dass mit der gegenständlichen Brechanlage Braurestmassen (Bauschutt) gebrochen werden sollten. Bei diesen Baurestmassen ist entsprechend dem Abfallbegriff unzweifelhaft von Abfall iSd AWG auszugehen. Dadurch, dass das gebrochene Material für Baustellenverfüllungen weiterverwendet werden soll, wird die Abfalleigenschaft nach der Behandlung durch die Brechanlage auch nicht aufgegeben. Damit ist die bei der X GmbH im Standort X, zum Tatzeitpunkt in Verwendung gestandene Brechanlage auch als Abfallbehandlungsanlage zu qualifizieren.
Gegenständlich ist auch von der Ortsfestigkeit dieser Brechanlage auszugehen.
Nach den Aussagen des Bw ist beabsichtigt, diese Brechanlage über mehrere Jahre – wenngleich auch im Jahr einen sechsmonatigen Zeitraum nicht übersteigend – am Betriebsgelände zu betreiben. Dadurch unterscheidet sie sich von einer mobilen Anlage, die nach der Bestimmung des § 52 AWG genehmigungspflichtig ist.
Aus § 53 Abs. 1 AWG 2002 iVm § 2 Abs. 7 Z 2 ergibt sich nämlich, dass von einer mobilen Anlage nur dann gesprochen werden kann, wenn sie einmalig und nicht länger als sechs Monate an einem bestimmten Standort aufgestellt und betrieben wird. Weder § 53 Abs. 1 noch § 2 Abs. 7 Z 2 sprechen davon, dass sich die 6 Monate jeweils auf ein Kalenderjahr beziehen; vielmehr wird der Zeitraum eindeutig auf insgesamt sechs Monate beschränkt.
Wird demnach eine Anlage nach der Absicht des Betreibers über sechs Monate hinaus immer wieder am gleichen Standort aufgestellt und betrieben, ist jedenfalls von einer ortsfesten Anlage auszugehen, die nach § 37 AWG 2002 einer Genehmigung bedarf.
§ 37 Abs. 2 AWG sieht zwar Ausnahmen vom Bestehen der abfallrechtlichen Genehmigungspflicht bei bestimmten Behandlungsanlagen vor, allerdings stellt die gegenständliche Brechanlage keine der in § 37 Abs. 2 Z 1 bis 3 genannten Anlagen dar. So nennt § 37 Abs. 2 Z 1 leg.cit. Behandlungsanlagen zur ausschließlichen stofflichen Verwertung von nichtgefährlichen Abfällen, sofern sie der Genehmigungspflicht gemäß den §§ 74 ff GewO 1994 unterliegen sowie in
Z 2 Behandlungsanlagen zur Vorbehandlung (Vorbereitung für die stoffliche Verwertung) von nicht gefährlichen Abfällen, sofern diese Behandlungsanlagen in unmittelbarem örtlichen Zusammenhang mit einer in Z 1 genannten Behandlungsanlage stehen und der Genehmigungspflicht gemäß den §§ 74 ff GewO 1994 unterliegen.
Mit Behandlungsanlagen zur ausschließlichen stofflichen Verwertung sind allerdings nur jene Anlagen gemeint, die der Herstellung eines nach bestimmten Qualitätskriterien definierten Endproduktes dienen. Dies ist gegenständlich nicht der Fall, da mit der in Rede stehenden Brechanlage lediglich Bauschutt gebrochen werden soll, aber keine stoffliche Verwertung im Sinne von Herstellung eines weiteren Produktes erfolgt.
Ausgehend von diesem Begriffsverständnis kann auch Z 2 und 3 des § 37 Abs. 2 AWG nicht zur Anwendung gelangen.
Da sohin die Ausnahmetatbestände des § 37 Abs. 2 AWG gegenständlich nicht vorliegen, ist die gegenständliche Abfallbehandlungsanlage nicht nach der Gewerbeordnung genehmigungspflichtig, sondern unterliegt diese Anlage vielmehr dem Genehmigungsregime des Abfallwirtschaftsgesetzes, das in Auslegung des § 38 AWG als lex specialis zur GewO zu sehen ist.
Darauf hingewiesen wird, dass im Falle des Bestehens eines Baurestmassenlagers am Betriebsgelände dieses Baurestmassenlager in Verbindung mit der Brechanlage als einheitliche Anlage zu sehen ist.
Ausgehend von der Anwendbarkeit des AWG liegt dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses mit dem Vorhalt des konsenslosen Betriebes einer geänderten Betriebsanlage nach der Gewerbeordnung ein unrichtiger Tatvorwurf zugrunde, weshalb das Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.
Aus verfahrensökonomischen Gründen sieht sich der Oö. Verwaltungssenat zu folgenden Ausführungen veranlasst:
Dem Genehmigungsregime des § 38 Abs. 1a AWG unterliegen nur – wie gegenständlich vorliegend - ortsfeste Behandlungsanlagen. Liegt eine mobile Behandlungsanlage vor, die regelmäßig in der gewerblichen Betriebsanlage betrieben wird, so ist hierfür die gewerbebehördliche Genehmigung erforderlich. Zur Frage des Vorliegens der Regelmäßigkeit ist auf § 1 Abs. 2 und Abs. 4 GewO 1994 und die dazu ergangene Judikatur des VwGH zu verweisen.
R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G
Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.
H I N W E I S
Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Mag. Michaela Bismaier
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