VwSen-281504/2/Kl/Rd/TK

Linz, 12.11.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des X, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. X, Dr. X, X, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 10. Dezember 2012, Zl.: BZ-Pol-09015-2012, wegen Abweisung des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und gegen das Strafer­kenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 11. Oktober 2012, Zl.: BZ-Pol-09015-2012, wegen einer Verwaltungs­übertretung nach dem Arbeitneh­mer­Innenschutzgesetz zu Recht erkannt:

 

I. Aus Anlass der Berufung vom 27. Dezember 2012 gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 10. Dezember 2012, Zl.: BZ-Pol-09015-2012, wegen Abweisung des Antrages auf Wieder­einsetzung in den vorigen Stand vom 28. November 2012, wird im Spruch des Bescheides die Wortfolge "als unbegründet abge­wiesen" ersetzt durch die Wortfolge "als unzulässig zurückge­wiesen". 

 

II. Die Berufung vom 28. November 2012 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 11. Oktober 2012, Zl.: BZ-Pol-09015-2012, wird als unzulässig zurückgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I. und II.: §§ 66 Abs. 4 iVm 71 Abs.1 und 2 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

 

Entscheidungsgründe:

I. Zum Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 11. Oktober 2012, Zl.: BZ-Pol-09015-2012, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 23 Stunden, wegen einer Verwaltungsüber­tretung gemäß § 130 Abs.1 Z19 iVm § 60 Abs.1 ASchG, verhängt.

 

Mit Bescheid vom 10. Dezember 2012, Zl.: BZ-Pol-09015-2012, hat der Bürgermeister der Stadt Wels den Antrag des X, vertreten durch Rechtsanwälte Dres. X, auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist gegen das Straferkenntnis der belangten Behörde vom 11. Oktober 2012, Zl.: BZ-Pol-09015-2012, als unbe­gründet abgewiesen.

 

Begründend wurde hiezu im Wesentlichen von der belangten Behörde ausge­führt, dass der Beschuldigte mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 26. April 2012 von der Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens in Kenntnis gesetzt worden sei. Dieses Schriftstück sei ab 30. April 2012 hinterlegt und mit 22. Mai 2012 mit dem Vermerk "nicht behoben" an die Behörde retourniert worden. In der Folge wurde mit 11. Oktober 2012 das verfahrensgegenständliche Straferkenntnis erlassen. Am 17. Oktober 2012 erfolgte ein – erfolgloser – Zustellversuch, weshalb das Schriftstück hinterlegt wurde und mit 18. Oktober 2012 die Abholfrist zu laufen begonnen hat. Bereits vor Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens sei eine Kopie des Strafantrages des Arbeitsinspek­torates Wels an die X OG, X, X, ergangen. Zweifel an der rechtmäßigen Hinterlegung der Schriftstücke hätten sich für die Behörde zu keinem Zeitpunkt ergeben.

Weiters wurde auf das Vorbringen des Antragstellers in Bezug auf den "ange­füllten Postkasten" begründend dargelegt, dass es sich nicht bloß um einen minderen Grad des Versehens handelt, wenn die mit der Behebung der Post betraute Mitarbeiterin bzw die Gesellschafterin X bei Durchsicht des Inhaltes des Postkastens den Inhalt desselben nicht ganz genau durch­gesehen habe.

Zum Einwand des Antragstellers, wonach es sich bei der Adresse X, nicht um eine Abgabestelle handle, wurde auf das Erkenntnis des VwGH vom 29.6.1984, Zl. 84/17/0066, hingewiesen, in welchem ausgesprochen wurde, dass eine Betriebsstätte, wenn sie eine betriebliche Tätigkeit entfaltet, Abgabestelle iSd § 4 ZustellG sei, gleichgültig, ob der Betriebsinhaber dort an­wesend ist oder nicht. Darüber hinaus handle es sich beim Antragsteller um einen gewerberechtlichen Geschäftsführer. Die belangte Behörde gehe daher nicht davon aus, dass sich dieser nur einmal in zwei Monaten am Ort seiner gewerberechtlichen Geschäftsführung aufhalte. Es sei daher vom Vorliegen einer Abgabestelle am Firmensitz, an welchem einer betrieblichen Tätigkeit nachge­gangen werde, auszugehen.

 

2. Gegen diesen Bescheid wurde fristgerecht vom Rechtsvertreter des Berufungswerbers am 27. Dezember 2012 Berufung eingebracht und darin begründend im Wesentlichen ausgeführt, dass - unter Zitierung des Erkennt­nisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.11.1997, 97/17/0177 (richtig: 0117) -, die belangte Behörde die Abgabenstelleneigenschaft von Amts wegen nachzuweisen gehabt hätte, zumal diese vom Berufungswerber bestritten wurde. Weder im Straferkenntnis vom 11.10.2012 noch im gegenständlichen Bescheid würden sich Feststellungen finden, dass der Sitz der OG Wohnung, Unterkunft, Kanzlei, Geschäftsraum oder Betriebsstätte wäre. Überdies würden sich auch keine Tatsachenfeststellungen in den beiden Bescheiden finden, dass sich der Arbeitsplatz als Geschäftsführer des Berufungswerbers in den Räumen am Sitz der OG handle.

 

Im Übrigen sei die zitierte Entscheidung des VwGH aus dem Jahre 1984 längst überholt und verweise auch nur auf eine Betriebsstätte, die eine betriebliche Tätigkeit entfalte. Über den Arbeitsplatz des Berufungswerbers als feste Arbeits­stätte eines Erwerbstätigen sage das Straferkenntnis nichts aus. Außerdem müsse, um von einer Abgabestelle des Arbeitsplatzes sprechen zu können, der Erwerbstätige dort regelmäßig zur Verrichtung von Arbeiten anwesend sein. Gegenständlich könne davon keine Rede sein, wenn der Aufenthalt nur etwa einmal in zwei Monaten erfolge. Völlig ungeklärt sei auch geblieben, ob der Berufungswerber als Geschäftsführer überhaupt aufgrund seiner Organstellung bei der OG eine Erwerbstätigkeit entfalte und bejahendenfalls, ob sie in den Räumen am Sitz der OG erfolgt sei.

 

Der Berufungswerber habe bereits wiederholt darauf hingewiesen, dass er nicht in Wels arbeite, sondern Frau X die Agenden führe. Es sei daher im Sinne der besagten Entscheidung davon auszugehen, dass bis dato kein rechtmäßiger Zustellvorgang durchgeführt worden sei.

 

Die Einbringung eines Rechtsmittels (hier der Wiedereinsetzungsantrag) ändere nichts an der Verpflichtung der amtswegigen Feststellung durch die belangte Behörde, da eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begrifflich nicht möglich ist, wenn tatsächlich keine Frist versäumt worden sei. Wurde mangels Zustellung keine Frist versäumt, dann fehle eine wesentliche Voraussetzung des Wiederein­setzungsantrages. Auf all dies sei bereits im Wiedereinsetzungsantrag bzw in den Ausführungen davor bzw in der Berufung gegen das Straferkenntnis vom 11. Oktober 2012 hingewiesen worden.

 

Sollte der UVS der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes bezüglich des Neuerungsverbotes nicht zuneigen, werde ausdrücklich vorgebracht, dass die Zeugen X und X bei der Entleerung des mit Werbematerial angefüllten Postkastens bei Durchsicht des Inhalts besonders genau vorgegangen sind, um ja nichts zu übersehen.

Wie bereits vorgebracht worden sei, seien keine Beobachtungen zu einer allfäl­ligen Hinterlegung eines RSa-Briefes gemacht worden, ansonsten eine sofortige Verständigung des Berufungswerbers erfolgt wäre. Im Übrigen würden die Entleerungen schon deswegen entsprechend genau erfolgen, da Frau X in X Geschäftsführerin der X OG sei und somit aus Eigenem sehr daran interessiert sei, die Post sorgfältig zu sichten.

 

Überdies stelle die Nichteinvernahme der beantragten Zeuginnen einen schweren Verfahrensmangel dar.

 

Aus dem Firmenbuchauszug vom 20.12.2012 ergebe sich darüber hinaus, dass der Berufungswerber lediglich Gesellschafter der OG sei und keinesfalls gewerbe­rechtlicher Geschäftsführer.

 

Zusammenfassend werde daher beantragt, der Berufung Folge zu geben und im Sinne der Entscheidung des VwGH vom 24.11.1997, 97/17/0117, der Behörde die neuerliche Durchführung des Ermittlungsverfahrens aufzutragen bzw unter Berücksichtigung der bereits mit Berufungsvorbringen vorgetragenen Argumente, welche neuerlich zum Berufungsvorbringen erhoben werden, in der Sache selbst zu entscheiden und das eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

  

3. Der Magistrat der Stadt Wels hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung konnte Abstand genommen werden, zumal sich die Berufung gegen einen verfahrensrechtlichen Bescheid (Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand) richtet (§ 51e Abs.3 Z4 VStG). Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes war die Abhaltung der beantragten Verhandlung mangels Entscheidungsrelevanz - wie später noch dargelegt wird – nicht erforderlich. 

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat ist von nachstehendem Sachverhalt ausgegangen:

 

Am 7. März 2012 übermittelte das Arbeitsinspektorat Wels sowohl der belangten Behörde als auch dem Berufungswerber – an die Adresse X OG, X, X - die gegenständliche Strafanzeige. Von der belangten Behörde wurde am 20. März 2012, dieses Datum wurde am Schreiben durchgestrichen und dann handschriftlich mit 26. April 2012 versehen, an den Berufungswerber unter der Adresse X, die Aufforderung zur Rechtfertigung übermittelt. Das Schriftstück wurde am 2. Mai 2012 hinterlegt und zur Abholung bereitgehalten. Am 22. Mai 2012 wurde mangels Abholung das Schriftstück an die belangte Behörde rückgemittelt.

In der Folge wurde mit 11. Oktober 2012 das Straferkenntnis gegen den Berufungswerber – ebenfalls – p.A. Adresse X OG, X, erlassen. Mit 17. Oktober 2012 schlug der Zustellversuch fehl und wurde daher das Straferkenntnis mit 18. Oktober 2012 hinterlegt und mit diesem Tage zur Abholung bereitgehalten. Wiederum mangels Abholung wurde das Schriftstück am 6. November 2012 der belangten Behörde retourniert.

Am 19. November 2012 erging seitens der belangten Behörde eine Mahnung an den Berufungswerber nunmehr unter der Adresse X.

Mit Eingabe vom 26. November 2012 wurde die Vollmachtsbekanntgabe und ein Antrag auf Aktenübersendung durch die nunmehrigen Rechtsvertreter des Berufungswerbers gestellt. Die Übermittlung der Aktenkopie erfolgte am 27. November an die Rechtsvertreter des Berufungswerbers und wurde weiters in dem Anschreiben darauf hingewiesen, dass beim Magistrat der Stadt Wels, Dienststelle Verwaltungspolizei, bis dato kein weiteres Verwaltungsstrafverfahren anhängig war, und es sich deshalb der Kenntnis der Behörde entzogen hat, dass Herr X als handelsrechtlicher Geschäftsführer nicht am Firmensitz anzu­treffen ist.

Mit Eingabe vom 28. November 2012 wurde der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und gleichzeitig Berufung gegen das Straferkenntnis vom 11. Oktober 2012 erhoben. Begründet wurde der Antrag im Wesentlichen dahin­gehend, dass keine rechtswirksame Zustellung hinsichtlich der Aufforderung zur Rechtfertigung und des Straferkenntnisses erfolgt sei. Die Behörde wäre von Amts wegen verpflichtet gewesen, festzustellen, ob durch die Hinterlegung eine Zustellung bewirkt wurde oder ob der Empfänger wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte. Es hätte daher vor Zurückweisung einer Berufung oder eines Rechtsbehelfes wegen Verspätung jedenfalls das Parteiengehör gewahrt werden müssen. Nach Ansicht des Berufungswerbers liege tatsächlich keine Fristversäumnis vor. Da die belangte Behörde auf die Einbringung eines Wiedereinsetzungsantrages telefo­nisch bestanden habe, sei diesem Ansinnen entsprochen worden.

Von der belangten Behörde wurde mit 10. Dezember 2012 der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, eingelangt am 4. Dezember 2012, hin­sichtlich Berufungsfrist gegen das Straferkenntnis vom 11. Oktober 2012, als unbegründet abge­wiesen.

Dagegen wurde in der Folge die gegenständliche Berufung fristgerecht einge­bracht. 

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 71 Abs.1 AVG ist gegen die Versäumung einer Frist oder mündlichen Verhandlung auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn:

1. die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft, oder

2. die Partei die Rechtsmittelfrist versäumt hat, weil der Bescheid keine Rechtsmittelbelehrung, keine Rechtsmittelfrist oder fälschlich die Angabe enthält, dass kein Rechtsmittel zulässig sei.

 

Gemäß § 17 Abs.3 Zustellgesetz ist die hinterlegte Sendung mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Sendungen gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs.3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte.

 

5.2. Vorweg ist festzuhalten, dass die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung einer Frist voraussetzt, dass die Frist gegenüber der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erlitten hat, zu laufen begonnen hat.

 

Dies ist gegenständlich aus nachfolgenden Gründen nicht der Fall:

 

Sowohl die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 26. April 2012 als auch das Straferkenntnis vom 11. Oktober 2012 waren an den Berufungswerber pA X OG, X, adressiert und wurden beide behörd­lichen Schriftstücke nicht behoben und an die belangte Behörde retourniert. Ermittlungsschritte, wie zB die Abfrage des Zentralen Melderegisters, durch die belangte Behörde anlässlich der neuerlichen Retournierung des Straferkennt­nisses erfolgten nicht. Erst nachdem die Zahlungsfrist ungenützt abgelaufen ist, wurden offenbar Ermittlungsschritte gesetzt, indem dem Berufungswerber die Mahnung an seiner Wohnadresse in X, zugestellt wurde. Bei der Adresse X, handelt es sich – den glaubwürdigen Angaben des Berufungs­werbers folgend - somit nicht um eine Abgabestelle, an welcher sich der Berufungswerber regelmäßig aufhält; vielmehr ist er dort etwa einmal alle zwei Monate – jedoch nicht zu Erwerbszwecken - anwesend. Die Abgabestelle X stellt somit keine feste Arbeitsstätte dar und hätte daher an dieser keine Hinterlegung stattfinden dürfen. Unzweifelhaft ist, dass der Berufungswerber laut Firmenbucheintrag zum Vorfallszeitpunkt unbeschränkt haftender Gesellschafter der X OG mit selbständiger Vertretungsbefugnis war. Laut eigenen Angaben, die durch die Beweislage nicht widerlegt sind, entfalte er am Standort der OG keinerlei Arbeitsaktivitäten, sondern halte sich dort nur in größeren Zeitabständen auf. Vor Ort aktiv sei vielmehr Frau X, die ebenfalls unbeschränkt haftende Gesellschafterin der OG und selbständig vertretungs­befugt ist. Dem Berufungswerber kann somit nicht entgegengetreten werden,  wenn er einwendet, dass aufgrund dieser Umstände der Sitz der OG für ihn keine Abgabestelle darzustellen vermag und auf die entsprechende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wie das Judikat vom 24.11.1997, 97/17/0117, verweist.

Auch spricht für den Berufungswerber, dass er nach Zustellung der Mahnung an seine Wohnadresse sofort tätig geworden ist, indem er entsprechende Schritte eingeleitet, sich sohin aktiv am Verfahren beteiligt hat. Dieses Vorgehen stützt sein Vorbringen, wonach es sich bei der Adresse X, um keine Abgabestelle im Sinn des § 4 Zustellgesetz handelt, somit keine Hinterlegung gemäß § 17 Abs.3 leg.cit. hätte stattfinden dürfen. Der in der obzitierten Judikatur zum Ausdruck gebrachten Ermittlungspflicht der Behörde im Hinblick auf die Frage, ob eine Abgabestelle vorliegt oder nicht, hat die belangte Behörde zwar insofern entsprochen, als sie die Wohnadresse des Berufungs­werbers ermittelt und dorthin die Mahnung zugestellt hat. Sie wäre allerdings gehalten gewesen, eine Zustellung des Straferkenntnisses an diese Adresse zu veranlassen. Trotz der rechtsrichtigen Einwendungen seitens des Berufungs­werbers offenkundig vorab schon in einem Telefonat vor Einbringung des Wiedereinsetzungsantrages und dann im Antrag selbst, ist keine Zustellung erfolgt.

Es ist daher vom Nichtvorliegen einer ordnungsgemäßen Zustellung des Strafer­kenntnisses an einer relevanten Abgabestelle auszugehen. Da somit keine Frist versäumt wurde, fehlt auch eine wesentliche Voraussetzung zur Einbringung eines Wiedereinsetzungsantrages. Die belangte Behörde hätte daher den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als unzulässig zurückzuweisen gehabt.

 

Auf den Einwand des Berufungswerbers, wonach eine gewissenhafte Entleerung des Postkastens durch Fr. X und Fr. X erfolgte, brauchte in Ermangelung einer ordnungsgemäßen Zustellung des Straferkenntnisses, nicht mehr eingegangen werden.

 

Der Oö. Verwaltungssenat hatte sohin eine formelle Zurückweisung des Wieder­einsetzungsantrages auszusprechen. Dies konnte ohne Durchführung einer öffent­lichen mündlichen Verhandlung erfolgen, da diese Entscheidung im Ergebnis einer Stattgebung der Berufung gleichkommt.   

 

II. Zur eingebrachten Berufung gegen das Straferkenntnis vom 11. Oktober 2012:

 

Gemäß § 63 Abs.5 AVG iVm § 24 VStG ist die Berufung von der Partei binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat. Die Frist beginnt für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides, im Fall bloß mündlicher Verkündung mit dieser.

 

Wie bereits oben unter Punkt 5.2. ausgeführt, hat keine rechtswirksame Zu­stellung des Straferkenntnisses stattgefunden und konnte die Berufungsfrist iSd § 63 Abs.5 AVG iVm § 24 VStG mangels Erlassung des Bescheides nicht zu laufen beginnen. Das Rechtsmittel wurde vom Berufungswerber somit schon vor Bescheiderlassung eingebracht, weshalb die Berufung vom Oö. Verwaltungssenat  als unzulässig zurückzuweisen war.   

 

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zu­stellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwal­tungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Aus­nah­men ab­gesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwal­tungs­gerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsge­richts­hof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Ver­waltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Ver­waltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechts­anwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabe­gebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Dr. Ilse Klempt