Linz, 19.10.2013
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des x, geboren am 5. November 1978, Staatsangehöriger von Peru, xstraße x, x, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 6. März 2013, GZ: 1073529/FRB, betreffend die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 FPG, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird stattgegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und festgestellt, dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig ist.
Rechtsgrundlagen:
§ 52 Abs. 1 und 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl I 2005/100 idF BGBl I 2013/144
§ 66 Abs. 4 iVm § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
Entscheidungsgründe:
1. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion von Oberösterreich vom 6. März 2013, GZ: 1073529/FRB, zugestellt durch Hinterlegung am 9. März 2013, wurde gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf der Grundlage des § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (im Folgenden: FPG), in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, eine Rückkehrentscheidung erlassen. Gemäß § 55 FPG wurde die Frist für die freiwillige Ausreise mit 14 Tagen ab Durchsetzbarkeit des Bescheides festgelegt.
Begründend führt die belangte Behörde zunächst zum Sachverhalt aus, dass der Bw im Dezember 2003 nach Österreich gekommen sei. Es seien ihm mehrere Aufenthaltstitel für den Zweck „Studierender“ erteilt worden, zuletzt mit einer Gültigkeitsdauer bis 3. September 2011. Am 2. September 2011 habe der Berufungswerber einen Verlängerungsantrag gestellt. Dieses Verfahren sei am 7. Februar 2012 gem. § 19 Abs. 6 NAG eingestellt worden, weil die Zustellung einer Ladung zum wiederholten Mal nicht möglich gewesen sei.
Der Bw halte sich daher seit 7. Februar 2012 ohne jeglichen Aufenthaltstitel und somit nicht rechtmäßig in Österreich auf.
Zur rechtlichen Beurteilung führt die belangte Behörde nach Zitierung der einschlägigen Rechtsvorschriften Folgendes aus:
In Ihrer Stellungnahme vom 20.12.2012 führen Sie zur beabsichtigten Erlassung der Rückkehrentscheidung folgendes an:
„Es ist grundsätzlich richtig, dass mein zuletzt erteilter Aufenthaltstitel bis 03.09.2011 gültig war und ich seit dem nicht mehr rechtmäßig in Österreich aufhältig bin. Ich möchte aber meine Situation erklären:
Ich bin seit dem Jahr 2003 in Österreich. Ich kam als Studierender iSd § 64 NAG nach Österreich und hatte eine dementsprechende Aufenthaltsbewilligung für Studierende inne. Mag. x und seine Frau x unterzeichneten für mich die erforderliche Haftungserklärung. Im Zeitraum von 2003-2010 war ich als Studierender auch bei Familie x gemeldet (Adresse: xweg x, x), die mich, soweit es eben möglich war, unterstützten. Mein Aufenthaltszweck dient der Absolvierung meines Studiums an der Kunstuniversität x, Studienrichtung x. Ca. im Jahr 2010 entschloss ich mich dazu, das Engagement und die Freundlichkeit der Familie x nicht weiter zu beanspruchen und die Erlangung des Aufenthaltstitels eigenständig zu bewerkstelligen. Mein damaliger Aufenthaltstitel war noch bis 03.09.2011 gültig. Ich versuchte, selbständig die Voraussetzungen für die Verlängerung des Studentenvisums zu erlangen, doch es scheiterte an den erforderlichen finanziellen Mitteln, die bislang durch die Haftungserklärung der Fam. x gedeckt waren. Ich versuchte alles mir mögliche, um die Voraussetzungen zu erfüllen.
So war ich neben dem Studium geringfügig angestellt - seit April 2011 als Techniker bei der Firma x GmbH (siehe beigelegte Lohnabrechnungen). Aufgrund meines Studiums und des damit verbundenen Aufenthaltszweckes ist mir jedoch eine umfangreiche (Vollzeit-)Anstellung (gesetzlich) nicht erlaubt. Mit dem Geringfügigkeitseinkommem konnte ich die erforderlichen Geldmittel nicht erlangen, sodass mein Antrag auf Verlängerung meines Visums vom September 2011 im Februar 2012 abgewiesen wurde. Ich ersuche die Behörde zu berücksichtigen, dass für das Studentenvisum eine Glaubhaftmachung ausreichender finanzieller Unterhaltsmittel iHv 11.200 € erforderlich war (für Studenten ab dem 24 Lebensjahr). Als Student mit einer lediglich geringfügigen Anstellung ist es mir nahezu unmöglich, eine so hohe Geldsumme vorzulegen. Ab März 2012 hatte ich mir auch eine eigene Unterkunft gesucht und bin seit März 2012 unter der Adresse xstraße x, x, gemeldet.
Zwischenzeitig habe ich an einem Wettbewerb teilgenommen und den heurigen Elena Kuzinet Award for Sustinable Architecture für meinen Kulturzentrumsentwurf gewonnen (siehe Zeitungsartikel). Neben der tatsächlichen Umsetzung des Projektes (Projektstart im April 2013) bekam ich ein Preisgeld iHv 15.000,- €. Die Preisverleihung erfolgte im März 2012, das Preisgeld bekam ich im Mai 2012.
Aufgrund meines Umzuges in die xstraße war nun nicht mehr die BH Linz Land für mein Visum zuständig, sondern die Behörden in Linz (Magistrat). Aufgrund des Preisgeldes war es mir nun möglich, mein Visum zu verlängern und versuchte ich, dies mit den Behörden abzuklären, doch nachdem die Zuständigkeitsproblematik geklärt war, gab es Unklarheiten, ob ich den Antrag vom Inland stellen konnte, oder ein neuer Antrag von Peru aus erforderlich ist. Es kam immer wieder zu Missverständnissen - mal wurde mir gesagt, dass eine Inlandantragstellung möglich sei, ein anderes Mal wieder nicht. Selbst nach der Ladung durch die Fremdenpolizei im August 2012 war diese Frage noch immer nicht geklärt. Ich habe alle erforderlichen Unterlagen und finanziellen Absicherungen erlangt - als Nachweis habe ich auch die Kopien aller Unterlagen der Stellungnahme beigefügt. Letztlich hat man mir erst kürzlich erklärt, dass ich aufgrund des nun längeren illegalen Aufenthaltes den Schengen Raum für 3 Monate verlassen muss und dann einen neuen (Erst)Antrag stellen muss. Die zuständige Mitarbeiterin im Magistrat, Frau x, gab mir eine positive Prognose für eine solche Antragstellung. Ich bin auch gewillt, den Schengenraum zu verlassen und einen neuen Antrag nach dem NAG zu stellen.
Im Rahmen des bereits erwähnten gewonnenen Wettbewerbes ist es beabsichtigt, das Projekt ab 2013 zu starten. Derzeit versuche ich - gemeinsam mit der Universität -abzuklären, ob ich bereits im Jänner 2013 - als Projektvorbereitung - nach Moskau kann und dann die 3 Monate in Moskau mein Projekt betreue und im Zuge dessen auch einen Antrag für den Aufenthaltstitel bei der österreichischen Botschaft stellen kann. Das Projekt soll als Projekt der Kunstuniversität und im Sinne der Stadt Linz durchgeführt werden. Sollte dies nicht der Fall sein, bin ich gewillt, freiwillig nach Peru zurückzukehren und von dort aus den Antrag für den Aufenthaltstitel für Studierende zu stellen. Bezugnehmend auf die seitens der Behörde beabsichtigte Erlassung einer Rückkehrentscheidung möchte ich noch anführen, dass hier insbesondere die Behörde das bisherige Verhalten des Fremden miteinzubeziehen und zu berücksichtigen hat, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Interessen zuwiderläuft.
Wie die Behörde dem beigelegten Strafregisterauszug entnehmen kann, bin ich strafrechtlich unbescholten und war immer bemüht, mich an die gesetzlichen Vorgaben zu halten. Überdies finde ich, dass meine in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Interessen nicht gebührend berücksichtigt werden. Ich führe seit über einem Jahr eine Beziehung mit x (österreichische Staatsangehörige). Wir erwarten unser gemeinsames Kind - der errechnete Geburtstermin ist der 04.05.2013 (siehe Schwangerschaftsbestätigung). Überdies bin ich sehr gut in Österreich integriert. Ich beherrsche die Sprache, bin ein sehr guter Student (siehe Zeugnisse) und habe mir einen weitreichenden Freundeskreis aufgebaut. Zudem bin ich auch als Fußballspieler bei diversen Vereinen aktiv (Union Urfahr, Hellmonsödt etc.). Neben meinem Interesse für Kunst war ich auch ehrenamtlich bei Street Work tätig. Aus den beiliegenden Zeitungsartikel können einige meiner Aktivitäten und Erfolge entnommen werden.
Zusammenfassend möchte ich sagen, dass eine Rückkehrentscheidung einen tiefen Eingriff in mein Privat- und Familienleben bedeuten würde. Daher ersuche ich die Behörde, von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung Abstand zu nehmen."
Die Behörde hat folgendes erwogen:
Aufgrund Ihres nunmehr neunjährigen Aufenthaltes in Österreich und der von Ihnen angeführten Aktivitäten ist Ihnen ein nicht unbedeutendes Maß an Integration zuzubilligen.
Auch wird durch die Rückkehrentscheidung aufgrund des Umstandes, dass Sie seit einem
Jahr mit einer österreichischen Staatsangehörigen eine Beziehung haben, aus der im Mai
2013 ein Kind erwartet wird, zweifellos auch in Ihr Familienleben eingegriffen.
Es darf jedoch nicht außer Acht gelassen werden, dass laut ständiger Judikatur des
Verwaltungsgerichtshofes die Übertretung fremdenpolizeilicher Vorschriften einen
gravierenden Verstoß gegen die österreichische Rechtsordnung darstellt.
Ein geordnetes Fremdenwesen ist für den österreichischen Staat von eminentem Interesse.
Dies umso mehr in einer Zeit, in der, wie in jüngster Vergangenheit unübersehbar geworden,
der Zuwanderungsdruck kontinuierlich zunimmt.
Um den mit diesem Phänomen verbundenen, zum Teil gänzlich neuen Problemstellungen in ausgewogener Weise Rechnung tragen zu können, gewinnen die für Fremde vorgesehenen Rechtsvorschriften zunehmend an Bedeutung.
Zu Ihrem am 02.09.2011 bei der BH Urfahr-Umgebung eingebrachten Verlängerungsantrag wird festgehalten, dass von dieser Behörde mehrmals versucht wurde, Ihnen an Ihrer Meldeanschrift in x, xweg x, Ladungen zuzustellen. Auf die Ladung vom 20.10.2011 haben Sie nicht reagiert.
Mit Ladung vom 04.11.2011 wurde versucht, mit Ihnen an Ihrer als Nebenwohnsitz gemeldeten Anschrift in L, Straße, Kontakt aufzunehmen. Die Ladung wurde mit dem Postvermerk „verzogen" retourniert.
Die Ladung vom 29.11.2011 (mittels RSb) wurde ebenfalls retourniert (Vermerk der Post: Laut Angaben des Wohnungsgebers Empfänger verzogen).
Mit Aktenvermerk vom 07.02.2012 wurde das Verfahren zur Erteilung des Aufenthaltstitels eingestellt.
Bis 01.02.2012 waren Sie in K gemeldet. Die Anmeldung an der Anschrift x, xstraße x, erfolgte mit 26.3.2012.
Es wäre in Ihrem Interesse gelegen, sich um den Fortgang des Verfahrens zu kümmern.
Dass Sie Ihren illegalen Aufenthalt nicht tatsächlich ernst nehmen, ist auch aus Ihren am 04.02.2013 bei der Fremdenpolizei gemachten Aussagen abzuleiten, wonach Sie derzeit noch nicht wissen, wann Sie tatsächlich nach Moskau reisen werden, um dort ein Projekt fertig zu stellen, und Sie auch jetzt noch nicht sagen können, wann Sie einen Antrag vom Ausland aus stellen werden, da im Mai Ihr Kind geboren wird.
Auch wenn durch die Rückkehrentscheidung in relevanter Weise in Ihr Privat- und Familienleben eingegriffen wird, ist sie zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten und auch im Licht des § 61 Abs. 2 FPG zulässig, da den für die Einreise und den Aufenthalt von Fremden getroffenen Regelungen und deren Beachtung durch die Normadressaten aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) ein sehr hoher Stellenwert zukommt.
Gem. § 53 Abs. 1 FPG zufolge ist mit einer Rückkehrentscheidung unter einem ein Einreiseverbot zu erlassen, welches zumindest 18 Monate beträgt.
In Ihrem Fall scheint jedoch allein aufgrund des illegalen Aufenthaltes die öffentliche Ordnung noch nicht so sehr beeinträchtigt, dass auch die Erlassung eines auf 18 Monate befristeten Einreiseverbotes geboten wäre, sondern wird Ihre Ausreise genügen, um den gesetzmäßigen Zustand wieder herzustellen.
2. Gegen den Bescheid der belangten Behörde hat der Bw mit Telefax vom 21. März 2013 rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung erhoben.
Zu Beginn wird der Antrag gestellt, die Rechtsmittelbehörde möge den angefochtenen Bescheid zur Gänze ersatzlos beheben und damit die gegen den Berufungswerber erlassene Rückkehrentscheidung aufheben.
Begründend führt der Bw Folgendes aus:
Zunächst verweise ich auf die Ausführungen meiner Stellungnahme hin. Bei richtiger rechtlicher Würdigung hätte eine Rückkehrentscheidung nicht erlassen werden dürfen.
Gem. § 52 Abs. 1 FPG ist gegen Drittstaatsangehörige mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wird allerdings durch die Rückkehrentscheidung in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist gem. § 61 Abs 1 FPG die Erlassung der Entscheidung nur zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art 8 Abs 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist. Demzufolge darf die Behörde in das Recht eingreifen, wenn es gesetzlich vorgesehen ist und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale Sicherheit, das wirtschaftliche Wohl zur Aufrechterhaltung der öffentlichen oder nationalen Sicherheit, zur Aufrechterhaltung der Ordnung zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.
Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens iSd Art 8 EMRK sind insb. zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4. der Grad der Integration;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
Von der Behörde wird mir bei meinem nunmehr 9 jährigen Aufenthalt in Ö. und meiner vielreichenden Aktivitäten ein nicht unbedeutendes Maß an Integration zugestanden. Auch wird ein Eingriff in mein Familienleben zweifellos bejaht, allerdings geht die Behörde davon aus, dass der Eingriff gerechtfertigt ist, da die Übertretung fremdenpolizeilicher Vorschriften einen gravierenden Verstoß gegen die Österreichische Rechtsordnung darstellt. Ein geordnetes Fremdenwesen ist für den österreichischen Staat von eminentem Interesse, vor allem weil der Zuwanderungsdruck kontinuierlich zunimmt. Dieser Meinung bin ich nicht.
Ich bin mir dessen bewusst, dass ich seit dem 07.02.2012 nicht mehr rechtmäßig in Österreich aufhältig bin. Ich bestreite dies auch gar nicht, doch ich habe eigenständig versucht meinen Aufenthalt zu legalisieren. Wie bereits in der Stellungnahme ausführlich geschildert, habe ich mich von der Unterstützung der Familie x dankend losgelöst und versucht eine eigene Unterkunft sowie die erforderlichen finanziellen Mittel aufzubringen. Das Ganze hat natürlich Zeit in Anspruch genommen, weswegen sich das gesamte Verfahren verzögert hat. Es stimmt aber keinesfalls, dass ich meinen illegalen Aufenthalt nicht ernst nehme. Die Fremdenpolizei leitet diese Schlussfolgerung daraus ab, dass ich bei der Aussage vom 04.02.2013 nicht genau sagen konnte, wann ich tatsächlich nach Moskau reisen werde und das Projekt vollende. Dies liegt allerdings nicht an mir. Es handelt sich hierbei um ein Projekt der Kunstuniversität und x GmbH & Co.KG (und weiteren Akteuren) und hangt natürlich von ihren Vorhaben ab. Ich bemühe mich aufrichtig einen fixen Termin und konkrete Projektabläufe zu erhalten, so sind die Gespräche am Laufen. Einen Auszug des Emailverkehrs mit Herrn x habe ich beigelegt. Die letztliche Entscheidung wird nun mal nicht alleine von mir getroffen sondern von allen am Projekt beteiligten Personen. Meine Bemühungen werden auch dadurch untermauert, dass ich bereits alle erforderlichen Unterlagen für die Antragstellung für den Aufenthaltstitel zusammen habe, auch die erforderliche Geldsumme am Konto vorhanden ist. Ich versuche nur, meine unglückliche Situation so gut es geht, effizient zu lösen. Das Projekt in Russland, an welchem ich zweifelsfrei beteiligt sein werde, eignet sich hervorragend um meine Probleme zu lösen. Ich kann meine Vorstellung für das Bauprojekt umsetzen, unterstütze so die Kunstuniversität und kann gleichzeitig den erforderlichen Antrag stellen und meinen Status in Österreich legalisieren. Das dies keineswegs „aus der Luft gegriffene" Vorstellungen meinerseits sind, zeigen die bisherigen Schriftsätze im Verfahren und auch der Umstand, dass alle erforderlichen Unterlagen für den Aufenthaltstitel vorhanden sind. Tatsächlich geht es nur mehr um den konkreten Ausreisetermin, welchen ich mit dem Projekt kombinieren möchte. Unter Anbetracht aller Umstände erscheint mir dies als effektvollste Lösung.
Nach der Rsp kommt dem öffentlichen Interesse an einem geordneten Fremdenwesen (iSd Art 8 Abs 2 EMRK) kein absoluter Charakter zu. Vielmehr ist eine gewichtete Gegenüberstellung des öffentlichen Interesses an einem geordneten Fremdenwesen - somit der. Aufenthaltsbeendigung des Fremden - mit dem persönlichen Interesse des Fremden an einem weiteren Verbleib in Österreich vorzunehmen1. Maßgeblich hierbei sind natürlich die bereits erwähnten Gesichtspunkte des § 61 Abs 2 FPG und inwieweit der Fremde die in Österreich verbrachte Zeit dazu genützt hat, sich sozial und beruflich zu integrieren. Dabei ist auch auf die familiären und sonstigen Bindungen des Fremden Bedacht zu nehmen. Meiner Meinung nach ergibt die erforderliche Interessenabwägung ein eindeutiges Überwiegen meiner persönlichen Interessen am Verbleib in Österreich gegenüber dem öffentlichen Interesse an einem geordneten Fremdenwesen, Abgesehen von dem unrechtmäßigen Aufenthalt - welchen ich ohnehin so schnell wie möglich legalisieren möchte -habe ich mir nichts zu Schulden kommen lassen. Im Gegenteil durch meine künstlerischen Leistungen bin ich vielmehr der Kunstuniversität und der Stadt Linz zu Gute gekommen. Mein sprachliches, berufliches und caritatives Engagement möchte ich nur am Rande erwähnen. Auf die bisherigen Schriftsätze im Verfahren sei verwiesen.
Meiner Meinung nach ist die Rückkehrentscheidung, durch welche unzulässiger Weise, gravierend in mein Privat- und Familienleben eingegriffen wird, keineswegs im Sinne einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, das wirtschaftliche Wohl,' zur Aufrechterhaltung der öffentlichen oder nationalen Sicherheit) zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig. Aus den genannten Gründen ersuche ich die Behörde antragsgemäß zu entscheiden.
Der Berufung beigelegt sind Auszüge vom E-Mail-Verkehr des Bw mit Herrn x.
3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 22. März 2013 den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vor.
3.1. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2013 übermittelte die Kunstuniversität Linz folgende Stellungnahme:
x studiert seit dem Jahr 2003 an er Kunstuniversität Linz Architektur. Er ist ein sehr talentierter und engagierter Student, der sowohl bei seinen Studienkollegen als auch bei den Universitätsangestellten sehr beliebt ist.
Im März 2012 gewann Herr x den Elena Kuzinet Award for Sustainable Architecture 2012. Die „Kuzinets Architektur- und Kunstförderung Privatstiftung“ widmet den großen Architekturpreis der Kunstuniversität Linz und würdigt damit die Leistungen und internationalen Erfolge der Abteilung Architektur. Mit der Auszeichnung sollen besonders talentierte und engagierte Studierende wie AbsolventInnen und ihre Arbeit sowie die Forschungs- und Entwicklungstätigkeit an der Kunstuniversität Linz unterstützt und vertieft werden. Im Besonderen geht es dabei um das Bemühen um die Verbindung künstlerischer, sozialer, gesellschaftlicher und ökologischer Fragestellungen sowie um eine ausgewogene Beziehung von Kunst und Wirtschaft.
Sein Entwurf wird auch umgesetzt und das Gebäude gebaut werden. Die Kunstuniversität Linz ist sehr an der Umsetzung des Projekts interessiert.
Herr x hat sich daher in den letzten Monaten intensiv um die weitere Entwicklung dieses Projektes angenommen und dabei leider sein Studium vernachlässigt. Er wird aber sein Studium, wie er mir glaubhaft versichert, ernsthaft fortführen und sein Diplomstudium der Architektur in das neue Bachelor Mastersystem umstellen, um dadurch rasch den Bachelor erlangen zu können.
x ist in diesem Jahr auch Vater geworden. Sein Sohn x wurde am 24. April 2013 geboren. Die Mutter x, eine Österreicherin, ist ebenfalls Studentin der Architektur. Die beiden wechseln sich in der Betreuung des Kindes ab, damit auch die Mutter ihr Studium fortsetzen kann. Es besteht die Absicht einen gemeinsamen Haushalt zu gründen bzw. möglicherweise auch zu heiraten.
Aufgrund seines bisherigen Einsatzes in der Projektabwicklung und der sozialen Bindungen des Herrn x setzt sich die Kunstuniversität Linz für seinen weiteren Verbleib in Österreich ein.
Folgende Unterlagen wurden dem Schreiben beigelegt:
Anrechnungsbescheid der Kunstuniversität Linz
Studienblatt Kunstuniversität
Staatsbürgerschaftsnachweis Sohn
Geburtsurkunde Sohn
Staatsbürgerschaftsnachweis Mutter des Sohnes
Geburtsurkunde Mutter des Sohnes
Meldebestätigung Sohn
Strafregisterbescheinigung x
Antrag auf Selbstversicherung GKK
Elena Kuzinets Award
Auszug aus dem Sparbuch
Kopie Pass x
3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt, die Berufungsschrift, die Stellungnahme vom 16. Oktober 2013 und die beigelegten Unterlagen.
3.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1., 2. und 3.1. dieses Erkenntnisses dargestellten und im Wesentlichen unbestrittenen Sachverhalt aus.
3.3. Der Oö. Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Gemäß § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 144/2013, ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.
Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedsstaates, hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich ist ein Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.
4.2. Unbestritten verfügt der Bw derzeit über keinen Aufenthaltstitel.
Zu Recht ist die belangte Behörde davon ausgegangen, dass es sich beim Bw um einen nicht rechtmäßig aufhältigen Drittstaatsangehörigen handelt.
Es ist daher grundsätzlich eine Rückkehrentscheidung gegen ihn zu erlassen. Wie aus der Berufungsschrift zu erkennen ist, erachtet der Bw die Erlassung einer Rückkehrentscheidung ausschließlich aus Gründen des Privat- und Familienlebens für unzulässig.
4.3.1. Die Erlassung einer Rückkehrentscheidung stellt unzweifelhaft einen Eingriff in das Privat- und Familienleben des Bw dar. Vor dem Hintergrund obiger Ausführungen gilt es daher zunächst, die Zulässigkeit dieses Eingriffs dem Grunde nach zu prüfen. Dabei ist auf die von Art. 8 EMRK geschützten Interessen des Bw sowie § 61 FPG 2005 Bedacht zu nehmen.
Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
4.3.2. Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4. der Grad der Integration;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
Nach § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.
4.4.1. Es ist festzuhalten, dass es gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte grundsätzlich zulässig und erforderlich ist, Maßnahmen zu ergreifen, um Gefährdungen des öffentlichen Interesses effektiv begegnen zu können. Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Übertretung fremdenpolizeilicher Vorschriften einen gravierenden Verstoß gegen die österreichische Rechtsordnung dar. Ein geordnetes Fremdenwesen ist für den österreichischen Staat von eminentem Interesse.
4.4.2.1. Der Bw hält sich seit dem Jahr 2003 in Österreich auf. Bis zum 3. September 2011 verfügte er über einen Aufenthaltstitel für den Zweck „Studierender“. Rechtzeitig hat der Bw einen Verlängerungsantrag nach dem NAG gestellt. Da dem Bw eine Ladung zum wiederholten Mal nicht zugestellt werden konnte, wurde das Verfahren am 7. Februar 2012 gemäß § 19 Abs. 6 NAG eingestellt. Ab diesem Zeitpunkt hält sich der Bw nicht mehr rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Am 22. Mai 2013 hat der Bw einen Antrag gemäß § 41a Abs. 9 NAG (ROT-WEISS-ROT-Karte plus) gestellt. Dieses Verfahren ist derzeit noch anhängig.
Der Aufenthalt des Bw war überwiegend legal. Während des Zeitraums, in dem sich der Bw nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, versucht dieser seinen Aufenthalt zu legalisieren.
4.4.2.2. Wie dem festgestellten Sachverhalt zu entnehmen ist, wurde der Bw am 24. April 2013 Vater. Sowohl der Sohn als auch die Mutter sind österreichische Staatsangehörige. Auch wenn der Bw noch nicht mit der Mutter des gemeinsamen Sohnes zusammen wohnt ist vom Bestehen eines Familienlebens auszugehen. In Zeiten, in denen die Mutter ihrem Studium nachkommt, kümmert sich der Bw um seinen Sohn und betreut diesen dabei umfassend. Es ist davon auszugehen, dass ein gemeinsamer Haushalt noch nicht begründet wurde, da die Legalisierung des Aufenthaltes des Bw nicht absehbar ist.
Der Bw hat glaubhaft vorgebracht, dass die Absicht zur Hochzeit besteht und die gemeinsame Haushaltsgründung geplant ist.
Unbestritten ist der Bw ein talentierter Student, der grundsätzlich auch im Bereich des Studiums engagiert ist. Die Auszeichnung bestätigt dies eindrucksvoll und wirft auch ein äußerst positives Licht auf die Kunstuniversität Linz. International bedeutsam wirkt sich die Auszeichnung aus, da der Entwurf des Bw umgesetzt und das Gebäude gebaut wird.
Die Auszeichnung, die intensive Entwicklung des Projektes und die einschneidenden Änderungen im privaten Bereich haben dazu geführt, dass der Studienfortschritt gelitten hat und der Bw sich nicht im notwendigen Umfang um seinen Aufenthaltsstatus gekümmert hat.
Mittlerweile legt der Bw neben seinen familiären Verpflichtungen und der Projektweiterentwicklung wieder einen besonderen Schwerpunkt auf sein Studium. Aus der Stellungnahme vom 16. Oktober 2013 ist abzuleiten, dass durch die Umstellung seines Studiums (Diplomstudium auf Bachelor Mastersystem) mit der raschen Erlangung des Bachelors zu rechnen ist.
4.4.2.3. Bedingt durch den internationalen Erfolg des Bw, der ein besonderes Licht auf die Kunstuniversität Linz wirft, die damit verbundenen positiven Auswirkungen auf die Studienkollegen, seine Eingliederung in den Universitätsbetrieb, seine Sprachkenntnisse und der umsichtigen Betreuung seines Sohnes ist von einer überdurchschnittlichen Integration des Bw auszugehen.
4.4.2.4. Im Hinblick darauf, dass der Bw bis zu seinem 25. Lebensjahr in seinem Herkunftsstaat gelebt und die gesamte Schulausbildung dort genossen hat, was für die Beurteilung der Zumutbarkeit der Rückkehr in den Herkunftsstaat nicht unwesentlich ist, da er in diesen Lebensjahren in der Lage war, die Kultur und gesellschaftlichen Gepflogenheiten seiner Heimat kennenzulernen, wäre eine Reintegration – wenn auch unter gewissen Schwierigkeiten – durchaus nicht undenkbar.
4.4.2.5. In strafrechtlicher Hinsicht ist der Bw unbescholten.
4.4.2.6. Eine Vertiefung des Familienlebens fand zu einem Zeitpunkt statt, als der Bw über keine Aufenthaltsberechtigung mehr verfügte. Demgegenüber steht die überdurchschnittliche Integration im Privatleben des Bw, die während des langen Zeitraums des legalen Aufenthaltes entstanden ist.
4.4.3. Selbst wenn man außer Acht ließe, dass der Bw Vater eines österreichischen Kindes ist und die Gemeinschaft mit der österreichischen Staatsangehörigen mehrere Jahre besteht, wäre der belangten Behörde nicht zu folgen und den öffentlichen Interessen an einem geordneten Fremdenwesen im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK im konkreten Einzelfall nicht der Vorrang vor den privaten Interessen des Bw zu geben.
Da von einer Unterhaltsgewährung durch den Bw für den gemeinsamen Sohn auszugehen ist (siehe Vermögensnachweis), wird auf die Entscheidung des EuGH vom 8. März 2011 (C-34/09 Gerardo Ruiz Zambrano gegen Office national de l`emploi [ONEm]) verwiesen. Demnach ist es einem Mitgliedstaat verwehrt, einem Drittstaatsangehörigen, der seinem minderjährigen Kind, das Unionsbürger ist, Unterhalt gewährt, den Aufenthalt im Wohnsitzmitgliedstaat des Kindes zu verweigern, da eine derartige Entscheidung dem Kind den tatsächlichen Genuss des Kernbestandes der Rechte, die ihm der Unionsbürgerstatus verleiht, verwehren würde.
Wie der unbestritten feststehende Sachverhalt zeigt, hat der Bw im ihm möglichen Rahmen für den Unterhalt seines Kindes gesorgt (Übernahme wesentlicher Aufgaben wie Aufsicht, Betreuung und Pflege).
Der Bw kann sich somit erfolgreich auf den Schutz seines Privat- und Familienlebens berufen.
4.5. Da die drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind, war spruchgemäß festzustellen, dass eine Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig ist.
5. Von einer Übersetzung gemäß § 59 Abs. 1 FPG konnte aufgrund der sehr guten Deutschkenntnisse des Bw abgesehen werden.
R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G
Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.
H I N W E I S
1. Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 72,80 Euro angefallen.
Mag. Christian Stierschneider