Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-168083/18/Sch/SA

Linz, 14.11.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schön über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 03.09.2013, Zl. S-31.373/13-1, wegen einer Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 31. Oktober 2013 zu Recht erkannt:

 

 

I.             Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.           Der Berufungswerber hat den Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren den Betrag von 320 Euro (20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 19 VStG.

zu II.: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Zu I.:

1. Die Landespolizeidirektion Oberösterreich hat in ihrem Straferkenntnis vom 3. September 2013, Zl. S-31.373/13-1, über Herrn x, geb. x, wegen einer Übertretung des § 5 Abs. 2 Straßenverkehrsordnung 1960, eine Geldstrafe in der Höhe von 1600 Euro, 14 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, gemäß § 99 Abs. 1 b StVO verhängt, weil er am 27. Juli 2013 um 04.41 Uhr, in 4100 Ottensheim, x, sich geweigert habe, sich der Untersuchung der Atemluft (Alkomat) auf Alkoholgehalt zu unterziehen, obwohl er von einem besonders geschulten und hiezu von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht dazu aufgefordert wurde und obwohl er verdächtig war, das Fahrzeug, PKW, Audi A3, Kz. x, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben.

Überdies wurde der Berufungswerber gemäß § 64 VStG zu einem Kostenbeitrag zum erstinstanzlichen Verfahren in der Höhe von 160  Euro verpflichtet.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber rechtzeitig Berufung erhoben. Vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung hat die Erstbehörde nicht Gebrauch gemacht und die Berufung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Folgendes erwogen:

 

Anlässlich der eingangs angeführten Berufungsverhandlung ist der entscheidungsrelevante Sachverhalt eingehend erörtert worden. Neben dem Berufungswerber wurden noch vier Zeugen befragt, nämlich einer der einschreitenden Polizeibeamten, jene Person, dessen Pkw nach ihrer Einschätzung unbefugt in Betrieb genommen worden war, der Bruder des Berufungswerbers und die Freundin dieses Bruders.

 

Bei dem abzuführenden Beweisverfahren ging es darum, ob die Aufforderung eines Beamten an den Berufungswerber, eine Alkomatuntersuchung durchführen zu lassen, gerechtfertigt war. Darüber hinaus auch darum, wer vor der Aufforderung das Fahrzeug von Linz nach Ottensheim gelenkt hatte. Nach den Angaben des Berufungswerbers – nicht gleich bei der Amtshandlung, sondern erst später bei seiner Einvernahme vor der Erstbehörde – habe nicht er, sondern sein Bruder das Fahrzeug im obigen Sinne gelenkt.

Unbestritten ist, dass die einschreitenden Polizeibeamten beim Berufungswerber am Ort der Amtshandlung, das war in der x in Ottensheim, jedenfalls Alkoholisierungssymptome wahrnahmen. Diese erklärt der Berufungswerber durch einen Alkoholkonsum nach dem Lenken des Fahrzeuges, im Übrigen, wie schon oben dargestellt, ohnehin bloß durch seinen Bruder. Zum Zeitpunkt der Fahrt von Linz nach Ottensheim seien beide nicht alkoholisiert gewesen.

Somit konnte bei den Beamten zu Recht die Vermutung entstehen, dass der Berufungswerber alkoholisiert wäre. Diesen Zustand stellt er im Übrigen auch gar nicht in Abrede. Die Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung ist eine Voraussetzung zur Aufforderung zur Alkomatuntersuchung im Sinne des § 5 Abs. 2 StVO 1960. Wird jemand nicht direkt beim Lenken betreten, wo im Übrigen eine solche Vermutung nicht gesetzlich gefordert ist, muss in jenen Fällen, wo eben der Lenkvorgang nicht direkt wahrgenommen wurde, der Verdacht hinzukommen, dass die Person in diesem Zustand vorangegangen ein Fahrzeug gelenkt hatte.

Nach den glaubwürdigen und schlüssigen Angaben des bei der Berufungsverhandlung einvernommenen Polizeibeamten war die erste Frage seines Kollegen an den Berufungswerber wie folgt: „Sind Sie hierher gefahren?“. Diese Frage wurde vom Berufungswerber laut Zeugen bejaht. Der Zeuge war sich bei seiner Befragung ganz sicher, dass das Gespräch in diesem Sinne stattgefunden hatte. Dazu kommt noch, dass die Beamten die Information hatten, dass laut Angaben des Verfügungsberechtigten des Fahrzeuges eben der Berufungswerber damit weggefahren sei.

Wenn ein Polizeibeamter in einer solchen Situation nicht den Verdacht hegen würde, dass hier eben die befragte Person der Lenker des Fahrzeuges gewesen war, dann könnte dies nach den Denkgesetzen kaum mehr nachvollzogen werden. Ein solcher Verdacht drängt sich geradezu zwangsläufig auf. Hierauf wurde dann vom einschreitenden Beamten völlig zu Recht die Aufforderung, es sei eine Alkomatuntersuchung durchzuführen, ausgesprochen. Diese ist vom Berufungswerber auch verstanden worden, sodass sämtliche Voraussetzungen einwandfrei erfüllt waren, die die erwähnte Aufforderung rechtfertigten. Der Umstand, dass der Berufungswerber später im Zuge des Gespräches wieder davon abrückte gefahren zu sein, konnte nachvollziehbar an der Verdachtslage keinesfalls mehr etwas ändern. Eine solche Verantwortung wird wohl öfter gewählt werden, wenn die Sprache auf die Notwendigkeit einer Atemluftalkoholuntersuchung kommt.

Für die Berufungsbehörde nicht nachvollziehbar ist auch der Auslegungsversuch des Berufungswerbers, er habe die Frage des Beamten, ob er hierher gefahren sei, so verstanden, dass hier bloß die Mitfahrt in einem von einer anderen Person gelenkten Fahrzeug gemeint gewesen sein könnte. Steht jemand neben einem Fahrzeug, nachdem gefahndet wurde, und fragt man ihn, ob er hierher gefahren sei, dann ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch die Lenkereigenschaft gemeint. Kaum jemand fragt in der Alltagssprache, ob jemand ein Fahrzeug hierher gelenkt habe. Wenn es dann dem Befragten darauf ankommt, klarzustellen, dass er bloß der Beifahrer war, dann muss er sich eben in diese Richtung sogleich artikulieren. Dies hat der Berufungswerber aber zu keinem Zeitpunkt der Amtshandlung getan.

 

Im Zusammenhang mit der Verweigerung der Alkomatuntersuchung existiert eine umfangreiche Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. Auf einige Erkenntnisse des Gerichtshofes soll an dieser Stelle verwiesen werden:

Mit der Begründung, nach Beendigung des Lenkens Alkohol zu sich genommen zu haben, darf die Vornahme des Alkotests nicht verweigert werden (VwGH 13.05.1981 81/03/007 u.a.).

Eine Untersuchung der Atemluft darf so lange vorgenommen werden, als noch mit einem verwertbaren Ergebnis gerechnet werden kann (VwGH 17.06.2004, 2002/03/0018). Verwertbare Ergebnisse können sogar bis zu einem 7 Stunden zurück liegenden Lenkvorgang unter Umständen erwartet werden (VwGH 26.03.2004, 2004/02/0037). Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass angesichts der in der entsprechenden Polizeianzeige geschilderten deutlichen Alkoholisierungssymptome wie schwankendem Gang, lallender Aussprache und deutlichem Alkoholgeruch eine Rückrechnung des Alkoholwertes auf den Lenkzeitpunkt, dieser dürfte etwa 2 – 3 Stunden vor der Aufforderung gewesen sein, jedenfalls unproblematisch gewesen wäre.

Wann jemand ein Kfz tatsächlich zuletzt auf einer öffentlichen Verkehrsfläche gelenkt hat, ist für die Formulierung des Spruches eines Straferkenntnisses wegen Übertretung des § 5 Abs. 2 StVO 1960 nicht notwendiges Tatbestandselement, weshalb  Ergänzungen durch die Berufungsbehörde des erstinstanzlichen Bescheidspruches nicht geboten waren (VwGH 15.11.2001, 2000/03/0348).

Zusammenfassend ergibt sich daher, dass sämtliche Voraussetzungen zur Aufforderung zur Alkomatuntersuchung beim Berufungswerber vorlagen und daher er dieser Aufforderung unverzüglich hätte entsprechen müssen. Damit hat er eine Übertretung des § 5 Abs. 2 StVO 1960 zu verantworten.

 

4. Unbeschadet dessen wird von der Berufungsbehörde noch Folgendes angefügt:

Die Beweisaufnahme im Rahmen der eingangs erwähnten Berufungsverhandlung hat genügend Gründe zur Annahme erbracht, der Berufungswerber habe das Fahrzeug ohnehin tatsächlich selbst von Linz nach Ottensheim gelenkt. In diesem Zusammenhang ist vorab die Antwort des Berufungswerbers auf die Frage, ob er hierher gefahren sei, zu erwähnen. Er hat gegenüber dem fragenden Polizeibeamten dezidiert bejaht, gefahren zu sein. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass die von einem Beschuldigten bei der ersten Vernehmung gemachten Angaben erfahrungsgemäß der Wahrheit am nächsten kommen (VwGH 25.06.1999, 99/02/0076 u.a.).

An diesem Erfahrungssatz ändert auch der Umstand nichts, dass der Berufungswerber im Zuge seiner Befragung bei der Amtshandlung davon wieder abrückte, offenkundig darin begründet, dass er mitbekam, dass nunmehr eine Alkomatuntersuchung stattzufinden hätte. Zudem wäre es ihm ja frei gestanden, sogleich auf einen angeblichen anderen Lenker zu verweisen, noch dazu, wenn dieser in sehr enger örtlicher Nähe der Amtshandlung sich befand bzw. in der Folge sogar direkt dazu stieß. Weder der Berufungswerber selbst noch diese Person, nämlich sein Bruder, haben darauf hingewiesen, dass die Lenkereigenschaft eben nicht beim Berufungswerber gelegen gewesen sei.

Dieser Bruder hat zwar bei seiner zeugenschaftlichen Befragung im Rahmen der Berufungsverhandlung dezidiert die Lenkereigenschaft auf sich genommen. Aufgrund mehrerer Ungereimtheiten bei seiner Befragung muss die Berufungsbehörde allerdings annehmen, dass seine Angaben nicht den Tatsachen entsprochen haben. So wird von ihm der Vorgang, dass er von einer anderen Person, nämlich seinem Bruder, den Fahrzeugschlüssel des Fahrzeuges eines Dritten bekommen habe und sogleich auch das Fahrzeug gelenkt hätte, als ganz selbstverständlich dargestellt. Ein solcher muss aber doch eher als ungewöhnlich bezeichnet werden. Auch konnte er weder die Straße benennen, in der sein Bruder wohnt, noch jene richtig, wo die Tankstelle liegt, bei der Getränke gekauft worden seien.

Wesentlicher als diese Umstände erscheint der Berufungsbehörde aber, dass von ihm zeugenschaftlich bei der Verhandlung angegeben worden war, dass der Berufungswerber Existenzängste gehabt habe und er als sein Bruder für ihn da sein wollte.

Völlig diametral zu dieser behaupteten Fürsorglichkeit gestaltet sich demgegenüber der Umstand, dass der Zeuge bei der polizeilichen Amtshandlung nicht im Geringsten mitgewirkt hatte, um den vermeintlich richtigen Sachverhalt den Polizeibeamten gegenüber darzulegen. Dieses Verhalten begründet er damit, er habe sich über seinen Bruder keine Sorgen gemacht, er brauchte keinen Stress zu haben, er war ja nicht gefahren. An anderer Stelle wurde behauptet, der Zeuge wäre in die Wohnung „geflüchtet“, dies deshalb, um eine Alkomatuntersuchung seiner Atemluft zu verhindern.

Völlig befremdlich sind seine Angaben dahingehend, dass er sich in der Folge mit der Angelegenheit nicht mehr befasst habe, sie habe ihn nämlich nicht mehr interessiert. Der Berufungswerber habe zwar ihm gegenüber erwähnt, dass er zu einer polizeilichen Verhandlung müsse und ihm dieses und jenes vorgehalten würde. Der Zeuge habe sich allerdings nicht mit Details belasten wollen, mit solchen „Firlefanzsachen“ beschäftige er sich nicht. Eine bemerkenswerte Einschätzung, ging es doch um ein gravierendes Alkoholdelikt – verbunden mit der Entziehung der Lenkberechtigung – und um ein Gerichtsdelikt. Zur Polizei gegangen – und damit endlich zur Aufklärung des Sachverhaltes mitwirkend – wäre er nur dann, wenn er eine entsprechende Vorladung bekommen habe. Dies sei nicht der Fall gewesen, deshalb habe ihn die Sache ganz offenkundig nicht mehr interessiert.

 

Zusammenfassend hält die Berufungsbehörde die Behauptung der Lenkereigenschaft des Zeugen nicht für glaubwürdig.

 

Vielmehr spricht für das Lenken des Fahrzeuges durch den Berufungswerber selbst die überragende Wahrscheinlichkeit und kann die Möglichkeit der Lenkereigenschaft des Zeugen mit größter Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, womit eine schlüssige Beweiswürdigung im Sinne des § 45 Abs. 2 AVG und der dazu ergangenen höchstgerichtlichen Judikatur gegeben ist (VwGH 26.04.1995, 94/07/0033 u.a.).

 

Die übrigen bei der Verhandlung einvernommenen Zeugen konnten zur Wahrheitsfindung kaum etwas beitragen. Die Freundin des Bruders des Berufungswerbers konnte zwar bestätigen, dass sie die beiden vor der Wohnung des Berufungswerbers abgeliefert hätte und diese dann später bei ihr in der Wohnung in Ottensheim eingetroffen seien, hinsichtlich des Lenkvorganges selbst konnte sie keine Angaben machen, zumal sie da nicht dabei war. Die entsprechende Behauptung des Berufungswerbers in der Berufungsschrift, wonach sie „insbesondere bei der adäquatkausalen Fahrt nach Ottensheim“ zugegen gewesen sei, wurde bei der Berufungsverhandlung widerlegt bzw. zurück genommen.

Der Mitbewohner des Berufungswerbers, der die aus seiner Sicht unberechtigt erfolgte Inbetriebnahme des Fahrzeugs bei der Polizei anzeigte und auch im Wesentlichen bei der Amtshandlung dabei war, konnte auch keine Angaben dahingehend machen, wer Lenker des Fahrzeuges gewesen war. Seine Einschätzung ist allerdings insofern interessant, als er die ganze Zeit über von der Lenkereigenschaft des Berufungswerbers ausging, sogar noch während der polizeilichen Amtshandlung. Erst als sich die beiden auf der Heimfahrt befunden hätten, sei er informiert worden, dass der Bruder des Berufungswerbers das Fahrzeug gelenkt hätte. Der Berufungswerber hat also sogar seinen Mitbewohner, dessen Fahrzeug benützt worden war, in dem Glauben belassen, dass er selbst und nicht sein Bruder der Lenker gewesen war.

In der Polizeianzeige findet sich wiedergegeben die Aussage dieses Mitbewohners, wonach er gegenüber der Polizei gesagt habe, der Berufungswerber habe 10 – 15 Bier getrunken und sei stark alkoholisiert. Diese Angaben gegenüber der Polizei wurden vom Zeugen auch bei der Berufungsverhandlung bestätigt, allerdings klargestellt, dass er bei diesem Alkoholkonsum nicht dabei war. Der Zeuge gab an, die Anzahl 10 – 15 Bier sei nur eine Vermutung von ihm gewesen, ausgehend vom Verlassen der Wohnung durch den Berufungswerber bis zu seinem Wiedereintreffen, wo der Zeuge mit einem Bierkonsum von 2 Halben Bier pro Stunde seitens des Berufungswerbers gerechnet habe. Daraus kann der Schluss gezogen werden, dass der Zeuge den Berufungswerber so einstuft, dass bei ihm der Konsum von einem Liter Bier pro Stunde über einen längeren Zeitraum hinweg nichts Ungewöhnliches darstellt.

 

5. Zur Strafbemessung:

Gemäß § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960 beträgt der Strafrahmen für die Verweigerung der Alkomatuntersuchung 1600 Euro bis 5900 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit Arrest von 2 bis 6 Wochen.

Gegenständlich ist die Erstbehörde mit der gesetzlichen Mindeststrafe vorgegangen sodass sich weitere Ausführungen zur Strafbemessung von vornherein erübrigen, ausgenommen die Frage, ob allenfalls ein Anwendungsfall des § 20 VStG, also des außerordentlichen Milderungsrechtes, gegeben sein könnte.

Dieser würde voraussetzen, dass die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen. Vorliegend kann davon keinesfalls die Rede sein, kommt dem Berufungswerber doch kein Milderungsgrund zugute. Er scheint vielmehr bereits einmal wegen eines Alkoholdeliktes, wenngleich im Sinne einer Minderalkoholisierung gemäß § 14 Abs. 8 FSG, vorgemerkt auf. Diese Tatsache verhindert jedenfalls, einer Anwendung der erwähnten Bestimmung näherzutreten.

Angesichts der gesetzlichen Mindeststrafe braucht auf die persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers nicht weiter eingegangen zu werden, da sie hier keine Relevanz entfalten können.

Im Falle eines begründeten Antrages kann die Bezahlung der Verwaltungsstrafe durch die Erstbehörde im Ratenwege bewilligt werden.

 

 

Zu II.:

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

 

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

 

S c h ö n

Beachte:


Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.


VfGH vom 20.02.2014, Zl.: B 24/2014-5


Beachte:


Revision wurde als unzulässig zurückgewiesen.

VwGH vom 24.04.2014, Zl.: Ro 2014/02/0084-3