Linz, 11.11.2013
E R K E N N T N I S
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn x gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, vom 24. September 2013, Zl. VerkR96-10488-2013, nach der am 11.11.2013 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.
II. Zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden dem Berufungswerber als Kosten für das Berufungsverfahren 12 Euro auferlegt.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, idF BGBl. I Nr. 33/2013 – AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, idF BGBl. I Nr. 33/2013 – VStG.
Zu II.: § 64 Abs.1 u. 2 VStG
Entscheidungsgründe:
1. Über den Berufungswerber wurde mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wegen der Übertretung nach § 102 Abs.3 5. Satz iVm § 134 Abs.3c KFG 1967 eine Geldstrafe von 60 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eines Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden verhängt, wobei ihm sinngemäß zur Last gelegt wurde, er habe am 30.04.2013, 09:57 Uhr, in Schwanenstadt, auf der B1 bei Strkm 235.067 als Lenker des Pkw mit dem Kennzeichen x, während der Fahrt ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung im Sinne der Verordnung vom 11. Mai 1999, BGBL. Nr. 11/152/1999 telefoniert. Dies sei bei einer Anhaltung gem. § 97 Abs. 5 StVO festgestellt worden. Er habe die Zahlung einer Organstrafverfügung verweigert, obwohl ihm ein solches angeboten worden ist.
1.1. Begründend führte die Behörde erster Instanz Folgendes aus:
"Gemäß § 102 Abs.3 5. Satz KFG.1967 ist dem Lenker das Telefonieren ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung während des Fahrens verboten.
Gemäß § 134 Abs.3c KFG.1967 begeht, wer als Lenker eines Kraftfahrzeuges die in § 102 Abs.3 5. Satz angeführte Verpflichtung nicht erfüllt, wenn dies bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs.5 StVO.1960 festgestellt wird, eine Verwaltungsübertretung, welche mit einer Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG mit einer Geldstrafe von 50 Euro zu ahnden ist. Wenn die Zahlung des Strafbetrages verweigert wird, ist von der Behörde eine Geldstrafe bis zu 72 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe bis zu 24 Stunden, zu verhängen.
Der im Spruch angeführte Sachverhalt wurde am 30.04.2013 von der Polizeiinspektion Lenzing, Inspektor x, dienstlich festgestellt und zur Anzeige gebracht.
Aufgrund dieser Anzeige wurde Ihnen die Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 05.10.2011, zugestellt durch persönliche Übernahme am 18.06.2013, zugestellt.
Von Ihnen wurde daraufhin innerhalb offener Frist am 02.07.2013 Einspruch mit den Worten, dass dieser nach Akteneinsicht genauer ausgeführt werden würde, erhoben.
Die Behörde bat den Meldungsleger um schriftliche Stellungnahme, welche am 10.08.2013 wie folgt beschrieben wurde:
Die Beamten Inspektor x und Insp. X versahen am 30.04.2013 im Bezirk Vöcklabruck Verkehrsdienst. Im Zuge dessen konnten die Beamten im Bereich des Kreisverkehrs in Schwanenstadt, den PKW, x VW Passat, blau, feststellen, wobei der Lenker eindeutig während der Fahrt mit dem Handy ohne Freisprecheinrichtung telefonierte. Die Beamten nahmen mit dem Zivil-PKW die Verfolgung auf und fuhren dem PKW nach. Dieser lenkte sein Fahrzeug in Richtung IQ-Tankstelle und bog anschließend links ab. Auf Höhe des Hauses x parkte der Lenker sein Fahrzeug auf einen dort befindlichen Parkplatz ein.
Die Beamtin X begab sich zu dem angeführten Fahrzeuglenker hin, wobei dieser noch immer mit seinem Handy telefonierte. Nach einigen Minuten öffnete dieser die Fahrzeugtür. Es wurde eine Lenker- und Fahrzeugkontrolle durchgeführt und der Lenker auf seine Übertretung aufmerksam gemacht. Er händigte der Beamtin den Führerschein und den Zulassungsschein aus und sagte wörtlich: "zeigen Sie mich an". Der Lenker machte die Fahrzeugtüre zu, ging in das Geschäft und ließ die Beamtin wartend zurück. Diese notierte sich einstweilen die Daten für die Anzeige. Herr x kam erst nach einigen Minuten wieder, während die Beamten vor dem Geschäft warten mussten. Die Dokumente wurden wieder ausgehändigt und die Amtshandlung war damit abgeschlossen.
Ausgeführt wurde noch, dass die Tat von Ihnen an Ort und Stelle nicht abgestritten wurde.
Diese Sachverhaltsdarstellung wurde Ihnen am 20.08.2013 im Zuge der Akteneinsicht zur Kenntnis gebracht.
In Ihrer Stellungnahme vom 02.09.2013 gaben Sie an, dass der Vorwurf von Ihnen bestritten bliebe. Sie beantragten die Rufnummernauswertung beizuschaffen, aus der sich ergeben würde, dass die in der Anzeige angeführte Rufnummer nicht dem B. gehören würde.
Nach Aufforderung der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck geben Sie dieser Ihre Einkommensverhältnisse bekannt.
Die Behörde hat hiezu erwogen:
Die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung ist für die Behörde aufgrund der dienstlichen Wahrnehmung zweier Polizeibeamten als erwiesen anzusehen und es war somit wie im Spruch angeführt zu entscheiden.
Ihre Einspruchsangaben waren im Gegensatz zu Ihren Erstangaben nicht ident, da Sie bei der Anhaltung die Tat nicht bestritten haben.
Die Behörde sieht von einem weiteren Ermittlungsverfahren ab, da Ihre Angaben - die angeführte Telefonnummer würde nicht dem Beschuldigten gehören - absolut ins Leere treffen. Die Gesetzesnorm unterscheidet nicht zwischen Telefonieren ohne Freisprecheinrichtung mit dem eigenen Handy oder einem, welches unter Umständen auf eine andere Person angemeldet ist. Weiters ist auch nicht entscheidend ob der Anruf von diesem Handy ein- oder abgegangen ist, alleinig die Tatsache, dass Sie mit dem Handy in der Hand am Steuer gesessen haben.
Der Unrechtsgehalt dieser Verwaltungsübertretung ist hoch, wurde die diesbezügliche gesetzliche Bestimmung doch nur geschaffen - zum Zwecke das erhöhte Unfallrisiko beim Telefonieren während der Fahrt ohne Freisprecheinrichtung zu vermindern.
Das Handy nimmt die Konzentration in hohem Maße, so das Kuratorium für Verkehrssicherheit.
Visuelle und akustische Reize der Umwelt müssen schon um mehr als die Hälfte stärker ausgeprägt sein, damit ein telefonierender Lenker diese überhaupt wahrnimmt.
Das Handy verlangsamt die Reaktion, überfordert den Lenker, verursacht Fehleinschätzungen, Fahrfehler, Hektik, Rücksichtslosigkeit.
Das im § 102 Abs. 3 KFG geregelte Verbot für den Lenker, während des Fahrens ohne Verwendung einer Freisprechanlage zu telefonieren, umfasst jede Verwendung eines HANDYS ohne Freisprecheinrichtung zu Fernsprechzwecken, wie etwa auch aus welchen Gründen immer gescheiterte Versuche, das Mobiltelefon während des Lenkens (ohne Freisprecheinrichtung) in Betrieb zu nehmen - VwGH-Erkenntnis vom 14.07.2000, ZI.: 2000/02/0154.
Zudem kann bei derart gravierenden Verstößen gegen die kraftfahrrechtlichen Bestimmungen, die dem Schutz und Wohl aller Verkehrsteilnehmerinnen dienen, von einem geringfügigen Verschulden nicht ausgegangen werden.
Es lagen weder strafmildernde, noch straferschwerende Umstände vor.
Ihr Einkommen haben Sie mit monatlich netto Euro 735,-- aus Notstandshilfebezug bekannt gegeben. Weitere Familien- und Vermögensverhältnisse wurden von Ihnen, trotz Aufforderung nicht angeführt. Die Behörde geht daher von keinen Sorgepflichten, sowie weder Vermögen, noch Schulden aus.
Die Strafhöhe wird in Anbetracht Ihrer Uneinsichtigkeit als angemessen betrachtet.
2. In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung tritt der Berufungswerber dem Schuldspruch mit folgenden Ausführungen entgegen:
„Gegen die Straferk. zu VerkR96 -10488 - 2013 wird innerhalb offener Frist wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung infolge Verfahrensverstöße erhoben.
Der BW hat - wie dies seiner Mitwirkungspflicht entspricht - einen zielführenden Antrag gestellt, bei dessen Entsprechung sich herausgestellt hätte, dass der BW über gar keinen Mobilfunk verfügt.
Die ML haben es darüber hinaus unterlassen sicherzustellen, dass das vom BW in der Hand gehaltene Gerät tatsächlich ein Mobiltelefon und nicht etwa ein Diktafon ist, dessen Handhabung im Kfz von keiner Norm untersagt ist.
Es wird daher beantragt eine mündliche Verhandlung anzuberaumen; in dieser den bekämpften Bescheid aufzuheben; sowie das Verfahren einzustellen.
P. X
3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Verlesung des erstbehördlichen Verfahrensaktes im Rahmen der Berufungsverhandlung. Die Meldungslegerin S. X wurde im Rahmen der Berufungsverhandlung abermals als Zeugin einvernommen. Der Berufungswerber nahm an der Berufungsverhandlung ebenfalls in Begleitung seines Rechtsbeistandes DDr. x - x - an der Berufungsverhandlung persönlich teil und wurde als Beschuldigter einvernommen.
3.1. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer Berufungsverhandlung war hier trotz der 500 Euro nicht übersteigenden Geldstrafe zwecks unmittelbarer Darstellung und entsprechender Würdigung des Berufungsvorbringens in Wahrung eines fairen Verfahrens iSd Art.6 EMRK geboten.
4. Sachverhalt:
Der Berufungswerber lenkte zur oben angeführten Zeit und Örtlichkeit den benannten Pkw. Bereits im Bereich des Kreisverkehrs ist der dort (auf der B1, bei Strkm. 23,067) der mit einem Zivilstreifewagen fahrenden Meldungslegerin aufgefallen, dass er offenkundig ohne Freisprecheinrichtung telefonierte.
Sie wendete demnach das Dienstfahrzeug und fuhr dem PKW des Berufungswerbers nach. Auf Höhe des Hauses x parkte der Lenker (der Berufungswerber) sein Fahrzeug auf dem dort befindlichen Parkplatz ein, blieb jedoch vorerst noch im Fahrzeug sitzen und telefonierte sichtlich weiter. Nachdem er die Fahrzeugtür öffnete wurde er von der Meldungslegerin zur Lenker- und Fahrzeugkontrolle aufgefordert. Er übergab ihr die Fahrzeugpapiere und begab sich anschließend in das dort befindliche Geschäft. Nach etwa einer ¼ Stunde kam er wieder heraus, wobei ihm nach einer gewissen Wartezeit seitens der Meldungslegerin die Fahrzeugpapiere wieder übergeben werden konnten, wobei er gleichzeitig über die Anzeigeerstattung in Kenntnis gesetzt wurde.
Von einem bloßen Diktieren in ein sogenanntes Diktaphon war seitens des Berufungswerbers zu keinem Zeitpunkt der Amtshandlung die Rede.
4.1. Der nunmehr im Rahmen seiner Verantwortung im Rechtsmittelverfahren vom Berufungswerber, das der Anzeige zu Grunde gelegte vermeintliche telefonieren ohne Freisprecheinrichtung, als bloßes Diktieren darzustellen ist nicht glaubhaft. Im Ergebnis vermeint der Berufungswerber, dies wäre nämlich vom Tatbestand des sogenannten Handyverbotes nicht erfasst. Dass es sich tatsächlich um ein Telefon gehandelt habe sei im Zuge der Amtshandlung nicht definitiv festgestellt worden.
4.1.1. Diese Verantwortung vermag ihm jedoch nicht zum Erfolg zu verhelfen, weil diese im Rahmen der Berufungsverhandlung an sich unbestrittene Schilderung des stattgefundenen Sprechens im Fahrzeug, schlichtweg den Denkgesetzen entsprechend nicht nachvollziehbar ist. Die Meldungslegerin hat wohl eindeutig ein von ihr als Handy identifiziertes Gerät am Ohr des Berufungswerbers wahrgenommen gehabt. Dies bestreitet dieser auch nicht, sondern vermeinte lediglich es hätte sich dabei in ein Diktaphon gehandelt in welches er während der Autofahrt gesprochen haben will.
Da jedoch Diktiergeräte den unstrittigen Erfahrungssätzen nach nicht an das Ohr, sondern vielmehr vor dem Mund gehalten werden, ist der Einschätzung der Zeugin zu folgen, wenn sie diese Art der Wahrnehmung als Telefonieren interpretierte und sich nach der Anhaltung das derart konkret benutzte Gerät sich nicht vorweisen hat lassen.
Falls Letzteres tatsächlich zugetroffen hätte, wäre es wohl seitens des Beanstandeten zu erwarten gewesen, was wohl auch auf jeden durchschnittlich logisch denkenden Menschen zutreffen würde, diesen Umstand gegenüber der Polizistin sofort aufzuzeigen.
Da dies offenbar nicht getan hat und wohl auch nicht tun konnte, muss seine nunmehrige Verantwortung als reine Schutzbehauptung qualifiziert werden.
Abgesehen davon, wäre der Unwertgehalt dieses Verhaltens (Diktieren während des Fahrens) nicht anders zu beurteilen ist als dies beim Telefonieren ohne Freisprecheinrichtung der Fall ist, wenngleich ein Diktieren während des Autofahrens, wie der Berufungswerber zu Recht ausführt, nicht tatbestandsmäßig wäre, obgleich eine solche Arbeitspraxis im Kraftfahrzeug das man selbst lenkt als geradezu realitätsfern anmutet.
Ach auch das anschließende Verhalten des Berufungswerbers, der die einschreitende Beamtin im Zuge ihrer Kontrolltätigkeit schlichtweg ignorierte, lässt sich in diesem Zusammenhang, einerseits als Teil der Verteidigungsstrategie und andererseits als im Grunde negative Einstellung gegenüber dieser Art von Tätigkeiten von Organen der Straßenaufsicht qualifizieren.
Abschließend kann daher auch der unabhängige Verwaltungssenat zur eindeutigen Überzeugung, dass es sich bei der Darstellung des Berufungswerbers um einen an den Haaren herbeigezogenen Versuch einer Schutzbehauptung handelt.
5. Rechtlich hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 102 Abs.3 KFG 1967 dritter Satz ist während des Fahrens dem Lenker das Telefonieren ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung verboten.
Gemäß § 134 Abs.3c KFG 1967 begeht, wer als Lenker eines Kraftfahrzeuges die in § 102 Abs. 3 fünfter Satz angeführte Verpflichtung nicht erfüllt, wenn dies bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs.5 StVO 1960 festgestellt wird, eine Verwaltungsübertretung, welche mit einer Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG mit einer Geldstrafe von 50 Euro zu ahnden ist. Wenn die Zahlung des Strafbetrages verweigert wird, ist von der Behörde eine Geldstrafe bis zu 72 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe bis zu 24 Stunden, zu verhängen.
Es käme nicht darauf an, ob mit dem Handy ohne Freisprecheinrichtung auch tatsächlich schon telefoniert wurde, oder etwa erst die Rufnummer eingegeben würde. Aus dem Bericht des Verkehrsausschusses (1334 BlgNR 20. GP) ergibt sich nämlich, dass Anlass für die auf einen Initiativantrag zurückzuführende Pflicht zur Verwendung von Freisprecheinrichtungen das erhöhte Unfallrisiko war. Wörtlich wird ausgeführt: "Gerade das Halten eines Handy während der Fahrt lenkt vom Verkehrsgeschehen ab. Deshalb erscheint es zielführend, dieses Problem im KFG bei den Lenkerpflichten ausdrücklich zu regeln" (s. VwGH 14.7.2000, 2000/02/0154).
5.1. Dem Beweisantrag in Richtung Feststellung, dass der Berufungswerber über ein mobiles Handy verfüge, war nicht nachzukommen, weil gemeinhin jegliches Handy die Quelle eines derartigen Regelverstoßes darstellen kann.
Einem im Ergebnis auf einen bloßen Erkundungsbeweis hinauslaufenden Beweisantrag muss nicht gefolgt werden (vgl. die bei Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, S 339, E 6a und die zu § 46 AVG zitierte Rechtsprechung des VwGH, insb. VwGH 2.9.1992, 92/02/0194).
6. Was die Strafbemessung anbelangt ist festzuhalten, dass sich hier die mit einer sehr geringen Höchststrafe für diesen Regelverstoß vorgesehene Geldstrafe innerhalb des festgelegten Strafrahmens bewegt. Ebenfalls kommt kein Milderungsgrund zur Anwendung, sodass hier trotz des zwischenzeitig laut eigenen Angaben geringeren Einkommens (Notstandsbezug) von einem Ermessensfehler iSd § 19 VStG nicht die Rede sein kann. Erschwerungsgründe sind im Verfahren aber ebenfalls nicht hervorgekommen.
Der Berufung musste daher sowohl im Schuld- als auch im Strafausspruch ein Erfolg versagt bleiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Dr. B l e i e r
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