Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-360387/3/MB/HUE VwSen-360388/3/MB/HUE

Linz, 14.11.2013

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Markus Brandstetter über die Berufungen 1) des x, xstr. x, x, und 2) der x GmbH, xstr. x, x, beide vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. x, xgasse x, x, gegen den undatierten Bescheid des Landespolizeidirektors der Landespolizeidirektion Oö., Polizeikommissariat Wels, Zl. S-15397/13, wegen der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit undatiertem Bescheid des Landespolizeidirektors der Landespolizeidirektion Oö., Polizeikommissariat Wels, Zl. S-15397/13, der sowohl dem Erstberufungswerber (im Folgenden: ErstBw), der Zweitberufungswerberin (im Folgenden: ZweitBw), Frau x als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

"B E S C H E I D

 

Über die am 7.8.2013 durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen-Wels im Lokal x', x, x Straße x etabliert, gemäß § 53 Abs. 2 GSpG durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von Glücksspielgeräten ergeht von der Landespolizeidirektion Oberösterreich - Polizeikommissariat Wels gegen die Eigentümer und Inhaber dieser Glücksspielgeräte folgender

 

 

 

 

 

Spruch

 

Gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz BGBl.Nr. I 73/2010 wird von der Landespolizeidirektion Oberösterreich - Polizeikommissariat Wels zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräte

 

mit der Gehäusebezeichnung

      Auftrags-Terminal, Nr. 9070605000593,

      Auftrags-Terminal, Nr. 9070605000384,

 

angeordnet.

 

Begründung

 

Am 7.8.2013 haben Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Grieskirchen-Wels im Lokal x, in x, x Straße x, zwei Glücksspielgeräte mit der im Spruch angeführten Bezeichnung vorläufig in Beschlag genommen und Herrn x eine Bescheinigung über diese Beschlagnahme ausgestellt.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass die Beschlagnahme vorzunehmen war, um sicher zu stellen, dass mit den genannten Gegenständen nicht fortgesetzt oder wiederholt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird. Es seien zwei Geräte mit der im Spruch angeführten Gehäusebezeichnung betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden. Mit diesen Glücksspielgeräten wurden seit mindestens 26.6.2013 wiederholt Glücksspiele in Form von vorwiegend virtuellen Walzenspielen durchgeführt. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne in der Höhe des jeweils Mehrfachen des gewählten Einsatzes, bestand der Verdacht, dass mit den Geräten durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesministerium für Finanzen nicht vorlag. Von den kontrollierenden Organen wurden daher die Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs, 3 Glücksspielgesetz vorläufig in Beschlag genommen.

 

Weiters wurde mit der genannten Bescheinigung ein Verfügungsverbot erlassen und wurden die Glücksspielgeräte amtlich versiegelt und wurde auf die Straftatbestände des Verstrickungsbruches sowie des Siegelbruches ausdrücklich hingewiesen.

 

Des Weiteren wurde der Eigentümer der Geräte, der Veranstalter und der Inhaber aufgefordert, sich binnen vier Wochen bei der Landespolizeidirektion Oberösterreich -Polizeikommissariat Wels, Dragonerstraße 29, 4600 Wels, zu melden.

 

Dieser Sachverhalt wurde der Landespolizeidirektion Oberösterreich - Polizeikommissariat Wels mit der erwähnten Bescheinigung sowie einer Niederschrift mit x am 8.8.2013 übermittelt.

 

Laut Auszug aus dem zentralen Gewerberegister ist x, am 18.1.1995 in x geb., x, x Straße x, wh., Gewerbeinhaberin für das x in x, x Straße x.

Der Rechtsvertreter der Fa. x, Prof. Dr. x, gibt in seiner Stellungnahme vom 19.8.2013 zur Beschlagnahme der Spielapparat sinngemäß an, dass die gegenständlichen Glücksspielgeräte Eigentum der Fa. x seien. Als Bewies wurde ein sogenannter Eigentums der Fa. Fa. x beigelegt. Die vorläufige Beschlagnahme der Spielapparate würde  einen  unzulässigen  Eingriff in  privates Vermögensrecht und Eigentumsrecht an dieses Spielapparaten darstellen. Nach Art. 5 des Staatsgrundgesetzes vom 21. Dezember 1867 sei das Eigentum unverletzlich.

 

Der Rechtsvertreter der x GmbH, Prof. Dr. x, gibt in seiner Stellungnahme vom 19.8.2013 zur Beschlagnahme der Spielapparat sinngemäß an, dass die Banknotenlesegeräte der gegenständlichen Glücksspielgeräte Eigentum der x GmbH seien. Als Beweis wurde ein sogenannter Eigentumsnachweis der Fa. x GmbH beigelegt. Die vorläufige Beschlagnahme der Spielapparate würde einen unzulässigen Eingriff in privates Vermögensrecht und Eigentumsrecht an dieses Spielapparaten darstellen. Nach Art. 5 des Staatsgrundgesetzes vom 21. Dezember 1867 sei das Eigentum unverletzlich.

 

Eine Überprüfung im elektronischen Firmenbuch der Republik Österreich hat ergeben, dass. x handelsrechtliche Geschäftsführerin der Fa. x GmbH ist,.

 

Es waren keine weiteren Verfahrensschritte notwendig, zumal die Aktenlage als ausreichend für die Entscheidung der Behörde anzusehen war.

 

Die Landespolizeidirektion Oberösterreich - Polizeikommissariat Wels hat folgende rechtliche Beurteilung vorgenommen:

 

[…]

 

Bei den auf den vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräten angebotenen Spielen handelt es sich um virtuelle Walzenspiele . Die Spiele waren deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen. Anschließend wurden für die Dauer von wenigen Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert. Die neue Symbolkombination konnte einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen oder nicht. Nur wenn die neue Symbolkombination einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprach, dann ist ein Gewinn eingetreten. Die Entscheidung über den Spielausgang hing daher ausschließlich vom Zufall ab.

 

[…]

 

Die gegenständlichen Glücksspielgeräte sind entsprechend dieser Definition Ihnen rechtlich zuzuordnen und Sie sind somit zweifelsfrei Eigentümer dieser Glücksspielgeräte, da Sie die beliebige Verfügungsgewalt über diese Glücksspielgeräte haben.

 

Die Eigentümer, Inhaber und Veranstalter der gegenständlichen Glücksspielgeräte haben seit 26.6.2013 die im Spruch angeführten Glücksspielgeräte im angeführten Lokal x selbständig zur Erzielung von Einnahmen betrieben. Die angeführten Beteiligten haben daher Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Glücksspielgesetz veranstaltet, da sie als Unternehmer Glücksspiele veranstaltet haben, bei denen die Spieler eine Vermögenswerte Leistung mit der Teilnahme am Glücksspiel erbracht haben und eine Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt worden ist. Da für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 Glücksspielgesetz nicht vorlag, waren diese Ausspielungen verboten.

 

Von den Organen der Finanzpolizei wurden an den Glücksspielgeräten Testspiele durchgeführt und auf Grund der bei den Testspielen getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war in Verbindung mit der festgestellten Betriebsdauer der Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes erwiesen sowie der hinreichend begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG gerechtfertigt.

 

Es besteht daher der Verdacht, dass mit den angeführten Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde und Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs. 1 Zi. 1 Glücksspielgesetz begangen wurden.

 

[…]

 

Wie bereits angeführt wurde, bestand der Verdacht, dass mit den vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde und gegen die Bestimmung des § 52 Abs. 1 Zi. Glücksspielgesetz verstoßen wurde. Die Organe der Abgabenbehörde waren daher befugt, die Glücksspielgeräte aus eigener Macht vorläufig in Beschlag zu nehmen.

 

[…]

 

Von der Landespolizeidirektion Oberösterreich - Polizeikommissariat Wels wurde daher die Beschlagnahme der zwei vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz zur Sicherung der Einziehung angeordnet, weil für diese die Einziehung gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz vorgesehen ist und der begründete Verdacht besteht, dass mit diesen Glücksspielgeräten, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird.

 

Der konkrete Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes, ergab sich dadurch, weil bei den betreffenden Glücksspielgeräten vorwiegend virtuelle Walzenspielen angeboten wurden, Die Spiele waren deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen. Anschließend wurden für die Dauer von wenigen Sekunden die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert. Die neue Symbolkombination konnte einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen oder nicht. Nur wenn die neue Symbolkombination einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprach, dann ist ein Gewinn eingetreten. Diese Glücksspiele wurden in Form einer Ausspielung von einem Unternehmer veranstaltet, der nicht über die dafür erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz verfügte. Somit wurde fortgesetzt gegen die Bestimmung des § 52 Abs. 1 Zi. 1 Glücksspielgesetz verstoßen.

Es sind somit die gesetzlichen Voraussetzungen sowohl für die vorläufige Beschlagnahme der Glücksspielgeräte nach § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz als auch die Beschlagnahme der Glücksspielgeräte durch die Landespolizeidirektion Oberösterreich - Polizeikommissariat Wels gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz vorgelegen. Der Eingriff in das Eigentumsrecht erfolgte daher in einem Fall und in der Art wie durch das Glücksspielgesetz bestimmt und steht daher im Einklang mit Artikel 5 des Staatsgrundgesetzes vom 21.12.1867, RGBl. Nr. 142 i.d.F. BGB. Nr. 684/1988 über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger.

 

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen war für die erkennende Behörde erwiesen, dass die gesetzlichen Vorausaussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war."

 

1.2. Gegen diesen Bescheid richten sich die vorliegenden, rechtzeitigen Berufungen vom 3. September 2013, eingelangt bei der belangten Behörde am 17. September 2013.

 

1.3. Der Rechtsvertreter der zwei Berufungswerber führt in den Berufungen eingangs aus, dass der ErstBw Eigentümer der gegenständlichen Geräte und die ZweitBw Eigentümerin der in diesen Geräten befindlichen Banknotenlesegeräte sei.

 

In weiterer Folge wird zunächst die Beiziehung eines Sachverständigen (Amtssachverständige seien dafür aber ungeeignet) zur Beurteilung der beschlagnahmten Glücksspielgeräte beantragt, weil es sich bei den in Rede stehenden Geräten nur um Eingabeterminals handle, mit denen ein erlaubter, mit Genehmigungsbescheid versehener Spielautomat in der Steiermark betrieben werde. Der beschlagnahmte Eingabeterminal habe keine Software, die es ermögliche, mit dem Gerät zu spielen, weshalb es sich auch um keinen Eingriffsgegenstand handle. Dies wäre durch die einschreitenden Beamten bei der Beschlagnahme leicht festzustellen gewesen, da es vollkommen genüge, die Geräte vom Internetkabel zu trennen. Dadurch hätte erkannt werden können, dass die Geräte zu keinem Spiel geeignet seien, sondern lediglich der Eingabe dienten. Denn die Eingabeterminals dienten lediglich dazu, Aufträge verschiedener Art an die x GmbH weiterzugeben. Diese sei ein Dienstleistungsunternehmen. Die Geräte seien reine Eingabe- und Auslesestationen, wobei eine selbsttätige Programmentscheidung nicht herbeigeführt werde. Die in der Steiermark ansässige x GmbH spiele auf Spielautomaten in der Steiermark, die dort behördlich genehmigt wären. Dem jeweiligen Spielauftraggeber werde lediglich die Möglichkeit geboten, über einen Eingabeterminal die x GmbH zu einem Spiel zu beauftragen.

 

Weiters wird eine Vielzahl von Begründungsmängeln behauptet und im Wesentlichen gerügt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt sowohl unvollständig geblieben als auch die Begründung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend ausgeführt worden sei. Das Glücksspielgesetz enthalte außerdem eine Reihe von unbestimmten Gesetzesbegriffen, die dem Bestimmtheitsgebot widersprächen und im Ergebnis für verwaltungsstrafrechtliche Tatbestände ungeeignet wären und zur Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens führen müssten. Der Bescheidbegründung sei auch keine Feststellung zu entnehmen, dass ein fortgesetzter und wiederholter Verstoß gegen § 52 Abs 1 GSpG gegeben sei, weshalb es dem angefochtenen Bescheid an der rechtlichen Voraussetzung für die Beschlagnahme ermangle. Auch habe sich die Behörde nicht (ausreichend) mit der Frage der Geringfügigkeit iSd § 54 Abs 1 GSpG auseinandergesetzt; insbesondere sei die Schätzung von Umsätzen an den abgabenrechtlichen Schätzmethoden und Grundsätzen des § 184 BAO auszurichten.

Weiters unterlägen Geräte, die bloße Eingabeterminals darstellen, nicht den Bestimmungen des GSpG und komme auf Geräte, die im Rahmen elektronischer Lotterien betrieben werden, die Einziehung nicht zur Anwendung. Denn in § 54 Abs. 1 sei die Bestimmung des § 52 Abs. 4 GSpG nicht genannt. Ein Verstoß nach § 52 Abs. 4 GSpG sei daher nicht mit der Einziehung bedroht.

 

Schließlich kämen auch die Bestimmungen des GSpG wegen ihrer Subsidiarität zu dem Tatbild des § 168 StGB nicht zur Anwendung.

 

Im Ergebnis streben die Berufungen die Aufhebung der Beschlagnahme der Geräte an. Allenfalls solle das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über ein Vorabentscheidungsersuchen des UVS Oö., VwSen-360038/2/Gf/Et, vom 21. August 2012, in dem starke Bedenken an der Verfassungskonformität des GSpG geäußert worden seien, ausgesetzt werden.

 

 

2.1. Mit Schreiben vom 17. September 2013 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufungen Teile des bezughabenden Verwaltungsaktes. Auf Anforderung sendete die belangte Behörde dem Oö. Verwaltungssenat die restlichen Aktenteile per E-Mail vom 29. Oktober 2013 nach.  

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere die im Akt einliegende Dokumentation (Aktenvermerk, Bescheinigung, Niederschrift, Anzeige, Dokumentation der Probespiele samt Fotoaufnahmen) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich, weshalb auch die Beiziehung eines Sachverständigen und die Einvernahme von Zeugen entbehrlich waren.

 

Der ganz allgemein gehaltene Einwand in den Berufungen, es seien keine ausreichenden Sachverhaltsfeststellungen getroffen worden, geht ins Leere, da alle diese Angaben aus den Erhebungen der Finanzpolizei hinreichend hervorgehen und auch unter Pkt. 2.3. dieser Entscheidung wiedergegeben werden. Im Übrigen enthalten die Berufungen selbst keine entsprechenden konkretisierten Angaben.

 

Beim angefochtenen Bescheid fehlt das Genehmigungsdatum. Dazu ist festzuhalten, dass § 18 Abs 4 zweiter Satz AVG zwar ausdrücklich auch die Anführung des Genehmigungsdatums verlangt, die Befolgung dieser Pflicht allerdings für den Eintritt der Rechtswirkungen der Erledigung im Allgemeinen ohne Bedeutung ist (vgl VwGH 22.2.1990, Zl. 89/06/0141). Sein Fehlen beeinträchtigt weder die Existenz der Erledigung noch hat es Auswirkungen auf einen etwaigen Fristenlauf, der sich stets nach dem Zeitpunkt der Erlassung  richtet (vgl Hengstschläger/Leeb, AVG § 18 Rz 18, Stand: 1.8.2004). Rechtswidrigkeit des Bescheides liegt deshalb wegen des Fehlens des Genehmigungsdatums nicht vor.

 

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 7. August 2013 im Lokal "x" in x, xstr. x, durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte, welche im Eigentum des ErstBw stehen, aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesen Geräten wurden jedenfalls am Tag der Beschlagnahme wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind [vgl. dazu die Aussagen von Herrn x , eines Mitarbeiters der Lokalbetreiberin, in der Niederschrift vom 7. August 2013 sowie Anzeige und Aktenvermerk des Finanzamtes samt dokumentierten Probespielen, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht: Mindesteinsatz von 0,20 Euro bis 6 Euro – in Aussicht gestellter Gewinn von jedenfalls 20 Euro plus bis zu 898 SG (Supergames)].

 

Ergänzend ist festzustellen, dass bei den Testspielen erhoben wurde, dass man den Einsatz dadurch steigern konnte, dass man den "ersten Würfel" bis auf einen Einsatz von 10,50 Euro "hochdrücken" konnte. In diesem Zustand konnte der Walzenlauf jedoch nicht gestartet werden; auch das Drücken anderer Tasten war nicht möglich, ein Einsatz wurde nicht abgebucht. Erst durch Verringern des Einsatzes konnte der Walzenlauf mit einem maximal möglichen Höchsteinsatz von 6 Euro wieder ausgelöst werden.

 

Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk der Finanzpolizei samt Dokumentation der Testspiele und Fotoaufnahmen vom 7. August 2013, dessen Glaubwürdigkeit nicht zu beanstanden ist, wie folgt dar:

 

Die Walzenspiele an den gegenständlichen Geräten wurden durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Der Spieler hatte keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war ihm nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

 

Der Ausgang dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

2.4. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufungen:

 

3.1.1. Wie unter Punkt 1.2. dargelegt, wird auch in den Berufungsschriften selbst der ErstBw als Eigentümer der gegenständlichen Geräte und die ZweitBw als Eigentümerin der in diesen Geräten befindlichen Banknotenlesegeräte angeführt. Diesen Berufungswerbern kommt daher als Sacheigentümer Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG). 

 

Die gegenständlichen Berufungen sind daher zulässig.

 

3.1.2. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

3.2. In der Sache:

3.2.1. Vorweg ist festzuhalten, dass die Zuständigkeit der belangten Behörde zur Bescheiderlassung nach § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, in der im Beschlagnahmezeitpunkt geltenden Fassung, gegeben war.

 

3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

 

3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 112/2012, kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.

 

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

 

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

3.2.4. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

 

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).

 

3.2.5. Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren virtuellen Walzenspiele ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa. Geräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.

 

Hinsichtlich des Berufungsvorbringens, dass es sich bei den Gegenständen lediglich um einen Eingabeterminal handle, mit denen ein erlaubter, mit Genehmigungsbescheid versehener Spielautomat in der Steiermark betrieben werde, ist unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. nur VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155) festzuhalten, dass nichts desto trotz der Spielauftrag im vorliegenden Fall in Oberösterreich erteilt wurde, der Einsatz in Oberösterreich geleistet wurde, der Ablauf des Spielvorganges in Oberösterreich gesteuert und beobachtet wurde, und auch ein eventueller Gewinn in Oberösterreich an den Spieler ausbezahlt wurde, weshalb aufgrund dieses Geschehensablaufes eine Ausspielung in Oberösterreich stattfand. Die Auslagerung gewisser Spielbestandteile in ein anderes Bundesland, die aber am Aufenthaltsort des Spielers via Internet gesteuert und beobachtet werden, vermag an dem Umstand, dass Ausspielungen in Oberösterreich stattfinden, nichts zu ändern. Auch die örtliche Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates steht daher in dieser Hinsicht außer Zweifel.

 

Des Weiteren kann im Beschlagnahmeverfahren auch nach stRspr. des Verwaltungsgerichtshofes (noch) dahinstehen, ob es sich bei den gegenständlichen Ausspielungen um "elektronische Lotterien" iSd § 12a GSpG oder um Ausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 leg.cit. handelt; denn als strafrechtlicher Anknüpfungspunkt, auf den sich der begründete Verdacht nach § 53 Abs. 1 Z 1 lit a GSpG bezieht, dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 GSpG. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG vorgesehen (vgl VwGH 10.05.2010, 2009/17/0202 mwN). Der für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG erforderliche Verdacht liegt auch vor, wenn die beschlagnahmten Geräte als "elektronische Lotterien" (im Besonderen auch Video-Lotterie-Terminals) anzusehen sind (vgl VwGH 04.11.2009, 2009/17/0147). Eine abschließende Klärung, ob ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs 3 GSpG oder ein Gerät (Terminal) vorliegt, bei dem das Spielergebnis zentralseitig (über einen Server im Internet) herbeigeführt wird, ist für die Rechtmäßigkeit des Beschlagnahmebescheids nicht von Bedeutung (vgl VwGH 27.04.2012, 2011/17/0074 unter Hinweis auf VwGH 27.01.2012, 2011/17/0269).

 

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass es nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155) auch für die – in den gegenständlichen Fällen naheliegende – Qualifikation als elektronische Lotterie iSd § 12a GSpG nicht darauf ankommt, ob der Spieler sich im konkreten Fall einer Servicefirma bedient oder nicht. Unabhängig davon findet nämlich die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler selbst iSd § 12a GSpG statt. Denn als Spielteilnahme wäre unter Zwischenschaltung einer Servicefirma bereits die "Beauftragung" dieser – wobei die Steuerung des Spieles nichts desto trotz allein durch den Spieler selbst bzw. gegebenenfalls auf dessen Anweisung hin erfolgt – zu qualifizieren. Die Servicefirma stellt demnach, wie die Berufung im Wesentlichen selbst festhält, lediglich einen "verlängerten Arm" des Spielers (ohne eigenständige Steuerungsgewalt) dar. Die Spielteilnahme iSd § 12a GSpG erfolgte daher unabhängig davon jedenfalls "unmittelbar" durch den Spieler.

 

Mit dem Einwand in den Berufungen, wonach es sich bei den verfahrensgegenständlichen Terminals weder um Glücksspielautomaten noch um elektronische Lotterien handle, verkennen diese die in § 12a GSpG festgelegte Definition von elektronischen Lotterien, wenn sie in weiterer Folge ausführen, dass über die vorhandene Internetleitung Aufträge an die Firma x GmbH weitergegeben würden und diese sodann ein Glücksspiel durchführe, welches vom Kunden beobachtet werden könne. Nichts anderes ist aber § 12a GSpG zu entnehmen, der unter elektronischen Lotterien Ausspielungen versteht, "bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird." Wenn die Berufungswerber ausführen, dass es dem Kunden über die vorhandene Internetverbindung möglich ist, an einem Glücksspiel, dessen Spielergebnis an anderer Stelle – wenngleich über die Firma x GmbH – herbeigeführt wird, teilzunehmen, so beschreiben sie damit die zentralseitige Herbeiführung der Entscheidung über das Spielergebnis, welche über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird. Eine Vernetzung von verschiedenen Glücksspielapparaten ist nach st. Rsp. des Verwaltungsgerichtshofes jedenfalls keine notwendige Voraussetzung für das Vorliegen einer elektronischen Lotterie iSd §12a GSpG (VwGH 19.7.2011, 2011/02/0127; VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202 mwN).

 

Mit dem Berufungsvorbringen, dass bei Vorliegen einer elektronischen Lotterie eine Einziehung gem. § 54 Abs. 1 GSpG und daher auch eine Beschlagnahme nicht zulässig sei (Arg.: § 54 leg.cit. verweist auf § 52 Abs. 1 GSpG; für elektronische Lotterien bestehe aber eine Spezialstrafbestimmung in § 52 Abs. 4 GSpG), verkennen die Berufungswerber offensichtlich die eindeutige – auch vom Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung nicht beanstandete – Rechtslage: § 52 Abs. 1 GSpG stellt allein auf das Vorliegen einer "verbotenen Ausspielung" ab. Nach § 12a Abs. 1 leg.cit. sind aber auch Elektronische Lotterien "Ausspielungen", die unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 4 GSpG "verboten" sind. Damit ist aber auch eine Einziehung derartiger Eingriffsgegenstände nach § 54 Abs. 1 GSpG vorgesehen.

§ 52 Abs. 4 leg.cit. stellt (neben § 52 Abs. 1 GSpG) die Teilnahme an elektronischen Lotterien selbst (dh nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates der Spieler selbst) zusätzlich unter Strafe, hat allerdings auf die Strafbarkeit desjenigen, der etwa nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG "verbotene Ausspielungen veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer daran beteiligt" oder nach § 52 Abs. 1 Z 2 GSpG die "Teilnahme an verbotenen Ausspielungen fördert oder ermöglicht" keine Auswirkungen. Die Straftatbestände des § 52 Abs. 1 und des Abs. 4 leg.cit. bestehen somit unberührt nebeneinander.

 

Weiters genügt im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Bestimmungen iSd § 52 Abs. 1 GSpG. Im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens ist "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" (VwGH 26.01.2009, 2005/17/0223). Eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich Glücksspielautomaten oder ein sonstiger Eingriffsgegenstand iSd GSpG sind oder nicht (VwGH 03.07.2009, 2005/17/0178), braucht im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem Straferkenntnis – (noch) nicht getroffen zu werden.

 

Auch das Berufungsvorbringen hinsichtlich der Geringfügigkeit des inkriminierten Verstoßes iSd § 54 Abs. 1 GSpG geht ins Leere. Die Schwere des Eingriffes in das Glücksspielmonopol wird den Erläuternden Bemerkungen (RV 657 BlgNR 24. GP) zufolge "beispielsweise anhand der geschätzten Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand ... zu ermitteln sein". So lassen aber darüber hinaus auch etwa die bemerkenswert raschen Spielabfolgen (binnen nur weniger Sekunden) bei den Walzenspielen und die damit zu wiederholten (Serien-)Spielen verleitende Gewinn-Verlust-Relation auf einen nicht bloß geringfügigen Verstoß iSd § 54 Abs. 1 GSpG schließen. Im Übrigen werden auch von den Berufungswerbern selbst keinerlei konkretisierten diesbezüglichen Angaben – insbesondere hinsichtlich der geschätzten Umsätze – vorgebracht; durch die bloß pauschal formulierte Behauptung, dass sich die Behörde mit der "Geringfügigkeit nicht (ausreichend) auseinandergesetzt" habe, wird auch durch die Berufungswerber in keiner Weise dargetan, inwiefern es sich in den vorliegenden Fällen um bloß geringe Umsätze gehandelt haben soll; konkrete Umsatzzahlen unter Vorlage von Belegen werden nicht genannt. Auch sonst werden keinerlei Anhaltspunkte dafür gegeben, weshalb es sich bei den in Rede stehenden Ausspielungen um bloß geringfügige Verstöße gegen das GSpG handeln sollte.

 

Mit den – detaillierten – Ausführungen, dass die Schätzung von Umsätzen im Zusammenhang mit der Geringfügigkeit nach § 54 Abs. 1 GSpG an den Anforderungen der Schätzung von Abgaben(schuldigkeiten) nach den Vorschriften der BAO auszurichten sei, verkennen die Berufungswerber, dass die Einschätzung der Geringfügigkeit nach § 54 Abs. 1 GSpG keine abgabenrechtliche Schätzung darstellt. So handelt es sich bei dem "Verstoß" iSd § 54 Abs. 1 leg.cit. eben nicht um einen finanzabgabenrechtlichen Verstoß, sondern um einen Verstoß iS einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 GSpG. Dem entsprechend wird die Heranziehung der geschätzten Umsätze von den zitierten erläuternden Bemerkungen auch nur als eine Möglichkeit (von mehreren), die Schwere des konkreten Eingriffes zu ermitteln, genannt (arg.: "beispielsweise").

 

Eine Geringfügigkeit des Verstoßes iSd § 54 Abs. 1 GSpG scheidet daher aus den dargelegten Gründen von vornherein aus. Zudem ergibt sich schon aus § 53 Abs. 1 GSpG, dass eine Beschlagnahme auch dann gesetzlich zulässig ist, selbst wenn die Einziehung gem. § 54 Abs. 1 letzter Satzteil GSpG aufgrund Geringfügigkeit tatsächlich nicht erfolgt, da § 53 Abs. 1 GSpG lediglich auf die "vorgesehene" Einziehung abstellt.

 

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit dem oa. Gegenständen zumindest am Tag der Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Erhebungen der Finanzpolizei und den dabei festgestellten Einsatzhöhen bzw. verfügbaren Spielen sowie den Aussagen von Herrn x in der Niederschrift vom 7. August 2013 und wird auch von den Berufungswerbern dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

 

Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Berufungswerber in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Berufungswerber selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele sind bzw. ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."

 

3.2.6. Vor dem Hintergrund der aus dem Akt ersichtlichen und in den Berufungen bekräftigten Eigentumsverhältnisse hinsichtlich der Banknotenlesegeräte ist anzumerken, dass – nicht zuletzt aufgrund des dem § 53 Abs. 1 GSpG zu Grunde zu legenden extensiven Begriffsverständnisses – dieses jedenfalls von der zitierten Beschlagnahmebestimmung mit umfasst ist: Das Banknotenlesegerät ist nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates als integrativer Bestandteil des in Rede stehenden Gegenstandes zu qualifizieren und damit unter die Begriffe "Glücksspielautomaten" bzw. "sonstige Eingriffsgegenstände" iSd § 53 Abs. 1 GSpG zu subsumieren (vgl. VwGH 27.4.2012, 2011/17/0315).

 

3.2.7. Die Anregung in den Berufungen, das gegenständliche Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über einen Vorabentscheidungsantrag auszusetzen, wird seitens des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates aufgrund der zuletzt ergangenen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 14.6.2012, G4/12-10 ua) sowie im Lichte der aktuellen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht aufgegriffen.

 

Auch die in den Berufungen weiters erwähnten verfassungsrechtlichen Bedenken waren seitens des Oö. Verwaltungssenates unter Hinweis auf die diesbezügliche Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 14.6.2012, G 4/12 ua. = VfSlg 19.640/2012) nicht aufzugreifen.

 

3.3. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:

 

Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB (der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes [vgl. jüngst VfGH 13.6.2013, B 422/2013] und der Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt besondere Bedeutung zukommt) – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.

 

Da es bei den oa. Geräten mit den darauf verfügbaren Spielen schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde zu beurteilen haben, ob eine gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233; 22.3.1999, 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten sein.

 

In diesem Zusammenhang ist auf die aktuelle Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 13.6.2013, B 422/2013, sowie die diesbezügliche Folgejudikatur [u.a. VfGH 26.6.2013, B 63/2013]) hinzuweisen, in der sich das Höchstgericht ausdrücklich gegen die neuere Judikaturlinie des Verwaltungsgerichtshofes ausspricht. In dieser Entscheidung konstatiert der Verfassungsgerichtshof, dass sich aus der verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde ergibt, stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielgerät geleistet werden kann bzw. ob Serienspiele iSd OGH-Judikatur veranlasst werden können.

 

Die Erstbehörde wird daher in einem allfälligen Verwaltungsstrafverfahren zu ermitteln haben, wie hoch die möglichen Höchsteinsätze an den in Rede stehenden Geräten sind bzw. ob an den Geräten die Möglichkeit besteht, dass Serienspiele iSd OGH-Judikatur veranlasst werden können. Nicht relevant sind demgegenüber – in Abkehr zu der vom Verfassungsgerichtshof als verfehlt qualifizierten neueren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – die tatsächlich geleisteten Spieleinsätze.

 

Sollten die erstbehördlichen Ermittlungsergebnisse ergeben, dass Spieleinsätze je Einzelspiel von über 10 Euro möglich sind bzw. dass Serienspiele iSd der OGH-Judikatur veranlasst werden können, liegt nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit vor.

 

4. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

Markus Brandstetter

 

 

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