VwSen-550656/5/Kü/Rd/Ba

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 68/2010.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 5. Dezember 2013, beim Oö. Verwaltungssenat außerhalb der Amtsstunden eingebracht, daher eingelangt am 6. Dezember 2013, hat die C  GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren beantragt.

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass sie durch einen Mitbewerber von der Ausschreibung erfahren und um Übermittlung der Aus­schreibungsunterlagen ersucht habe. Dem sei insofern nachgekommen worden, als ein "Vermiet-Angebot" eines anderen Bieters, bei welchem die für die Zuordnung wesentlichen Daten und Beträge entfernt wurden, sowie ein Plan des Architekten DI K übermittelt worden seien. Die Antragstellerin sei dabei ohne weitere Angaben über die Art des Verfahrens und die anzuwendenden Verfahrensbestimmungen  und –grundsätze zur Abgabe eines Angebots aufge­fordert worden. Dabei sei auch mitgeteilt worden, dass die Mietdauer ca 460 bis 470 Tage betragen werde. Später sei eine Mitteilung ergangen, dass sich der Bedarf an Containern verringert habe und um Abgabe eines weiteren Angebots ersucht werde. Aufgrund dessen habe die Antragstellerin insgesamt 3 Angebote (vom 7.10., 18.10. und 23.10.2013) übermittelt.

In der Folge sei die Antragstellerin zu einem Verhandlungstermin, in welchem offene Fragen und Unklarheiten aufgrund der Leistungsaufstellung erörtert werden sollten, eingeladen worden. Dabei konnte festgestellt werden, dass derartige Gespräche auch mit den anderen Bietern stattgefunden haben. Im Rahmen des Gesprächs seien in erster Linie organisatorische Probleme, die die Preisgestaltung nicht betroffen haben, behandelt worden. Die von der Auftrag­geberin vorbereitete Dokumentation Angebot C GmbH sei besprochen worden. Dabei handle es sich um eine Unterlage, welche auf Basis des schriftlichen Angebots der Antragstellerin erstellt worden sei.

Der Auftraggeberin seien offenbar bei der behördlichen Bewilligung bau­technische Auflagen erteilt worden, die in der ursprünglichen Ausschreibungs­unterlage, welche der Antragstellerin übermittelt wurde, nicht berücksichtigt gewesen seien. So sei etwa Thema gewesen, ob die Ausführung der Container mit Notausgängen oder Fluchtweg-Orientierungsbeleuchtungen möglich sei und ob dies zu Mehrkosten führen würde. Weiters wurde auch besprochen, in welchem Verhältnis die Verwendung neuer und bereits vorhandener Container stehe sowie auch Skontogewährungen. Die Auftraggeberin habe die vorgefertigte Dokumentation Angebot C GmbH handschriftlich ergänzt und der Antragstellerin zur Unterschrift gereicht.

Die Antragstellerin habe ihren drei Angeboten jeweils eine Mietdauer von 460 Tagen zugrunde gelegt. Dies in Kenntnis, dass die Mietdauer vermutlich länger sein würde und als Nachlass gedacht. Entgegen den Angeboten der Antragstellerin habe die Auftraggeberin in der Dokumentation Angebot C GmbH unter Pos 1-7 eine Mietdauer von 465 Tagen angenommen und die im Angebot der Antragstellerin aufgelisteten Preise eigenständig und ohne die Antragstellerin darüber zu informieren bzw darauf hinzuweisen, entsprechend angepasst bzw erhöht. Dieser Umstand sei bei der Unterfertigung der Dokumentation Angebot C GmbH nicht mitgeteilt worden, sodass es der Antragstellerin nicht aufgefallen sei. Es seien lediglich die handschriftlichen Ergänzungen und deren Richtigkeit besprochen worden.

Erst aufgrund der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung vom 28. November 2013 habe die Antragstellerin, da diese aufgrund ihrer eigenen Aufzeichnungen über die Angebotslegung einen geringfügig niedrigeren Preis als der im Schreiben vom 28. November 2013 angeführte Preis der präsumtiven Zuschlags­empfängerin errechnet habe, bemerkt, dass die Angaben in der Dokumentation Angebot C GmbH der Auftraggeberin vom 6. November 2013 bei den Mietpreisen von denjenigen im Angebot vom 23.Oktober 2013 abweichen würden. Hätte die Auftraggeberin die im Angebot der Antragstellerin vom 23. Oktober 2013 ausgewiesenen Preise zur Ermittlung des niedrigsten Preises herangezogen, hätte die Antragstellerin das billigste Angebot mit einem Preis von 137.157,61 Euro gelegt. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin belaufe sich laut Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung auf 137.981,97 Euro.

Ausdrücklich werde hingewiesen, dass die Dokumentation Angebot C GmbH weder als Angebot oder Angebotserweiterung bezeichnet sei noch dies der Antragstellerin mitgeteilt worden sei, vielmehr sei sie als Unterlage zur Erör­terung offener Fragen des Angebots dargestellt worden. Die Ermittlung des Angebots mit dem niedrigsten Preis auf Basis der – vermutlich – für alle Bieter erstellten Dokumentationen über die Gesprächstermine sei unzulässig.

Darüber hinaus habe die Antragstellerin, da ihr die Ausschreibungsunterlagen nie übermittelt wurden, erst aufgrund der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung vom 28. November 2013 erfahren, dass es sich gegenständlich um ein nicht offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung sowie – nach Ansicht der Auftraggeberin – um einen Bauauftrag und nicht, wie von der Antragstellerin aufgrund der übermittelten Unterlagen und dem Verhalten der Auftraggeberin angenommen, um ein Verhandlungsverfahren sowie einen Lieferauftrag handle.

Die Wahl eines nicht offenen Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung sei nicht zulässig erfolgt. Entgegen dem Dafürhalten der Auftraggeberin handle es sich nicht um einen Bau-, sondern um einen Lieferauftrag. Dies ergebe sich aus dem Leistungsverzeichnis sowie aus der Dokumentation der Bietergespräche am 6. November 2013. Da der Auftragswert den relevanten Schwellenwert von 100.000 Euro weit übersteige, war die Wahl des nicht offenen Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung rechtswidrig und sei daher gemeinsam mit der Zuschlagsentscheidung bekämpfbar.

Aufgrund des Umstandes, dass die Bieter nach Abhaltung der Bietergespräche am 6. November 2013 keine weiteren vereinheitlichten für die Abgabe vergleichbarer Angebote erforderlichen Angebotsunterlagen (Leistungsverzeich­nis inkl. Preis- und Preisgestaltungsangabe) erhalten haben, liege ein den Erfordernissen eines transparenten, alle Bieter gleichbehandelnden Verfahrens, entsprechendes Vergabeverfahren nicht vor.

Zum Schaden wurde vorgebracht, dass dieser im Entgang des erzielbaren Gewinns zu erblicken sei, frustrierte Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung sowie der Verlust eines Referenzprojektes drohen.

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines den gesetzlichen Bestimmungen entsprechenden Vergabeverfahrens sowie auf Erteilung des Zuschlags an den besten Bieter mit dem niedrigsten Preis verletzt.

Die behauptete Rechtswidrigkeit stütze sich auf die bereits oben dargestellten Gründe, insbesondere auf die Verletzung der relevanten vergabegesetzlichen Bestimmungen sowie auf die Erteilung des Zuschlags nicht an den besten Bieter gemäß Billigstbieterprinzip.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antrag­stellerin auf die Ausführungen im Hauptantrag. Die Untersagung der Zuschlags­erteilung sei zwingend erforderlich, da die Auftraggeberin mit der Erteilung des Zuschlags unumkehrbare Tatsachen schaffe, die von der Antragstellerin nicht mehr beseitigt werden können.  Besondere Interessen der Auftraggeberin seien nicht erkennbar, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen würden, zumal der Beginn der Durchführung mit 19. April 2014 vorgesehen sei. Auch seien keine besonderen öffentlichen Interessen erkennbar, die die Fortführung des Vergabeverfahrens noch vor der Sachentscheidung der Vergabe­kontrollbehörde notwendig erscheinen lassen.            

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Gemeinde St. Agatha als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Eine Stellungnahme hinsichtlich der Erlassung der einstweiligen Verfügung langte bis zum Entscheidungszeitpunkt nicht ein.

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch die Gemeinde. Das gegenständliche Nach­prüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.  

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

3.3.   Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungs­senat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

Art.2 Abs.4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art.2 Abs.5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessens­abwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dring­lichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des dis­kriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus ge­schlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorial­verfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Ver­waltungs­verfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessens­abwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrig­keiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den  Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 14,30 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

H I N W E I S

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zu­stellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwal­tungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Aus­nah­men ab­gesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwal­tungs­gerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsge­richts­hof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Ver­waltungsgerichtshof.

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Ver­waltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechts­anwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabe­gebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Mag. Thomas Kühberger