Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253330/12/BMa/Th

Linz, 30.10.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des R R, vertreten durch D M Rechtsanwälte OG, W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 5. Oktober 2012, BZ-Pol-77015-2012, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30.11.2012 zu Recht erkannt:

 

 

    I.    Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis wird bestätigt.

 

 II.    Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 146 Euro zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011

zu II.: § 64 VStG

 

 


 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

 

"Sie haben als Gewerbeinhaber und Betreiber der Firma „P", D, W (Standort der Gewerbeberechtigung), welcher für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

 

Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG den Arbeitnehmer B J, geb. X, ab 01.08.2011 in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit als Pizzazusteller von oa. Gewerbestandort aus gegen Entgelt (€500/Monat) fallweise beschäftigt.

 

Der in Rede stehende Beschäftigte war der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit. Die Höhe des Entgelts lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG.

 

Obwohl dieser Dienstnehmer daher von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG nicht ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung, bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.

 

Sie haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht verstoßen.

 

Verwaltungsübertretung nach

§§ 111 iVm § 33 Abs 1 und 1a ASVG idgF

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

Geldstrafe von               falls diese uneinbringlich ist,                   Gemäß

                                   Ersatzfreiheitsstrafe von

€ 730,--                 112 Stunden                              § 111 ASVG

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

 

€ 73,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe

(je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 15,-- angerechnet);

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

 

803,-- Euro"

 

1.2. Begründend führt die belangte Behörde nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Rechtsgrundlagen im Wesentlichen aus, die objektive Tatseite sei aufgrund des festgestellten Sachverhalts als erwiesen anzusehen. Die Glaubhaftmachung, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, sei dem Bw nicht gelungen. Es würden weder Strafmilderungs- noch Straferschwerungsgründe vorliegen und die verhängte Strafe sei unter Berücksichtigung der geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse angemessen.

 

1.3. Dagegen brachte der Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung rechtzeitig Berufung ein. 

 

1.4. Die Berufung ficht das Straferkenntnis zur Gänze an und führt im Wesentlichen aus, das angefochtene Straferkenntnis leide an Begründungsmängeln. Ein Verstoß gegen § 33 ASVG iVm § 111 ASVG würde nur bei Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis vorliegen. Dies sei aber gegenständlich nicht der Fall gewesen. B J sei im Auftrag der Firma d a r OG tätig gewesen, die wiederum vom Berufungswerber mit der Auslieferung von Pizzen und anderen Speisen beauftragt worden sei. Der Zusteller habe mit seinem eigenen Kfz die Pizzen und Speisen ausgeliefert und selbständig seine Fahrten über die Firma d a r OG abgerechnet. Eine direkte Abrechnung zwischen J B und dem Berufungswerber habe nie stattgefunden.

Der Berufungswerber sei davon ausgegangen, dass B Gesellschafter der d a r OG gewesen sei und derartige Geschäftsmodelle von der Zentrale "P" als legal und nicht strafbar angesehen worden seien. Der Berufungswerber habe Erkundigungen bei der Wirtschaftskammer und beim AMS eingeholt und auch bei der Behörde der Stadt Wels.

Die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung habe unbedeutende Folgen nach sich gezogen und dem Bw sei sein Verhalten, so habe er doch Erkundigungen bei sämtlichen Behörden und dem AMS eingeholt, nur gering vorwerfbar.

Abschließend wurden die Anträge auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung und Befragung des Zeugen M T und auf Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses wegen Rechtswidrigkeit und Einstellung desselben gestellt, in eventu auf Absehen einer Strafe im Sinne des § 21 VStG und Erteilung einer Ermahnung. 

 

2. Mit Schreiben vom 31.10.2012 hat der Bürgermeister der Stadt Wels als belangte Behörde die Berufung samt dem bezuhabenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Weil weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hatte der Unabhängige Verwaltungssenat durch Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Einsicht genommen in den vorgelegten Akt der Verwaltungspolizei der Stadt Wels und am 30. November 2012 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Zur Verhandlung sind der Berufungswerber in rechtsfreundlicher Vertretung und ein Vertreter der Organpartei, des Finanzamts Grieskirchen Wels, gekommen. Als Zeuge wurde M T einvernommen. Ergänzend wurde J B befragt.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem rechtlich relevanten Sachverhalt aus:

 

R R war Inhaber des Lokals P am Gewerbestandort  W, D. M T, der in der Vergangenheit beim Berufungswerber als Pizzazusteller gearbeitet hat, hat gemeinsam mit 4 weiteren Personen die "d a r OG" gegründet, um als selbstständiger Pizzazusteller tätig sein zu können. Vom Bw wurde angenommen, dass auch der ghanesische Asylwerber B J, geb. X, vom 1. August bis zumindest 6. Oktober 2011 Gesellschafter dieser OG war.

Nach Meinung des T wurde der Gesellschaftsvertrag nur mündlich geschlossen und die Gesellschafter sind an der OG beteiligt, je nachdem wie viel sie arbeiten würden. Zur Höhe der Gründungsgebühren konnte T keine Angaben machen.

Nach Meinung des T hat das Beteiligungsverhältnis der Gesellschafter an der OG je nach dem variiert, wie viel sie als Pizzazusteller gearbeitet haben.

Die OG wurde vom Finanzamt nicht anerkannt und hat keine Steuernummer zugeteilt bekommen. Daraufhin wurde sie wieder aufgelöst. M T war Geschäftsführer der d a r OG. Diese hat ausschließlich für die Firma "P" des Berufungswerbers und die Firma "S" an der der Berufungswerber beteiligt ist, Aufträge ausgeführt.

Der Berufungswerber hat mit dem Geschäftsführer der d a r OG, einen mündlichen Vertrag abgeschlossen. Vereinbart wurde die Zustellung von Pizzen zu einem Entgelt von 3 Euro pro Fahrt. Zu diesem Zweck hat der Berufungswerber T telefonisch verständigt, wann eine Pizza auszuliefern ist. Dieser wiederum hat die Pizza selbst zugestellt oder hat den Auftrag an einen der anderen "Gesellschafter" der OG weitergegeben. B hat ebenso wie die anderen Pizzazusteller,  in seinem eigenen KFZ auf eine Zustellfahrt gewartet und er hat die Pizzen in seiner eigenen Wärmetasche an die Kunden ausgeliefert. Bei jeder Lieferung wurden den Pizzazustellern zwei Rechnungen mitgegeben, die eine wurde dem Kunden übergeben und auf der anderen war der Name oder eine der Person des Zustellers zuordenbare Nummer vermerkt. Das Entgelt für die Pizza, das auch einen Teil der Zustellgebühr beinhalten konnte, wurde vom Kunden an den Pizzazusteller geleistet und dieser hat das Entgelt nach der Fahrt wieder im Lokal des Bw abgeliefert, spätestens jedoch am Abend des gleichen Tages.

 

Die Bestellungen für die auszuliefernden Pizzen sind bei der Zentrale "P" eingegangen und wurden an das Lokal des Bw weitergeleitet, wenn sich die Zustelladresse in dessen Rayon befunden hat.

Ein Mal pro Monat hat M T Rechnung an den Bw gelegt, in dem er sämtliche Zustellfahrten der "Gesellschafter" der d a r OG summiert und die entsprechende Gebühr für diese Zustellfahrten beim Bw als Rechnung eingereicht hat.

Der Bw hat das Entgelt auf das Firmenkonto der d a r OG überwiesen. Zugriff auf dieses Geschäftskonto hatte nur M T, der die entsprechenden Beträge an die weiteren "Gesellschafter" weitergegeben hat.

 

Wenn M T telefonisch nicht erreichbar war, hat der Bw die anderen "Gesellschafter" der Firma d a r OG direkt telefonisch kontaktiert zur Verrichtung von Zustellfahrten.

Die Zustellfahrer waren dem Bw persönlich bekannt und ihnen wurde in der Reihenfolge der ersten Zustellfahrt an jedem Tag eine Nummer zugewiesen, die im Computersystem des Bw ersichtlich war. Auf diese Weise hatte der Bw Kontrolle darüber, welcher Pizzazusteller die Pizzen ausgeliefert hat. Wenn ein Pizzazusteller an einem Tag nicht mehr arbeiten wollte, hat er sich sowohl beim Berufungswerber als auch bei M T abgemeldet. War kein Zustellfahrer vorhanden, hat der Bw selbst oder seine in seinem Betrieb angestellte Gattin die Zustellfahrten übernommen.

Der Bw hat Erkundigungen über die Rechtskonstruktion der Beauftragung der "d a r OG" bei der Wirtschaftskammer, dem Steuerberater, der Zentrale der Firma P und beim Magistrat der Stadt Wels eingeholt, nicht jedoch beim AMS und der Oö. GKK.

 

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich die Feststellungen aus den Aussagen des Bw und der Aussage des Zeugen M T in der mündlichen Verhandlung am 30. November 2012 ergeben, die sich im Wesentlichen auch nicht widersprechen.

 

Auf eine zeugenschaftliche Einvernahme des J B konnte verzichtet werden, weil sich der Sachverhalt schon aufgrund der Aussage des Berufungswerbers und des Zeugen T ausreichend klären ließ. Soweit J B in der mündlichen Verhandlung in englischer Sprache befragt wurde, wurde die Protokollierung seiner Aussage von den anwesenden Parteien bestätigt.

Die Aussage des J B hat aber keine neuen Aspekte als jene zu Tage gebracht, die sich bereits aus dem vorliegenden Verwaltungsakt und der Aussage des Berufungswerbers sowie des Zeugen T ergeben haben.

 

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.3.1. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 31/2007) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

 

1.   Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.   Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.   Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.   gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Entsprechend § 33 Abs 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

 

Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.

 

Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs 2 ASVG).

 

Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs 3 ASVG).

 

Gemäß § 4 Abs.4 Z1 lit.a stehen den Dienstnehmern im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich aufgrund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereichs (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe, wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen, es sei denn, dass sie aufgrund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs.1 Z1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs.1 BSVG oder nach § 2 Abs.1 und 2 FSVG versichert sind.

 

Nach § 4 Abs.6 schließt eine Pflichtversicherung gemäß Abs.1 für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs.4 aus.

 

3.3.2. Gemäß VwGH-Erkenntnis vom 26.01.2010, 2009/08/0269 ist bei Prüfung der Versicherungspflicht nach § 4 ASVG die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung in die Beurteilung des Gesamtbildes derselben einzubeziehen, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnis sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung eine Rolle spielen könnten; entscheidend bleibt aber doch, ob bei der tatsächlichen (und nicht bloß bei der vereinbarten) Beschäftigung im Rahmen der Beurteilung des Gesamtbildes derselben die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen (vgl. das Erkenntnis v. 11.12.1990, Slg. Nr. 13.336/A). Die vertragliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit (im Sinne einer Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit) für sich. Dabei kommt es auf die Bezeichnung des Verhältnisses zwischen einer Person und dem von ihr Beschäftigen durch die Vertragspartner grundsätzlich nicht an (vgl. das hg. Erkenntnis v. 19.03.1984, Slg. Nr. 11361/A). Es ist daher zunächst zu prüfen, ob der Vertrag eine eindeutige Antwort darauf, welche Art von Vertrag gewollt war, zulässt oder nicht. Im letzteren Fall kommt der tatsächlichen Durchführung der Beschäftigung für die Frage der Pflichtversicherung entscheidende Bedeutung zu.

 

Weiters wird in diesem Erkenntnis ausgeführt:

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs.2 AVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis des verstärkten Senats vom 10. Dezember 1986, Slg. Nr. 12.325/A) davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung – nur beschränkt ist. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind – im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffs - der Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung und seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzliche persönliche) Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie zB. einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechts des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten im Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgeblicher Bedeutung sein (vgl. zB. das hg. Erkenntnis v. 20. Februar 2008, Zl. 2007/08/0053, mwN).

 

Wie sich aus den Feststellungen ergibt waren die Zustellfahrer und damit auch J B in die betriebliche Organisation des Berufungswerbers soweit eingegliedert, dass ständig Zustellfahrer in ihren Pkw gewartet haben um von T, der vom Bw verständigt wurde, mit Zustellfahrten beauftragt zu werden.

Der Berufungswerber hat B aber auch selbst telefonisch kontaktiert. B hat eine eigene Zustelltasche gekauft und die Pizzen mit seinem eigenen Fahrzeug zugestellt. Er musste aber für jede Pizza 2 Bons von der Firma des Bw  übernehmen, auf denen sein Name oder eine ihm zuordenbare Nummer vermerkt war. Eine Rechnung wurde dem Kunden übergeben und das Geld kassiert, die zweite wurde im Lokal abgegeben und  dokumentiert die Zustellfahrten.

B hat sich, wie die anderen Zustellfahrer, beim Bw oder bei T abgemeldet, wenn er an einem Tag keine Zustellfahrten mehr übernehmen wollte. War kein Zustellfahrer vorhanden, hat der Bw selbst, oder seine bei seinem Unternehmen angestellte Gattin die Zustellfahrten durchgeführt.

Durch diesen Ablauf ist die Eingliederung des B in die betriebliche Organisation des Bw evident.

 

Es bleibt schon begrifflich wenig Raum für eine eigenständige, unternehmerischem Risiko unterworfene Tätigkeit des Zustellers, weil die Zustellung der dem Ausländer übergebenen Pizzen innerhalb des dem Kunden zugesagten Zeitraums zu erfolgen hatte. Aufgrund dieser engen zeitlichen Vorgabe war er daher gar nicht in der Lage, selbst den Ablauf der Zustelltätigkeiten zu disponieren. Auch wenn eine eigene OG für Zustellfahrten gegründet wurde, so wurde diese vom Finanzamt nicht anerkannt und hat keine eigene Steuernummer bekommen, sodass diese rechtlich nicht existent war und der Bw mit der OG auch keine Verträge schließen konnte.

Dem steht auch nicht entgegen, dass der Bw mit T einen mündlichen Vertrag über die Zustellung von Pizzen zu einem Preis von 3 Euro pro Zustellung durch einen der Gesellschafter der d a r OG geschlossen hat und die Entlohnung für alle Zustellfahrten gemeinsam ein Mal pro Monat auf das Konto der Gesellschaft erfolgte. Der vom Bw mit T geschlossene Vertrag galt auch für B. T war B gegenüber nicht weisungsbefugt, er hat lediglich als Bindeglied zwischen dem Bw und dem Zustellfahrer agiert.  

 

Bei den gegenständlichen Zustellfahrten des B ist von einfachen, im unmittelbaren betrieblichen Arbeitsablauf zu besorgenden Tätigkeiten auszugehen, die üblicherweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden. Sowohl hinsichtlich der Arbeitsaufnahme, der Abwicklung und der Auszahlung seines Entgelts ist erkennbar, dass von B Arbeitsleistungen erbracht wurden, die typischerweise in einem Dienstverhältnis durchgeführt werden. Dem Zusteller wurde die wiederholte Erbringung von gattungsmäßig umschriebenen Leistungen aufgetragen. Diese Zustelltätigkeit wurde weitgehend vom Unternehmen des Bw organisiert und die Erfüllung war in den Betrieb des Bw eingegliedert. Die d a r OG hat die Fahrten ausschließlich für den Betrieb des Bw unternommen.

Somit ergibt sich aus dem Gesamtbild der Tätigkeit des Pizzazustellers B ein Überwiegen der Merkmale der persönlichen Abhängigkeit in Bezug auf Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenes Verhalten.

B wurde damit vom Bw als Dienstnehmer i.S.d. § 4 Abs.2 ASVG beschäftigt.

Der Bw hat damit das Tatbild der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.

 

3.3.3. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Für den Arbeitgeber besteht die Verpflichtung, sich u.a. auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend Erstattung von Meldungen an den zuständigen Sozialversicherungsträger laufend vertraut zu machen. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen. Wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien. Die vom Bw ins Treffen geführte Information, die er bei der Wirtschaftskammer und beim Magistrat der Stadt Wels eingeholt hat, vermag ihn nicht von seiner Schuld hinsichtlich des Einholens entsprechender Auskünfte beim zuständigen Sozialversicherungsträger zu befreien, denn er hat die Erkundigungen nicht bei der für diese Angelegenheit zuständigen GKK eingeholt. Denn nur die Erteilung einer (auch unrichtigen) Auskunft durch die für die Vollziehung des Gesetzes zuständige Behörde, ein bestimmtes Verhalten sei nicht strafbar, stellt einen Schuldausschließungsgrund dar. Unterlässt es aber der Arbeitgeber, entsprechende Auskünfte einzuholen, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien.

Es ist ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, dass nur im Falle der Erteilung einer auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilten, unrichtigen Rechtsauskunft der zuständigen Behörde die im Vertrauen auf die Auskunft erfolgten Gesetzesverstöße nicht als Verschulden angerechnet werden können.

 

Als Verschuldensgrad wird dem Bw Fahrlässigkeit angelastet, hat er doch seine Sorgfaltspflicht als Unternehmer durch die Nichteinholung von Auskünften bei der zuständigen Stelle verletzt.

 

Dem Bw sind daher die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

 

3.3.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Weil § 19 VStG in der derzeit geltenden Fassung mit 1. Juli 2013 in Kraft getreten ist, ist diese geltende Rechtsgrundlage der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates zugrunde zu legen.

 

Die belangte Behörde hat weder Strafmilderungsgründe noch Straferschwerungsgründe der Strafbemessung zugrunde gelegt. Der Bw hat dagegen nichts vorgebracht. Auch die von der belangten Behörde geschätzten Einkommens-, Vermögens-, und Familienverhältnisse, nämlich ein monatliches Nettoeinkommen von 2000 Euro, das Nichtvorhandensein von Vermögen oder Sorgepflichten wurde nicht bestritten.

Unter Zugrundelegung des angegebenen Einkommens ist die verhängte Strafe zu bestätigen, wurde doch bei einem Strafrahmen von 730,-- Euro bis 2180,-- Euro lediglich die Mindeststrafe verhängt.

 

Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Strafmilderung gem. § 20 VStG oder für ein Absehen von der Strafe gem. § 45 Abs.1 VStG liegen nicht vor.

 

Das erstinstanzliche Straferkenntnis war daher zu bestätigen.

 

5. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe zu leisten.

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Mag.a Gerda Bergmayr-Mann