Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253509/2/MK/HK

Linz, 30.10.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Mag. Markus Kitzberger über die Berufung des Herrn S  S F, geb. X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G L, S, W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 26.06.2013, GZ: 0003030/2012, wegen der Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) in zwei Fällen zu Recht erkannt:

I.        Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II.     Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1.           Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 26.06.2013, GZ: 0003030/2012, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen zweier Verwaltungsübertretungen nach § 33 Abs.1 iVm. § 111 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) eine Geldstrafe in der Höhe von jeweils 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von jeweils 112 Stunden, verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 146 Euro vorgeschrieben.

 

1.1. Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben als, im Tatzeitpunkt unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma S KG, F,  L, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Melde­pflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher, folgende Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes zu verant­worten:

Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG, von 01.05.2011 bis 05.12.2011 (Zeitpunkt der Kontrolle), die nachstehend angeführten Personen, als pflichtversicherte Dienstneh­mer, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt € 3,20 pro Lieferung, ausge­hend vom o.a. Firmensitz, als Dienstnehmer (zustellen von Speisen u. Getränken), beschäftigt:

1.     Herr K G, geb. X und

2.     Herr M Y, geb. X

Die in Rede stehenden Beschäftigen waren der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsver­pflichtung und Weisungsgebundenheit.

Obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert sind, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.“

 

1.2.            Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt:

 

Der inkriminierte Sachverhalt sei von Organen des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr bei einer Kontrolle am 05.12.2011 festgestellt worden.

 

1.2.1. In einer rechtfertigenden Stellungnahme vom 06.09.2012 wären die vorgeworfenen Übertretungen mit der wesentlichen Begründung bestritten worden, die in Rede stehenden Personen seien keine Dienstnehmer des Bw, da sich dieser für die Zustellung der Speisen und Getränke auf Werkvertragsbasis der T. K OG, L, bedienen würde. Die Herren K und M seien dort beschäftigt, weshalb auch keine Übertretung des ASVG durch den Bw vorliegen könne. Die Angaben anlässlich der Kontrolle seien wegen Verständigungsproblemen anzuzweifeln.

 

1.2.2. In einer Gegenäußerung unter Angabe höchstgerichtlicher Judikatur dazu habe der Anzeigenleger festgehalten, dass die für die Beurteilung der Frage, ob eine selbständige oder arbeitnehmerähnliche Tätigkeit vorliege, nicht die äußere Form oder Bezeichnung der Vereinbarung sondern deren wahrer wirtschaftlicher Gehalt ausschlaggebend sei. Auch das Vorliegen entsprechender Gewerbeberechtigungen würde per se keine Selbständigkeit indizieren.

 

Im gegenständlichen Fall würden die beiden Zusteller diese Tätigkeit praktisch exklusiv für das Unternehmen des Bw (P) ausüben, weshalb das für die Selbständigkeit wesentliche Kriterium einer größeren und wechselnden Anzahl von Auftraggebern wegfiele. Darüber hinaus stünde ihnen keine (für die Werkerfüllung wesentliche) Gestaltungsmöglichkeit bei der Auslieferung zu, da die zuzustellenden Speisen in einer Warmhaltetasche unter Auswahl und Vorgabe der Zustelladressen (vorgegebener Ablauf) übergeben würden. Weitere Indizien für das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung wären die fixen Arbeitszeiten entsprechend jenen des Unternehmens des Bw und die Erstellung von Wochenarbeitsplänen.

 

1.2.3. In einer Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme habe der Bw schließlich ausgeführt, dass ein Vertragsverhältnis zu den beiden Zustellern gar nicht bestehe, sondern lediglich zur T. K OG, und dass keinerlei Einfluss darauf, wer dann tatsächlich zustellen würde, gegeben sei. Der zitierten Judikatur läge ein anderer, nicht vergleichbarer Sachverhalt zu Grunde.

 

1.2.4. In rechtlicher Würdigung des zu beurteilenden Sachverhaltes sei im Zusammenhang mit der Vereinbarung zwischen dem Unternehmen des Bw und der T. K OG festzuhalten, dass durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts die Pflichten des ASVG nicht umgangen werden könnten. Maßgeblich sei die angemessene rechtliche Gestaltung auf Basis der tatsächlichen wirtschaftlichen Vorgänge und Verhältnisse.

 

Die Aufträge würden vom jeweils anwesenden bzw. diensthabenden Zusteller unmittelbar persönlich übernommen und abgerechnet. Bei der Abwicklung der Aufträge könne ein Bezug zur T. K OG nicht hergestellt werden. Es würden daher Vertragsverhältnisse zu den einzelnen Zustellern unter denselben Bedingungen wie im „Werkvertrag“ anzunehmen sein.

 

Demnach sei die Zustellung von Speisen, Getränken und sonstigen Waren mit einem vom Auftragnehmer bereitzustellenden Fahrzeug Gegenstand der Vereinbarung. Der Auftragnehmer hafte für den Zustand der Ware bis zur Übergabe an den Empfänger, habe die vom Auftraggeber gewährte Zeitgarantie nach den gegebenen Möglichkeiten und kaufmännischen Regeln einzuhalten, widrigenfalls das Risiko auf den Auftragnehmer überginge. Die Beauftragung liege im ausschließlichen Ermessen des Auftraggebers, wobei es dem Auftragnehmer freistünde, Aufträge zu übernehmen. Für jede Zustellung sei ein Entgelt von 3,20 Euro samt Entfernungszuschlag in der Höhe von 1 Euro festgelegt. Als Arbeitszeit wäre Montag bis Sonntag, 11.00 h bis 24.00 h, vorgeschrieben. Für alle nach den kaufmännischen Grundsätzen nicht ordnungsgemäß erbrachten Leistungen des Auftragnehmers würden sich die Verrechnungssätze um den dem Auftraggeber entstandenen Schaden reduzieren. Der Auftragnehmer könne sich ohne Zustimmung geeigneter Vertreter oder Hilfskräfte bedienen. Es liege explizit kein Dienstverhältnis vor.

 

Dieser Vereinbarung stünden in wesentlichen Punkten aber die Angaben der Zusteller und des Bw selbst entgegen. Die Zustellungen würden von Herrn K und Herrn M durchgeführt, die sich in der Nähe des Lokals aufhalten müssten und abwechselnd beauftragt würden. Die Bestellung würde von einem Call-Center weitergegeben, zubereitet, von den Zustellern übernommen und mit deren Pkws ausgeliefert. Die Zustellgebühr betrage 3,20 Euro zuzüglich 1 Euro bei größeren Entfernungen. Der Zusteller erhalte bei Warenübernahme einen Bon, den er täglich nach Beendigung der Tätigkeit auf der Grundlage der Computeraufzeichnung des Bw abrechne. Die Wärmetaschen würden dem Bw gehören.

 

Unter Anführung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen sei festzuhalten, dass das wesentliche Element eines Dienst- bzw. dienstnehmerähnlichen Verhältnisses die Arbeitsverrichtung in persönlicher Abhängigkeit vom Dienstgeber, charakterisiert durch ein Weisungs- und Kontrollrecht in Bezug auf Arbeitsort, -zeit und arbeitsbezogenes Verhalten, sei. Wesentlicher Beurteilungsmaßstab sei das von den handelnden Personen tatsächlich Gewollte.

 

Bei einem Werkvertrag sei hingegen die Herstellung einer individualisierten und konkretisierten Leistung iSe in sich geschlossenen Einheit gegen Entgelt bis zu einem bestimmten Zeitpunkt bedungen, wobei der Fokus auf das Endprodukt (als „gewährleistungsfähiger“ Erfolg der Tätigkeit) als solches gerichtet sei. Eine leistungs- nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spreche ebenso gegen das Vorliegen eines Werkvertrages wie das Schulden eines dauernden Bemühens, das bei Erreichen des angestrebten „Zieles“ kein Ende findet. Der VwGH habe gerade im Zusammenhang mit gattungsmäßig umschriebenen vereinbarten Tätigkeiten (hier: Pizzazustellungen) ausgesprochen, dass diese nicht als Zielschuldverhältnisse (und somit auch nicht als Werkverhältnisse) bewertet werden könnten.

 

Die Zusteller wären in die betriebliche Organisation des Bw eingebunden gewesen, was durch ihre Bereithaltungspflicht im Umfeld des Lokals, die Abfolge der Auslieferung und das Abrechnungssystem eindeutig dokumentiert sei. Bei Einhaltung dieser Kriterien sei kein Raum für eigene unternehmerische Disposition geblieben. Die zeitlichen und durchführungsfaktischen Determinanten, insbesondere die risiko- und haftungsregelnden Festlegungen,  hätten die Entschlussfähigkeit des Zustellers auf ein tatsächliches Mindestmaß eingeschränkt.

 

Zusammenfassend sei daher bei den Zustellungen von einfachen, im unmittelbaren betrieblichen Arbeitsablauf zu besorgenden Tätigkeiten auszugehen, die üblicherweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet würden. Es wären ausschließlich gattungsmäßig umschriebene Leistungen beauftragt worden, deren Organisation und Erfüllungsweise im Unternehmen des Bw eingegliedert gewesen wären.

 

Da aus dem Gesamtbild der Leistungsgefüges davon auszugehen ist, dass der Bw die beiden Zusteller in einem zumindest dienstnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt habe, sei der Tatbestand in objektiver Hinsicht als gegeben anzunehmen.

 

1.2.5. Vor dem Hintergrund der Rechtsvermutung des § 5 Abs.1 VStG könne in subjektiver Hinsicht bei der Begehung eines (wie hier vorliegenden) Ungehorsamsdeliktes Fahrlässigkeit immer dann angenommen werden, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Dieser Nachweis sei – da es eine unzweifelhafte Verpflichtung eines Arbeitgebers sei, sich mit den diesbezüglich einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen, was nicht Fall war – nicht gelungen.

 

Unter Berücksichtigung der Strafbemessungskriterien könne aber, da der Bw einschlägig unbescholten sei, mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden.

 

2.           Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt wie folgt:

 

2.1. Die anlässlich der Kontrolle betretenen Zusteller G K und Y M hätten zu keinem Zeitpunkt in einem Beschäftigungs- oder Arbeitsverhältnis zum Unternehmen des Bw gestanden. Die Zustellungen erfolgten aufgrund einer Vereinbarung auf Einzelauftragsbasis (Rahmenwerkvertrag) mit der T. K OG. Diese hätte weder Anspruch auf Auftragserteilung gehabt noch sei sie verpflichtet gewesen, Aufträge zu übernehmen. Auch habe keine Verpflichtung der beiden Zusteller bestanden, Aufträge persönlich auszuführen, sondern hätten die Zustellungen von beliebigen (tauglichen, dem Bw aber – weil auf Basis der Vereinbarung völlig irrelevant – unbekannten) Erfüllungsgehilfen erbracht werden können. Das mit der Zustellung beauftragte Unternehmen hätte nämlich für fehlerhafte Leistungen haften müssen.

 

2.2. Entgegen den – ausschließlich aus den Angaben und Schlussfolgerungen der anzeigenden Stelle abgeleiteten – Annahmen der belangten Behörde war mit den Zustellern weder eine Arbeitszeit vereinbart, noch waren sie an einen bestimmten Standort gebunden. Zudem wären die Zustellungen mit eigenen Betriebsmitteln des Zustellunternehmens durchgeführt worden.

 

2.3. Die Zustellung an sich wäre ein von der Herstellung von Speisen grundsätzlich verschiedenes, d.h. eigenständiges, abweichendes und unterscheidbares Werk, das inhaltlich zu keinem Zeitpunkt in das Unternehmen des Bw eingegliedert gewesen wäre. Es habe daher auch keine Dienst- oder Fachaufsicht gegeben.

 

Im Gegensatz zu den Annahmen der belangten Behörde habe es sehr wohl auch andere Auftraggeber der T. K OG gegeben, auch wenn dieses Unternehmen in der unmittelbaren Gründungsphase (noch) über keinen größeren und stabilen Kundenkreis verfügt hätte, sondern dieser – naturgemäß – erst hätte aufgebaut werden müssen.

 

2.4. Im Ergebnis habe das Zustellunternehmen eine umfassende unternehmerische Stellung, dokumentiert etwa aus der Übernahme des Risikos eines Betriebsmittelausfalles (z.B. Autodefekt), gehabt. Der Zusteller hätte es übernommen, Waren des Bw ohne Verzug mit eigenen Betriebsmitteln zu namhaft gemachten Kunden zu liefern und zu kassieren. Die interne Abrechnung sei ausschließlich nach tatsächlich durchgeführten Lieferungen erfolgt, wobei es dem Zustellunternehmen freigestanden habe zu entscheiden, wie viel es durch Zustellfahrten für den Bw verdienen wolle.

 

Die innere Organisation des Zustellunternehmens sei alleinige Angelegenheit der dort Verantwortlichen gewesen. Der Annahme der belangten Behörde, die Leistungserbringung sei unter ähnlichen wirtschaftlichen Bedingungen wie bei einem Arbeitnehmer erfolgt, müsse daher widersprochen werden. Es sei auf der Grundlage des Ergebnisses des (im Grund nicht durchgeführten) Ermittlungsverfahrens und dem gegenüber im Lichte der obigen Ausführungen auch nicht nachvollziehbar, woraus der Schluss hätte gezogen werden können, die T. K OG habe keinen (selbständigen) Einfluss auf die Leistungsabwicklung gehabt, weshalb eigentlich Einzelvereinbarungen mit den jeweiligen Zustellern bestanden hätten.

 

2.5. Unter Außerachtlassung der gebotenen Verfahrensgrundsätze habe es die belangte Behörde nicht nur verabsäumt, den ausdrücklichen Beweisanträgen des Bw nachzukommen (insbesondere zeugenschaftliche Einvernahme der Zusteller unter Beiziehung eines Dolmetschers), sondern darüber hinaus durch vorgreifende Beweiswürdigung ein rechtswidriges Verfahren durchgeführt, da sie bei ordnungsgemäßem prozessualen Vorgehen zu einem anderen Ergebnis und in der Folge zu einem anders lautenden Spruch gelangen hätte müssen.

 

2.6. Aus eben diesen Gründen sei im Wesentlichen auch die Dienstnehmereigenschaft der beiden Zusteller zu verneinen. Die von der belangten Behörde verfolgte Argumentation widerspreche zudem auch den Richtlinien des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger, wonach Pizzazusteller als „neue Selbständige“ anzuerkennen wären.

 

Der angefochtene Bescheid stünde zudem im Widerspruch zur höchstgerichtlichen Judikatur des OGH bzw. VwGH in der etwa die Tätigkeit eines Werbemittelverteilers per se nicht als „echte Dienstverträge“ qualifiziert würden. Dabei sei es letztlich entscheidend gewesen, dass – unter Berücksichtigung aller naturgemäßen und in der Sache gelegenen Umstände – keine (ausgeprägte) persönliche Arbeitsverpflichtung hätte angenommen werden können, sondern im Gegenteil die tatsächliche Möglichkeit der Vertretung ohne Zustimmung. Dies liege auch im gegenständlichen Fall zweifelsfrei vor.

 

2.7. Unter neuerlicher Stellung der erforderlichen Beweisanträge würde daher die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses, in eventu ein Absehen von der Strafe, in eventu die Herabsetzung der verhängten Strafe beantragt.

 

3.           Der Bürgermeister der Stadt Linz hat von der Erlassung einer Berufungsvorentscheidung abgesehen und die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 30.07.2013, eingelangt am 05.08.2013, zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da jeweils eine 2.000 Euro übersteigende Strafe nicht verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.2 VStG unterbleiben, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass das mit Berufung angefochtene Straferkenntnis aufzuheben ist.

 

Danach steht folgender Sachverhalt fest:

 

4.1. Am 05.12.2011 wurde um 11.15 h bei einer Kontrolle der Fa. S KG (P), F,  L, durch Organe des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr der bulgarische Staatsbürger Y M als Zusteller der beim Unternehmen des Bw bestellten Waren (Pizzazusteller) angetroffen.

 

4.2. Zwischen dem Unternehmen des Bw und der T. K OG, W, L, wurde am 01.05.2011 ein Rahmenwerkvertrag über die Zustellung von Speisen, Getränken und sonstigen Waren mit einem vom Auftragnehmer bereitzustellenden Fahrzeug abgeschlossen. Die Gründung des Zustellunternehmens erfolgte mit Gesellschaftsvertrag vom 27.04.2011. Die beiden verfahrensgegenständlichen bulgarischen Staatsbürger G K und Y M sind beides unbeschränkt haftende Gesellschafter dieser Offenen Gesellschaft und selbständig vertretungsbefugt.

 

Der Rahmenwerkvertrag beinhaltet im Wesentlichen folgende Vereinbarungen:

 

4.2.1. Vertragsgegenstand ist der jeweilige Einzelauftrag. Eine Auflösung ist von beiden Seiten jederzeit ohne Angabe von Gründen möglich.

 

4.2.2. Die Art der Tätigkeit ist mit der Zustellung von Speisen, Getränken und sonstigen Waren mit einem vom Auftragnehmer bereitzustellenden Fahrzeug festgelegt. Dabei übernimmt der Auftragnehmer über gesonderten Auftrag des Auftraggebers den Transport zu im Einzelnen namhaft gemachten Kunden, das Inkasso vor Ort und die Ablieferung des eingehobenen Geldbetrages unmittelbar nach Beendigung des Auftrages. Er haftet für den ordentlichen Zustand  der ausgefolgten Ware bis zur Übergabe an den Empfänger, welche innerhalb der vom Auftraggeber gewährten Zeitgarantie (die Ware ist innerhalb der bedungenen Zeit auszuliefern, widrigenfalls sie dem Empfänger unentgeltlich überlassen wird) zu erfolgen hat. Sollte dieser Fall auf ein vorwerfbares Verhalten des Auftragnehmers zuzuführen sein, wird der Schaden gegenverrechnet.

 

Der Auftragnehmer hat keinen Anspruch auf Auftragserteilung, welche im ausschließlichen Ermessen des Auftraggebers liegt.

 

4.2.3. Der Auftragnehmer ist an keinen Standort gebunden, weisungsfrei, betreffend die Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des Auftraggebers zur Verschwiegenheit verpflichtet, und hat die Betriebsmittel selbst beizustellen.

 

4.2.4. Für jede vereinbarungsgemäß durchgeführte Zustellung erhält der Auftragnehmer 3,20 Euro zuzüglich eines allfälligen Entfernungszuschlages für definierte Gebiete in der Höhe von 1 Euro.

 

Für die nach den kaufmännischen Grundsätzen nicht ordnungsgemäß durchgeführten Zustellungen werden die Verrechnungssätze um den entstandenen Schaden reduziert. Gleiches gilt für den entstandenen Manipulationsaufwand im Fall der Nichtdurchführung von vereinbarten Zustellungen.  Sämtliche Steuern und Abgaben sind vom Auftragnehmer zu tragen.

 

Die Abrechnung erfolgt nach Kalendermonaten im Nachhinein.

 

4.2.5. Der Auftragnehmer kann sich ohne Zustimmung geeigneter Vertreter und Hilfskräfte bedienen, hat den Vertretungsfall allerdings anzuzeigen und für die Einhaltung der vereinbarten Qualitätsnormen durch den Vertreter zu sorgen.

 

4.2.6. Der Auftragnehmer steht in keinem Dienstverhältnis zum Auftraggeber und hat selbständig dafür Sorge zu tragen, dass sämtliche gesetzlichen und persönlichen Voraussetzungen erfüllt werden. Die arbeitsrechtlichen Bestimmungen finden keine Anwendung. Das vereinbarte Entgelt ist unter der Prämisse eines Werkvertrages kalkuliert.

 

4.3. Den Zustellern wurden T-Shirts und Jacken mit dem Logo des Unternehmens des Bw zur Verfügung gestellt, eine Verpflichtung, diese zu tragen, ist aber nicht dokumentiert. Die Kraftfahrzeuge, mit denen die Zustellungen durchgeführt wurden, trugen keinerlei Hinweis auf das Unternehmen des Bw und standen – im Gegensatz zu den Warmhalttaschen – nicht in dessen Eigentum.

 

4.4. Neben den beiden Zustellern der T. K OG wurden – insbesondere dann, wenn kein Zusteller zur Verfügung stand – Zustellungen auch vom Bw bzw. dessen Vater vorgenommen. Die (aufgrund der schlechten Kopierqualität teilweise nur schwer bzw. gar nicht lesbaren) Arbeitsaufzeichnungen für einen Zeitraum von drei Wochen weisen insgesamt zumindest sechs verschiedene Personen im Zusammenhang mit der Abwicklung des Zustellgeschäftes auf. Diese Arbeitsaufzeichnungen wurden vom Bw im Vorhinein aufgelegt. Die Zusteller (auch jene mit der Abwicklung der Zustellungen betrauten Personen, die nicht der T. K OG zuzurechnen waren) konnte sich darin für jene Zeiten eintragen, in denen sie Zustellungen durchführen wollten. Im Urlaubs- und Krankenstandsfall bestand für die verhinderte Person die Möglichkeit, einen Vertreter zu entsenden.

 

Die T K OG war auch für die Fa. M in der Form von Zeitungszustellungen in den frühen Morgenstunden tätig.

 

4.5. In den Zeiten, in denen Zustellungen durchgeführt werden sollten, mussten sich die Zusteller in der Nähe des Lokals bereithalten. Die Pflicht zur Mithilfe im Betrieb des Bw während der Standzeiten bestand nicht. Diese Standzeiten wurden auch nicht gesondert entlohnt.

 

Die Reihung der Zustelladressen erfolgte auf der Grundlage der Bestellungen und der damit verbundenen Zeitgarantie durch das Call-Center bzw. durch das Unternehmen des Bw in Form von durchnummerierten Bons, die auch Gegenstand der Abrechnungen waren.

 

4.6. Die Entlohnung erfolgte ausschließlich auf der Grundlage der angefahrenen Lieferadressen mittels Zustellpauschale. Das Zustellunternehmen haftete für die unter Missachtung der kaufmännischen Grundsätze im Rahmen der Zustellung verursachten Schäden aus der Zeitgarantie bzw. der Qualität der gelieferten Ware.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Beschäftigt wird bzw. Dienstnehmer iSd § 4 Abs.2 ASVG ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 111 Abs.1 handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

 

1.         Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.         Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.         Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.         gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Nach Abs.2 dieser Bestimmung ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

·                mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2.180 €, im Wiederholungsfall von 2.180 € bis zu 5.000 €,

·                bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist.

 

Unbeschadet der Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

5.2. Entsprechend den Ausführungen des Obersten Gerichtshofes in seiner Entscheidung vom 30.10.2003 zu 8 Ob A45/3f ist davon auszugehen, dass all jene Umstände, die in der Natur der Sache bzw. der bedungenen Leistung liegen nur bedingt geeignet sind, die überwiegenden wesentlichen Merkmale der Tätigkeit festzustellen.

 

So ist die Tatsache, dass ein Zusteller nicht in den inneren betrieblichen Ablauf integriert ist, für sich nicht wirklich aussagekräftig, da Tätigkeiten im Außendienst naturgemäß außerhalb des Betriebsstandortes verrichtet werden.

 

Die persönliche Gestaltungsfreiheit wird andererseits nicht schon dadurch entscheidend eingeschränkt, dass ein Zusteller die Ware an einer bestimmten Abgabestelle zu übernehmen und deren Zustellung innerhalb einer vorgegebenen Zeitspanne zu bewirken hat, wenn es sich dabei um sachliche, in der Natur der Zustellung gelegene Vorgaben handelt.

Von wesentlicher Bedeutung ist letztlich, ob eine echte Vertretungsbefugnis vereinbart wurde, die die Dienstnehmereigenschaft (allerdings nur) dann ausschließt, wenn das Vertretungsrecht tatsächlich genutzt wird oder bei objektiver Betrachtung zu erwarten ist, dass eine solche Nutzung erfolgt, also kein bloßes „Scheinrecht“ darstellt. Dass es sich bei dem eingeräumten Vertretungsrecht um ein solches „Scheinrecht“ gehandelt hätte, lässt sich aus dem ermittelten Sachverhalt nicht entnehmen, zumal neben den beiden im angefochtenen  Straferkenntnis angeführten Zustellern („G“ und „Y“) wenigsten vier weitere Namen angeführt sind („A“, „L“, „B“ und „D“ – die Richtigkeit der Widergabe dieser Namen kann aufgrund der schlechten Lesbarkeit nicht garantiert werden). Auch wenn aus der Gliederung dieser Aufzeichnungen und dem Aufscheinen dieser Namen nicht sicher geschlossen werden kann, dass alle diese Personen tatsächlich an den jeweiligen Tagen Zustellungen durchgeführt haben (es könnten sich auch um die Eintragung der Mitarbeiter im Call-Center handeln), so kann doch zweifelsfrei festgestellt werden, dass „A“ zumindest am 24.11. in der Zeit von 17.00 h bis 24.00 h als Zusteller tätig war.

 

Dass in den weitaus meisten Fällen die Herr K und M tätig waren, ist in der Phase der Unternehmensgründung nachvollziehbar, und erklärt auch die Angaben des befragten Zustellers, der – wohl auch mit Verständigungsproblemen behaftet – zu Protokoll gab, dass es lediglich zwei Zusteller gibt. Trotzdem ist aber auch davon auszugehen, dass auch die Angaben des Bw hinsichtlich der Auslieferung im Bedarfsfall durch andere Personen (wie etwa ihn bzw. seinen Vater) richtig sind. Es hat also nachweislich Betriebszeiten gegeben, in denen kein Zusteller der T. K OG zur Verfügung stand, was nicht nur einen signifikanten Unterschied zu einem Dienstverhältnis darstellt, sondern auch indiziert, dass der Rahmenwerkvertrag in diesem wesentlichen Element auch tatsächlich „gelebt“ wurde.

 

Diese Vorgangsweise dokumentiert die Unterschiede zu einer unselbständigen Tätigkeit ebenso wie die die Form der Abrechnung, die tatsächlich nur auf Basis der angefahrenen Adressen erfolgte und – anders als in dem vom Anzeigenleger zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes, das zudem einen Einzelvertrag und nicht die Vereinbarung mit einer Gesellschaft betrifft – keine (wenn auch geringe) Entlohnung der Standzeiten beinhaltet. Des Weiteren ergeben sich aus dem o.a. Erkenntnis keinerlei Hinweise auf sonstige Kunden des Zustellers, der zudem Werbeaufschriften auf seinem Auto anzubringen hatte. Im dortigen Fall war die Kontrolle des Verhaltens des Zustellers explizit vereinbart, wobei es sich der Auftraggeber ausdrücklich vorbehalten hatte, bei Missständen im Arbeitsverhalten einzugreifen. Der wesentlichste Unterschied ist aber darin zu sehen, dass dort keinerlei Vertretungsregelung bestand.

 

5.3. Anders als in der oben geschilderten Konstellation ist im gegenständlichen Fall festzuhalten, dass von der T. K OG auch die Zustellung von Zeitungen der Fa. M durchführte, also schon in der Startphase des Unternehmens zumindest einen weiteren (soliden) Kunden hatte.

 

Aus dem sich schon aufgrund dieser Fakten ergebenden Bild ist ein unternehmerisch-organisatorisches Element nicht (mehr) zu leugnen.

 

Dass die T. K OG wenige Monate nach ihrer Gründung noch über keinen größeren Personalstand verfügte, ist nicht ungewöhnlich und für sich nicht geeignet den Charakter eines selbständigen Unternehmens auszuschließen. Es ist absolut kein Grund ersichtlich, warum nicht bei der Akquisition neuer Kunden zusätzliche Zusteller bzw. Mitarbeiter beschäftigt werden sollten.

 

5.4. Dass es Arbeits(zeit)aufzeichnungen gab, in welche sich die Zusteller eintragen konnten, ist in diesem Zusammenhang vorwiegend als planerische Organisationshilfe zu bewerten, ohne dass dadurch (wiederum vor dem Hintergrund eines echten Vertretungsrechts)  zwangsläufig auf  die Verpflichtung zur persönlichen Leistungserbringung geschlossen werden müsste.

 

Ähnliches gilt – was die organisatorische Eingliederung betrifft – für die zur Verfügung gestellte Bekleidung mit dem Firmenlogo des Bw. Es ist aus der allgemeinen Lebenserfahrung nachzuvollziehen, dass ein Unternehmer jede Möglichkeit nutzt, Publizität zu erzielen. Eine Fülle von Gebrauchsgegenständen als Werbeartikel trägt diesem Gedanken im alltäglichen Leben Rechnung. Alleine aus der Bereitstellung derartiger Gegenstände kann aber nicht auf eine Verpflichtung zu deren anlassbezogenem Gebrauch geschlossen werden (was im Übrigen weder vom Bw noch vom befragten Zusteller explizit so angegeben wurde).

 

Darüber hinausgehende, für die sog. „Kolporteurentscheidung“ des VwGH aber wesentliche Aspekte iSv Gestaltungsmerkmalen (detaillierte Vorschriften über das Verhalten am Arbeitsplatz, aktives Anbieten von Zeitschriften, gepflegtes Äußeres, etc.) können im konkreten Anlassfall weder aus den Angaben der Beteiligten noch aus den Behauptungen der Anzeige sinngemäß abgeleitet werden. Insbesondere war – was im Falle der wirtschaftlichen Abhängigkeit durchaus naheliegend gewesen wäre – auf den eingesetzten Kraftfahrzeugen keinerlei Hinweis auf das Unternehmen des Bw angebracht.

 

Dass die Warmhaltetaschen vom Unternehmen des Bw zur Verfügung gestellt wurden, tritt – was die organisatorische Frage der Bereitstellung der Arbeitsmittel betrifft – deshalb in den Hintergrund, da sich die Notwendigkeit diese Art der Verpackung nicht aus der Durchführung des Transportes ergibt (also „Betriebsmittel des Zustellers“ ist), sondern aus der Sicherung der Qualität der der auszuliefernde Ware, wenngleich unstrittig ist, dass die Erforderlichkeit der Warmhaltung in der Tatsache des Transportes an sich begründet ist. Es ist aber Intention des Unternehmens des Bw Zustellware anzubieten und nicht Geschäftsidee eines Zustellunternehmens.

 

5.5. Was nun die Art der zu erbringenden Leitungen anbelangt, so ist zweifelsfrei zuzugestehen, dass ein hoher Grad an „Fremdbestimmtheit“ vorliegt. In manchen Bereichen ergibt sich diese aber aus den synallagmatisch-typischen Umständen (wie etwa die Bereithaltung zum Zweck der unverzüglichen Warenübernahme bei warm zu haltenden Speisen oder die Reihung der Zustellungen), oder sie ist eine nur scheinbare. So ist es durchaus denkbar, dass im Zusammenhang mit der Zeitgarantie und der damit verbundenen Risiko- bzw. Kostentragung für den Fall, dass eine der noch ausstehenden Zustellungen ohnehin nicht mehr rechtzeitig erfolgen kann, die Abfolge so geändert wird, dass aus Überlegungen der Schadensminimierung eine größere Lieferung vorgezogen wird. Dem Wesen nach handelt es sich dabei um (selbständiges) unternehmerisches Denken und Vorgehen.

 

Auch die Haftungsregelung im Zusammenhang mit dem ordentlichen Zustand der an den Empfänger übergebenen Ware deutet auf eine „Auslagerung“ dieses Leistungsaspektes hin.

 

Dass also Leistungen vereinbart worden wären, die generell nicht Gegenstand eines Zielschuldverhältnisses sein können, kann nicht ohne weiters angenommen werden, wenn man in der Zusammenschau der wesentlichen Gestaltungsmerkmale berücksichtigt, dass es in der konkreten vertraglichen Ausgestaltung des Leistungsverhältnisses dem Bw primär darum geht, dass (zwar rechtzeitig und in einem ordentlichen Zustand, aber überhaupt) ausgeliefert wird, also der bedungene Erfolg eintritt.

 

Ein Blick auf ähnlich gelagerte Fälle kann diese Beurteilung durchaus bestätigen. Bei einem Taxiunternehmer würde niemand a priori dessen Selbständigkeit anzweifeln, weil er (und sei es durchaus vorwiegend) vereinbarte Patiententransporte für einen Sozialversicherungsträger, eine Pflegeeinrichtung oder eine Krankenanstalt durchführt.

 

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass nach Ansicht des erkennenden Mitgliedes die Merkmale einer selbständigen Leistungserbringung nicht nur vorhanden waren, sondern – unter Berücksichtigung der in der Natur der Sache gelegenen Vorgaben – in den einer rechtlichen Beurteilung noch zugänglichen „Freiräumen“ auch überwogen.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Bei diesem Ergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw. als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

 

 

Mag. Markus Kitzberger

 

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