Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253444/7/Kü/TO/Ba

Linz, 25.10.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung von Frau S L, W, L, vom 10. April 2013 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 8. April 2013,  Zl. SV96-24-2013, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I.      Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen wird und der Berufungswerberin unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens eine Ermahnung erteilt wird.

 

II.    Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrens-kostenbeiträge.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:                § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:                §§ 64 und 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 8. April 2013,  Zl. SV96-24-2013 wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs.1 iVm § 111 ASVG eine Geldstrafe in der Höhe von 365 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 24 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 36,50 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als seit 11.5.2010 selbständig vertretende, unbeschränkt haftende Gesellschafterin – damit als zur Vertretung nach außen berufenes, gemäß § 9/1 VStG verantwortl. Organ – der „L M OG“, FN X, Sitz: L, W, die seit 1.8.2012 an diesem Standort das Gewerbe „Montage u. Demontage sowie Einschäumen von vorgefertigten Fenstern u. Türen mit Ausnahme von Brandschutz- und Sicherheitstüren in bestehende Maueröffnungen mit u. ohne Blindstöcke mit Ausnahme jeder an einen Befähigungsnachweis gebunden Tätigkeit“ ausübt, zu verantworten – ein verantwortl. Bevollmächtigter gem. § 35/3 ASVG wurde nicht bestellt -, dass von dieser Gesellschaft als Dienstgeber der seit 17.11.2012, 08:40 Uhr (dem Kontrollzeitpunkt; lt. eigenen Angaben seit etwa 6 Wochen zuvor) gegen Entgelt, in persönl. u. wirtschaftl. Abhängigkeit, als Monteur/Montagehelfer beschäftigte, nicht von der Vollversicherung gem. § 5 ausgenommene, damit in der Kranken-, Unfall-u. Pensionversicherung pflichtversicherte Dienstnehmer:

 

W P, öst.StA; SV-Nr. X

 

nicht vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger (.GKK) angemeldet wurde (weder mit Mindestangaben- noch Vollmeldung), obwohl Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Voll- u. Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger an- u. binnen 7 Tagen nach Ende der Pflichtversicherung abzumelden haben.“

 

 

2. Dagegen richtet sich die gegenständliche Berufung, in der Folgendes vorgebracht wird:

 

„Hiermit erheben wir Einspruch auf die Beschuldigung einer Nichtanmeldung eines Arbeiters. Herr W P wurde bei der Sozialversicherungsanstalt am 16.11.2012 per Mail angemeldet (Mindestangaben-Anmeldung). Es wurden die gesamten Beweismittel an den Landeshauptmann gesendet, und können auch bei ihm angesehen werden.

Die gesetzliche Frist der Anmeldung wurde erfüllt, für das Nichtbearbeiten am selben Tag der Sozialversicherungsanstalt kann nicht an uns vorgeworfen werden. Jede Anmeldung wurde per Mail an Hrn. Dominik Weitzl gesandt, und hat auch immer gut funktioniert.

Die Vollanmeldung erledigte unser Lohnverrechnungsbüro.

Wir sind ein Familienunternehmen und melden alle unsere Arbeiter, wie gesetzlich vorgeschrieben, am Vortag an, da sich dies ein kleiner Betrieb wie wir sind, auch nicht anders leisten könnte.

Als Beilage sende ich Ihnen unseren Auszug der Sozialversicherungsanstalt, da ist ersichtlich, dass auch noch ein Hr. M L angemeldet ist, dieser hat gekündigt und daher wurde ein Ersatz gesucht (auch beim AMS eingeschalten).

Es ist auch ersichtlich, dass jeder Probearbeiter angemeldet wurde. (Sehen Sie die Anmeldungen).

Hr. P W wurde als Probearbeiter vorerst eingestellt. Wie Sie auch anhand des Auszuges sehen können, wurde er später auch wieder eingestellt.

Die Aussage die in Ihrem Schreiben dargestellt wurde: Herr A L hat nie gesagt, dass Herr P W bei uns ca. bereits 6 Wochen arbeitet, sondern Herr S. Herr S wurde am 02. Oktober 2012 eingestellt, dass ist Korrekt, und Herr P wurde als Aushilfe am 17.11.2012 zum ersten Mal eingestellt und später wieder angemeldet, wo er benötigt wurde. Dies ist auch durch Zeugenaussagen belegbar. Die Anmeldung erfolgte am 16.11.2012, um 17:47:07 per Mail (sehen Sie bitte Beilage).

Ein Schreiben vom 08.02.213 haben wir nie erhalten, daher kann es auch keine Stellungnahme von uns geben.

Wir ersuchen Sie, sich die Beweismittel anzusehen und um Einstellung des Verfahrens.“

 

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 29. April 2013  vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.

Dem Finanzamt Gmunden Vöcklabruck wurde die gegenständliche Berufung in Wahrung des Parteiengehörs vorgelegt. In der Stellungnahme vom 17. April 2013 beantragte die Organpartei die vollinhaltliche Bestätigung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses, da die Berufung nicht geeignet wäre den Vorwurf der Übertretung nach dem ASVG zu entkräften.

Der Bw wurde in Wahrung des Parteiengehörs Gelegenheit zu einer Stellungnahme gegeben. In der Stellungnahme wurde der Berufungsantrag wiederholt und eine Kopie eines Schreibens (samt Beilagen) an die OÖGKK vorgelegt, das nach dem Telefonat mit dem erkennenden Mitglied, am 5. Juni 2013 abgesandt wurde und Folgendes zum Inhalt hatte.

 

„Ich sandte Ihnen die Mindestangaben-Anmeldung, am Freitag, den 16.11.2012 um 17:47:07 Uhr per Mail zu (Siehe Beweisvorlage Mail).

Die Anmeldung führte ich per Mail durch, wie viele Male zuvor auch. Z.B. auch die Anmeldung von Hrn. L M (Mail an Sie, am 26.07.2012), da gab es auch keine Problem. Ich wurde nie von der GKK darüber informiert, dass ich die Anmeldungen nicht per Mail durchführen dürfe. Die Anmeldung via ELDA ist mir nicht bekannt und wurde auch von mir nie durchgeführt. Diese og. Anmeldung führte ich selbst durch, da Frau H freitagsnachmittags nicht arbeitet, und wir aber Hrn. P für die Fertigstellung der Baustelle ab Samstag benötigten. Die Vollanmeldung führte Frau H am darauf folgenden Montag durch. Für mich ist es nicht verständlich warum Sie dieses Mail nicht bekommen hätten, da es früher auch immer korrekt funktioniert hat. Da Sie alle Mail’s von mir erhalten haben, nehme ich auch an, dass auch die Mail von 16.11.2012 funktioniert hat, und ein Fehler seitens der GKK vorliegt und nicht einer von uns.“

 

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 VStG entfallen, da der Sachverhalt dem Grunde nach nicht bestritten wurde und in der Berufung die unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Die Bw ist unbeschränkt haftende Gesellschafterin der L M OG mit dem Sitz in W, L. Am 17.11.2012 wurde um 8:40 Uhr von Organen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck auf der Baustelle der L M OG in O, S „G Wohnanlage“, eine Kontrolle nach dem AuslBG und § 89 Abs.3 EStG durchgeführt. Hierbei wurden bei der Montage von Innenfensterbänken Herr A L, ebenfalls unbeschränkt haftender Gesellschafter der L M OG, sowie die Arbeiter W P und T S angetroffen.

Herr P war als Probearbeiter von 17.11. - 19.11.2012 beschäftigt, Herr S war seit 2.10.2012 im Betrieb tätig.

Am 16.11.2012 um 17:47:07 Uhr wurde vom Büro der Bw per E-Mail an die Adresse eines Mitarbeiters der OÖGKK eine Mindestangabenmeldung für Herrn P mit ausgewiesenem Beschäftigungsbeginn 17.11.2012 abgesandt.

Laut Hauptverbandsabfrage wurde W P jedoch erst nach der Kontrolle am 19.11.2012 um 9:15 Uhr – mit Beschäftigungstermin 17.11.2012 – zur Sozialversicherung angemeldet.

 

Bereits bei der Kontrolle teilte Herr A L mit, dass Herr P zur Sozialversicherung angemeldet sei. Diese Behauptung fußt auf den Umstand, dass am Tag davor eine Mindestangabenmeldung per Mail an die OÖGKK geschickt wurde, in jener Art und Weise, wie es schon einige Male davor auch geschehen ist und von der OÖGKK bearbeitet wurde. Die Vollmeldung erfolgte am Montag, dem 19.11.2012, durch das beauftragte Buchhaltungsbüro, das für die Lohnverrechnung sowie Anmeldung des Personals per ELDA zuständig war.

Laut Mitteilung der OÖGKK gelangte das E-Mail vom 16.11.2012 mit der Mindestangabenmeldung nicht in ihren elektronischen Verfügungsbereich. Die Bw hingegen erhielt keine Fehlermeldung nach Absenden des E-Mails.

 

4.2. Der dargestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Strafantrag des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 8. Februar 2013. Die weiteren Feststellungen beruhen auf den im Akt einliegenden Kopien über die ELDA-Vollanmeldung vom 19.11.2012, Ausdruck des Mail vom 16.11.2012 mit der Mindestangabenmeldung,  die Ein- und Austritte bei der Firma L M OG im Zeitraum September – Dezember 2012, sowie des Jahreslohnkontos für W P für das Jahr 2012.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gem. § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 41 Abs.1 ASVG sind Meldungen nach § 33 Abs.1 und 2 sowie nach § 34 Abs.1 mittels elektronischer Datenfernübertragung in den vom Hauptverband festgelegten einheitlichen Datensätzen (§ 31 Abs.4 Z 6) zu erstatten.

 

Gemäß § 41 Abs.4 ASVG dürfen Meldungen nur dann außerhalb elektronischer Datenfernübertragung ordnungsgemäß erstattet werden, soweit dies in Richtlinien des Hauptverbandes (§ 31 Abs.5 Z 29) vorgesehen ist. Diese Richtlinien haben

  1. andere Meldungsarten insbesondere dann zuzulassen

a)    wenn eine Meldung mittels Datenfernübertragung für Betriebe unzumutbar ist;

b)    wenn eine Meldung nachweisbar durch unverschuldeten Ausfall eines wesentlichen Teiles der Datenfernübertragungseinrichtung technisch ausgeschlossen war;

  1. eine Reihenfolge anderer Meldungsarten festzulegen, wobei nachrangige Meldungsarten nur dann zuzulassen sind, wenn vorrangige für den Dienstgeber wirtschaftlich unzumutbar sind;

 

  1. für die Mindestangaben-Anmeldung nach § 33 Abs.1a Z 1 auch die telefonische Meldung und die Meldung mit Telefax vorzusehen.

 

Die Richtlinien über Ausnahmen von der Meldungserstattung mittels Datenfern-übertragung (RMDFÜ 2002) regeln die Ausnahmen von der Meldungserstattung mittels Datenfernübertragung (§ 1 Abs. 1) und gelten gemäß § 1 Abs.3 für alle Dienstgeber (§ 35 ASVG) und sonstigen Meldepflichtigen Stellen (§ 36 ASVG), die Meldungen nach § 33 Abs.1 und 2 ASVG sowie nach § 34 ASVG zu erstellen und bearbeiten haben.

 

§ 5 Abs.1 RMDFÜ 2002 zählt andere Meldungsarten, die außerhalb der elektronischen Datenfernübertragung verwendet werden dürfen, auf:

  1. Mit Datenträger (Diskette, Magnetband, Magnetbandkassette) in einem vom Versicherungsträger zugelassenen Format,
  2. mit Telefax auf dem Formular, das beim Versicherungsträger für Meldungen aufliegt,
  3. schriftlich mit dem Formular, das beim Versicherungsträger für Meldungen aufliegt.

 

Gemäß § 5 Abs.3 RMDFÜ bewirken Meldungen auf anderen Wegen, insbesondere über Fernschreiber, über Telefax, mittels e-mail ohne sichere elektronische Signatur, auf Datenträgern, die in Abs.1 nicht ausdrücklich erwähnt sind oder telefonisch, keine ordnungsgemäße Meldung.

 

5.2. Unbestritten steht fest, dass die Beschäftigung des Herrn P am 16.11.2012 mittels e-Mail an die Adresse eines Mitarbeiters der OÖGKK abgesandt wurde und erst am 19.11.2012 die Mindestangabenmeldung im Wege elektronischer Datenfernübertragung (ELDA) erfolgte. Da die Übermittlung der Mindestangaben­meldung per e-mail am 16.11.2012 gem. § 5 Abs.3 RMDFÜ keine ordnungsgemäße Meldung bewirkte, erfolgte somit die tatsächliche Meldung über das System ELDA erst am 19.11.2012 durch das beauftragte Buchhaltungsbüro. Damit ergibt sich, dass der gegenständliche Dienstnehmer am 17.11.2012 für das Unternehmen des Bw ohne gesetzeskonforme Anmeldung vor Arbeitsantritt gearbeitet hat. Dem Bw ist daher die gegenständliche Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat die Bw initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Der Bw als Unternehmerin obliegt es, sich über die rechtlichen Voraussetzungen und faktischen Umstände ihrer Tätigkeit ausreichend zu informieren. Informationen zur Anmeldung von Dienstnehmern sind u.a. jederzeit im Info-Angebot der OÖGKK online unter dienstgeber.ooegkk.at nachzulesen. Zudem wurde die Bw bereits durch den zuständigen Sachbearbeiter der OÖGKK darüber informiert wie eine ordnungsgemäße Meldung zu erfolgen habe. Der Bw ist daher die Tat auch subjektiv vorwerfbar.   

 

5.4. Gemäß § 45 Abs.1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Diese Bestimmung des VStG ist seit 1.7.2013 in Geltung und entspricht gemäß den Erläuternden Bemerkungen im Wesentlichen dem bisherigen § 21 Abs.1 VStG.

 

Im vorliegenden Fall kann nicht von einer typischen Deliktsverwirklichung gesprochen werden, auch wenn objektiv ein Verstoß gegen eine Gebotsnorm vorliegt. Die Bw war der festen Überzeugung, dass Herr P beim zuständigen Sozialversicherungsträger gemeldet war, da am 16.11.2012 im Glauben alles richtig gemacht zu haben, eine Mindestangabenmeldung per e-mail erfolgte, die Bw keine Fehlermeldung erhalten hatte und somit davon ausging, dass das abgesandte e-mail in den elektronischen Verfügungsbereich der OÖGKK gelangte.

Insgesamt ist keinesfalls eine Umgehung der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften erkennbar, vielmehr liegt Ordnungswidrigkeit vor. Die Folgen der zur Last gelegten Übertretung sind unbedeutend, sämtliche Lohnabgaben, Gebietskrankenkassenbeiträge und Steuerbeträge wurden geleistet.

Der Unabhängige Verwaltungssenat erkennt daher, dass die Voraussetzungen des § 45 Abs.1 Z4 VStG im gegenständlichen Fall gegeben sind um den Bw aufgrund der besonderen Sachverhaltslage mit der Erteilung einer Ermahnung unter gleichzeitigem Hinweis auf die Rechtswidrigkeit des Verhaltens von weiteren Übertretungen dieser Art abzuhalten.

 

Gleichzeitig wird die Bw darauf hingewiesen, dass bei künftigen Übertretungen mit entsprechenden rigoroseren Sanktionen zu rechnen ist.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass keine Geldstrafe verhängt wurde, entfällt gemäß § 64 VStG auch der Kostenbeitrag zum erstinstanzlichen Verfahren. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gemäß § 65 VStG nicht zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger