Linz, 30.10.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn B S, vertreten durch Mag. W O, M, L, vom 21. Juni 2013 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 12. Juni 2013, Gz. 0001237/2013, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 146 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 12. Juni 2013, Gz. 0001237/2013, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 34 Abs.1 iVm § 111 Abs.1 Z 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) eine Geldstrafe von 730 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden verhängt.
Diesem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma C S KG, W, L, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher, folgende Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes zu verantworten:
Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG, seit 01.09.2012 bis laufend, Frau F M-V, geb. X, als pflichtversicherte Dienstnehmerin, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt, i.o. Firma, als Kellnerin beschäftigt. Die Beschäftigte wurde erstmals am 16.08.2012 mit Dienstbeginn 01.09.2012 beim zuständigen Sozialversicherungsträger gemeldet. Als Beschäftigungsausmaß wurden 40 Wochenstunden und als Entlohnung € 1.225,50 angegeben. Am 04.10.2012 wurde eine neuerliche Meldung rückwirkend für 01.09.2012 auf 30 Wochenstunden und € 951,00 Entlohnung abgegeben. Weiters erging am 13.11.2012 eine Änderungsmeldung in welcher eine Wochenstundenreduzierung von 30 auf 20 Stunden rückwirkend ab 01.11.2012 gemeldet wurde.
Obwohl gem. § 34 Abs. 1 ASVG vom Dienstgeber während des Bestandes zur Pflichtversicherung des Dienstnehmers jede, für die Versicherung bedeutsame Änderung innerhalb von sieben Tagen dem Krankenversicherungsträger zu melden ist, wurde diese Änderung der Wochenstundenreduzierung nicht innerhalb der gesetzlichen Frist beim zuständigen Sozialversicherungsträger gemeldet, somit die o.a. Firma gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 34 Abs. 1 ASVG in 2 Fällen verstoßen hat.
Weiters stellt die erste Änderungsmeldung eine Falschmeldung dar, da eine nachträgliche Stundenreduzierung wegen Erkrankung vor dem Hintergrund der zwingend einzuhaltenden arbeitsrechtlichen Bestimmungen über die Entgeltfortzahlung nicht möglich ist."
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, mit der das Straferkenntnis in seinem gesamten Inhalt angefochten wird und beantragt wird, die Strafe mit 0,-- Euro festzusetzen.
Begründend wurde ausgeführt, dass das Verschulden der nicht erbrachten vollen Arbeitsleistung auf Seiten der Dienstnehmerin gelegen sei. Erst nach Monatsabschluss habe festgestanden, dass die Fehlzeit nicht kompensiert werden könne. Die Meldung sei unmittelbar nach Bekanntwerden der exakten Monatsleistung bzw. geleisteten Stunden erfolgt.
3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit Schreiben vom 24. Juni 2013 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 VStG abgesehen werden, da der Sachverhalt dem Grunde nach nicht bestritten wird und in der Berufung lediglich die unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird.
4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:
Der Bw ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der C S KG mit dem Sitz in W, L. An diesem Standort wird vom Bw ein Cafe betrieben.
Am 18.12.2012 wurde das Cafe von Organen des Finanzamtes Linz kontrolliert. Der Bw gab gegenüber den Kontrollorganen an, Frau M-V F als Kellnerin zu beschäftigen. Frau F wurde am 16.8.2012 über das elektronische Datensammelsystem beim zuständigen Krankenversicherungsträger mit Beschäftigungsbeginn 1.9.2012 mit einem Beschäftigungsausmaß von 40 Stunden pro Woche und einem Monatslohn von 1.225,50 Euro angemeldet. Am 4.10.2012 wurde über das elektronische Datensammelsystem gemeldet, dass die Kellnerin M-V F mit Beschäftigungsbeginn 1.9.2012 30 Stunden pro Woche und einem Monatslohn von 951 Euro beschäftigt ist. Am 13.11.2012 langte über das elektronische Datensammelsystem eine neuerliche Änderungsmeldung beim Sozialversicherungsträger ein, wonach Frau F ab 1.11.2012 mit einem Ausmaß von 20 Wochenstunden (Monatslohn 634 Euro) beschäftigt ist.
In Beantwortung der Aufforderung zur Rechtfertigung führt der Bw aus, dass aufgrund von Fehlzeiten und Krankenstand der Dienstnehmerin es schließlich nachträglich zum Ergebnis gekommen ist, dass die Stundenanzahl reduziert wurde. Nach dem Bw sei dies lediglich im Nachhinein feststellbar und sei die Meldung berichtigt worden. Zudem sei die bearbeitende Lohnverrechnerin auf Urlaub gewesen und deshalb liege ein geringes Vergehen im Zuge der Erstellung der rechtzeitigen Berichtigung vor.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den besagten Meldungen des Bw im elektronischen Datensammelsystem der Sozialversicherungsträger (ELDA) sowie dem Vorbringen des Bw im erstinstanzlichen Verfahren. Insofern steht der Sachverhalt unbestritten fest.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Nach § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.
Gemäß § 34 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber während des Bestandes der Pflichtversicherung jede für diese Versicherung bedeutsame Änderung, insbesondere jede Änderung im Beschäftigungsverhältnis, wie Änderung der Beitragsgrundlage, Unterbrechung und Wiedereintritt des Entgeltanspruches, Wechsel in das neue Abfertigungssystem nach § 47 des Betrieblichen Mitarbeitervorsorgegesetzes (BMVG), BGBl. I Nr. 100/2002, oder nach vergleichbaren österreichischen Rechtsvorschriften, innerhalb von sieben Tagen dem zuständigen Krankenversicherungsträger zu melden.
Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
Gemäß § 111 Abs.2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirks-verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar
- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
5.2. Aus den vorliegenden Meldungen des Bw im elektronischen Datensammelsystem ergibt sich, dass die Änderungen des Beschäftigungsverhältnisses von Frau M-V F vom Bw nicht innerhalb der in § 34 Abs.1 ASVG vorgesehenen Frist von 7 Tagen dem zuständigen Krankenversicherungsträger gemeldet wurden. Mit ELDA-Meldung vom 4.10.2012 wurde die Änderung des Beschäftigungsausmaßes auf 30 Stunden, beginnend ab 1.9.2012, gemeldet. Mit ELDA-Meldung vom 13.11.2012 wurde eine nochmalige Reduzierung des Beschäftigungsausmaßes auf 20 Wochenstunden, beginnend mit 1.11.2012, gemeldet. Aus den vorliegenden Auszügen des elektronischen Datensammelsystems ergeben sich unbestritten die verspäteten Änderungsmeldungen, weshalb dem Bw die angelastete Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht vorwerfbar ist.
5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.
Der Bw verantwortet sich damit, dass Fehlzeiten und Krankenstand der Dienstnehmerin nachträglich zum Ergebnis geführt hätten, dass die Stundenanzahl reduziert wird. Erst nach Monatsabschluss habe festgestanden, dass die Fehlzeit nicht kompensiert werden konnte. Diesem Vorbringen ist – wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren vom Finanzamt Linz zutreffend festgehalten – zu entgegnen, dass die Dienstnehmerin auch Anspruch auf Entlohnung im Krankenstand hat, weshalb dies nicht den Beweggrund einer Stundenreduzierung bilden kann. Insgesamt ist daher festzuhalten, dass dem Bw mit seinem Vorbringen die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens nicht gelungen ist, weshalb ihm zumindest fahrlässiges Verhalten anzulasten ist. Dies führt dazu, dass dem Bw die angelastete Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar ist.
5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Ausgehend vom Strafrahmen des § 111 Abs.2 ASVG, welcher für die Verletzung von Meldepflichten Geldstrafen in Höhe von 730 bis 2.180 Euro vorsieht, hat die Erstinstanz im gegenständlichen Verfahren die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt, weshalb sich eine weitere Begründung dahingehend, ob bei der Strafbemessung den Vorgaben des § 19 VStG entsprochen wurde oder nicht, erübrigt. Zudem ist festzustellen, dass im Verfahren Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind bzw. das Verschulden des Bw bei der gegenständlichen Sachlage – der Bw begründet die Reduzierung des Beschäftigungsausmaßes mit Fehlstunden aufgrund des Krankenstandes – nicht als geringfügig gewertet werden kann, weshalb bereits aus diesem Grund eine allfällige Strafreduzierung ausscheidet. Insgesamt war daher die von der Erstinstanz verhängte Geldstrafe vollinhaltlich zu bestätigen.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.
R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G
Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.
H I N W E I S
Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Mag. Thomas Kühberger