Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-360215/2/WEI/HUE/Ba

Linz, 29.10.2013

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Teil-Berufung der F G GmbH, B, W, vertreten durch Dr. E J, Rechtsanwalt in W, T, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 16. April 2013, Zl. S-11729/13-2-B, betreffend Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Der Berufung hinsichtlich des beschlagnahmten Geräts mit der FA-Nr. 1 ("Wettpunkt") wird stattgegeben und der angefochtene Beschlagnahmebescheid diesbezüglich aufgehoben.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit dem angefochtenen, an die Berufungswerberin (im Folgenden: Bwin) adressierten Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich, der auch der Fa. F A GmbH, Herrn E P und dem Finanzamt zugestellt wurde, hat die belangte Behörde wie folgt abgesprochen:

 

"BESCHLAGNAHMEBESCHEID

 

Über die am 26.2.2013, um 13.10 Uhr, in L, W, im Lokal 'E Cafe', von Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von Glücksspielgeräten ergeht von der Landespolizeidirektion als gemäß § 50 Abs. 1 Glücks­spielgesetz zuständige Sicherheitsbehörde erster Instanz folgender

 

 

Spruch :

 

Gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 112/2012, wird von der Landespolizeidirektion zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten drei Glücksspielgeräte mit den Gehäu­sebezeichnungen

 

FA1) 'Wettpunkt', SNr: GE0061342, inkl. sechs Schlüssel,

FA2) 'Funwechsler', keine Snr., FA-Versiegelungsplaketten A052652 bis A052656 und FA3) 'Funwechsler', keine Snr., FA-Versiegelungsplaketten A052657 bis A052661

 

angeordnet."

 

1.2. Zur Begründung führt die belangte Behörde wie folgt (auszugsweise) aus:

 

"[…]

 

Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 26.2.2013, um 13.10 Uhr, in L, W, im Lokal 'E Cafe', durchgeführten Kontrolle wurden drei Geräte mit den im Spruch angeführten Gehäusebezeichnungen betriebsbereit vorgefunden. Mit diesen Gerä­ten wurden seit 8.6.2012 (FA1) bzw. seit 27.9.2010 (FA 2 und FA 3) Spiele in Form von Wet­ten auf den Ausgang virtueller Hunderennen und von elektronischen Glücksrädern durchge­führt.

 

Für die virtuellen Hunde-/Pferderennen (FA 1) konnte folgender Spielablauf festgestellt wer­den:

 

Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages und nach Festlegen eines vermute­ten Rennergebnisses kann die Wette durch Betätigen einer entsprechenden Bildschirmtaste abgeschlossen werden.

Diese Rennen sind elektronische Aufzeichnungen von bereits in der Vergangenheit stattge­fundenen Rennveranstaltungen. Der Wettkunde kann nur aufgrund von Vermutungen eine Nummer oder eine Farbe wählen, durch welche jeder Hund gekennzeichnet ist und auf diese Weise eine Wette auf den Sieger oder eine Kombinationswette auf den ersten und zweiten, allenfalls auch noch auf den dritten durch das Ziel laufenden Hund abschließen, um sodann den Rennverlauf und das Ergebnis abwarten. Jedem möglichen Einlaufergebnis ist eine be­stimmte Quote zugeordnet, welche am Gerätebildschirm in einem Quotenblatt dargestellt ist. Der in Aussicht gestellte Gewinn errechnet sich durch Multiplikation des gewählten Einsatz­betrages mit der dem erwarteten Rennverlauf entsprechenden Quote. Den Spielern wird keinerlei Möglichkeit geboten, bewusst Einfluss auf das Zustandekommen eines bestimmten Rennergebnisses zu nehmen, sondern die Entscheidung über den Renn­ausgang hängt ausschließlich vom Zufall ab.

 

[…]

 

Es handelt sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG, weil Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind. Mangels Vorliegen einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz ist von einer verbotenen Ausspie­lung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Eine Ausnahme gemäß § 4 Glücksspiel­gesetz lag offensichtlich nicht vor.

Es liegt daher der Verdacht eines Eingriffs in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.

 

[…]

 

Die Abgabenbehörde hat aufgrund der Auskunft von Herrn P die Fa. F A GmbH, P, W etabl., als Eigentümerin des Gerätes FA 1) bzw. als Veranstalterin von Ausspielungen mit diesem Eingriffsgegenstand ermittelt. Mit Schreiben vom 1.3.2013 beantragte die Fa. F G GmbH, B, W etabl., die Auf­hebung der vorläufigen Beschlagnahme dieses Gerätes. Auf behördliche Anfrage, in welcher Funktion die Fa. F G hinsichtlich dieses Gerätes auftrete, wurde mit Mail vom 22.3.2013 die Eigentümerschaft anher bekanntgegeben. Eine Anfrage an die F A GmbH, die Eigentümerschaft an diesem Gerät zu belegen, blieb unbeantwortet.

 

[…]

 

Aufgrund der bestehenden Verdachtslage - Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes -waren die Organe der Abgabenbehörde befugt, die Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz aus eigener Macht vorläufig in Beschlag zu nehmen, um sicherzustellen, dass mit den Gegenständen nicht fortgesetzt oder wiederholt gegen eine oder mehrere Best­immungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Da von den Organen der Abgabenbehörde die vorläufige Beschlagnahme im örtlichen Wir­kungsbereich der Landespolizeidirektion erfolgte, ist diese gemäß § 50 Abs. 1 Glücks­spielgesetz zuständige Behörde zur Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz.

 

Von der Landespolizeidirektion wurde daher die Beschlagnahme der vorläufig sichergestellten Glücksspielgeräte und Eingriffsgegenstände gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz zur Sicherung der Einziehung angeordnet, weil für diese die Einziehung gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz vorgesehen ist und der begründete Verdacht besteht, dass mit diesen Glücksspielgeräten, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes ein­gegriffen wird, fortgesetzt gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz ver­stoßen wird.

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen war für die erkennende Behörde erwiesen, dass die gesetzlichen Vorausaussetzungen für eine Be­schlagnahme vorliegen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war."

 

 

2.1. Gegen diesen Bescheid, der der Bwin zu Händen ihres ausgewiesenen Rechtsvertreters am 23. April 2013 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitig am 7. Mai 2013 eingebrachte Berufung vom selben Tag, in der die Beschlagnahme des Geräts mit der FA-Nr. 1 ("Wettpunkt") angefochten wird. Als Berufungsgründe werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige Sachverhaltsfeststellung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

 

Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die vorläufige Beschlagnahme zu Unrecht erfolgt sei, da mit dem gegenständlichen Wettterminal ausschließlich Wetten auf in Zukunft stattfindende sportliche Ereignisse (auch Hunde- und Pferderennen) abgeschlossen würden. Wetten auf in der Vergangenheit aufgezeichnete Rennen seien ausdrücklich ausgeschlossen, weshalb es auch für den in der Begründung des bekämpften Bescheides angeführten Spielablauf keinerlei Anhaltspunkt gebe. Über die Rennen, auf die Wetten angenommen würden, sowie deren Ergebnisse könne sich jedermann auch via Internet unter näher angegebenen Internetadressen informieren.

 

Die Bwin habe mit dem oa. Gerät Wetteinsätze im Namen und für Rechnung der W International Limited zur Weiterleitung an dieses Unternehmen entgegengenommen, Gewinnauszahlungen vorgenommen und die seriöse Wettabwicklung überwacht.

Die W International Limited, etabl. auf Malta, verfüge über aufrechte maltesische Lizenzen, die zum Anbieten von Sportwetten berechtige. Diese Lizenzen seien auf einer näher angegeben Homepageadresse abrufbar.

 

Zusätzlich zur Berufung legt der Rechtsvertreter eine Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vor, in der dieser bei vorläufig beschlagnahmten, dem gegenständlichen Gerät "völlig identen Wettterminals" die Beschlagnahme aufhob, da der Verhandlungsleiter zum Ergebnis gekommen sei, dass Wetten ausschließlich auf in der Zukunft stattfindende sportliche Ereignisse abgeschlossen hätten werden können.

 

Im Hinblick auf die gravierenden Verfahrens- und Begründungsmängel des angefochtenen Bescheides, sowie im Hinblick darauf, dass sich aus dem durchgeführten Ermittlungsverfahren keinerlei Hinweis auf einen begründeten Verdacht ergebe, dass mit dem verfahrensgegenständlichen Wettterminal in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei, stellt die Bwin schließlich den Berufungsantrag, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und den Wettterminal an die Bwin auszufolgen.  

 

2.2. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 15. Mai 2013 den Bezug habenden Verwaltungsakt zur Berufungsentscheidung übermittelt.

 

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt sowie die Dokumentation (Anzeige, Bescheinigung, Niederschrift, Dokumentation des Testspiels samt Fotoaufnahmen) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

 

Da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass die mit Berufung angefochtene Beschlagnahmung des Gerätes mit der FA-Nr. 1 ("Wettpunkt") aufzuheben ist, konnte eine mündliche Verhandlung nicht nur gem. § 51e Abs. 4 VStG (vgl. dazu VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) sondern auch gem. § 51e Abs. 2 Z 1 VStG entfallen.

 

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem   S a c h v e r h a l t   aus:

 

Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 26. Februar 2013, ca. 13.10 Uhr, im Lokal "E Cafe" in L, W, durchgeführten Kontrolle wurde u.a. das berufungsgegenständliche Gerät mit der FA-Nr. 1 ("Wettpunkt"),  welches im Eigentum der Bwin steht, aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt.

 

Mit diesem Gerät wurden seit etwa Sommer 2012 bis zum Tag der vorläufigen Beschlagnahme wiederholt Hunde- und Pferderennen durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Quoten Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl die Erhebungen der Finanzpolizei samt Dokumentation des Testspiels und Fotoaufnahmen sowie die Aussagen von Herrn E P in der Niederschrift vom 26. Februar 2013, an deren Richtigkeit kein Grund zum Zweifeln besteht: Einsätze von 1 Euro bis 200 Euro). Nach Darstellung der Finanzpolizei, die Testspiele durchführte, handelte es sich zumindest auch um Wetten auf in der Vergangenheit aufgezeichnete Rennen, bei denen der Wettkunde nur auf Grund von Vermutungen, vergleichbar einem Roulette-Spiel, eine Nummer oder Farbe wählen, durch die ein Hund gekennzeichnet wird, und auf diese Weise eine Wette auf den Sieger oder eine Kombinationswette auf die ersten drei durchs Ziel laufenden Hunde abschließen konnte (vgl Anzeige vom 18.032.2013 samt Beilagen).

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Der bekämpfte Bescheid wurde der Bwin gegenüber als Eigentümerin des beschlagnahmten verfahrensgegenständlichen Gegenstandes durch Zustellung am 23. April 2013 erlassen. Der Bwin kommt als Sacheigentümerin Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004], 1502, E 3a u E 3b zu § 39 VStG).

 

4.2. Vorweg ist festzuhalten, dass sich nach der stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua) im Beschlagnahmeverfahren grundsätzlich nicht die Frage stellt, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

 

Wenn auch die jüngste Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (VfGH 13.06.2013, Zl. B 422/2013-9) und des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH 23.07.2013, Zl. 2012/17/0249) zur gebotenen verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs 2 GspG im Rahmen des Verwaltungsstrafverfahrens hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte insofern Klarheit im Verwaltungsstrafverfahren schafft, als bei der bloßen Möglichkeit von Spielen mit Einsätzen über 10 Euro (bzw. von der Durchführung von Serienspielen) eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit nach § 168 StGB besteht, so ist damit freilich im Beschlagnahmeverfahren keineswegs die Verpflichtung zu einem diesbezüglich umfassenden Ermittlungsverfahren abzuleiten:

 

Denn anders als in einem allfälligen Strafverfahren, bei dem naturgemäß ein umfassendes, verdichtetes Ermittlungsverfahren zu einem abschließenden und unzweifelhaften Ermittlungsergebnis führen muss, erschöpft sich die Ermittlungspflicht im Rahmen eines Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 Abs 1 GSpG im Nachweis eines Verdachts eines GSpG-Verstoßes. Im Verfahren wegen einer Beschlagnahme – die im Übrigen auch als bloß vorübergehende (Sicherungs-)Maßnahme dient – ist naturgemäß eben noch kein, das abschließende Ermittlungsverfahren eines allfälligen Strafverfahrens vorwegnehmendes, antizipiertes Ermittlungsverfahren durchzuführen. § 53 Abs 1 GSpG setzt allein das Vorliegen eines begründeten Verdachts eines GSpG-Verstoßes voraus. Ein für eine Beschlagnahme der höchstgerichtlichen Rechtsprechung entsprechender, ausreichend substantiierter Verdacht reichte aber freilich grundsätzlich nicht hin, schon in diesem frühen Verfahrenszeitpunkt ohne jeden Zweifel das Vorliegen einer ausschließlichen Gerichtszuständigkeit feststellen zu können und ist diese Feststellung für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Beschlagnahme auch von Gesetzes wegen gerade nicht als notwendig vorausgesetzt. Die umfassende und endgültige Sachverhaltsermittlung ist ebenso wie die abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts vielmehr grundsätzlich einem allfällig folgenden Strafverfahren vorbehalten.

 

Wenn allerdings eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit in einem Beschlagnahmeverfahren – etwa aufgrund der eindeutigen Ermittlungsergebnisse der beschlagnahmenden Finanzpolizeiorgane selbst – unzweifelhaft feststehen sollte, ist die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden zur Beschlagnahme aber freilich nicht (mehr) gegeben. So konstatierte auch der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14.6.2012, Zl. G 4/12, "dass die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden nach § 53 GSpG solange gegeben ist, als nicht die ausschließliche Gerichtszuständigkeit feststeht" (Hervorhebungen nicht im Original).

 

Eben dies ist aber bezüglich des beschlagnahmten Gerätes mit der FA-Nr. 1 ("Wettpunkt") zu bejahen. Die Kontrollorgane der Finanzpolizei haben im Zuge der Durchführung eines Testspiels festgestellt, dass bei diesem Gerät ein Höchsteinsatz von 200 Euro möglich bzw. spielbar war. Im Sinne der bisherigen – nunmehr überholten – Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wurde dem aber seitens der Erstbehörde offenbar keine ausschließliche StGB-Relevanz zuerkannt. Damit steht aber – schon aufgrund der Erhebungen der Finanzpolizei – hinsichtlich dieser beiden Geräte ein unzweifelhaft erwiesener Sachverhalt im Hinblick auf die Möglichkeit zur Einsatzleistung über 10 Euro fest.

 

In konsequenter Anwendung der Judikaturlinie des VfGH ist daher davon auszugehen, dass auf der Basis dieses Ermittlungsergebnisses die ausschließliche Gerichtszuständigkeit bezüglich des Geräts mit der FA-Nr. 1 feststeht. Dies bedeutet schließlich auch, dass – selbst bei Vorliegen aller weiteren gesetzlichen Tatbestandselemente – die Befugnis der Verwaltungsstrafbehörde zur Beschlagnahme des konkreten Eingriffsgegenstandes nicht (mehr) besteht und diese damit rechtswidrig ist.

 

 

5. Schon mangels Zuständigkeit der belangten Behörde nach dem angezeigten Sachverhalt war daher hinsichtlich des beschlagnahmten Geräts mit der FA-Nr. 1 spruchgemäß zu entscheiden. Auf das Vorbringen der Berufung, wonach ausschließlich Wetten auf in Zukunft stattfindende sportliche Ereignisse (auch Hunde- und Pferderennen) zulässigerweise abgeschlossen werden konnten, braucht nicht mehr eingegangen zu werden.

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Dr.  W e i ß

 

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