VwSen-730784/2/BP/JO

Mit Schriftsatz vom 02.09.2013 stellten Sie einen Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes und führten darin aus wie folgt:

Mit Bescheid der BPD Linz vom 25.12000, ZI. 1005168/FRB wurde gegen mich ein Aufenthaltsverbotsbescheid erlassen.

Grundlage für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes waren strafgerichtliche Verurteilungen, wobei die letzte am 8.3.2007 erfolgte, wobei es sich um eine Zusatzstrafe zur Verurteilung vom 12.9,2006 gehandelt hat.

Ich habe mich seit der letzten Verurteilung wohl verhalten. Ich befinde mich seit 2010 außerhalb Österreichs.

Ich habe von 1990 bis 2003 in Österreich gelebt. Ich habe mich sohin über einen repräsentativen Zeitraum wohl verhalten und dadurch unter Beweis gestellt, dass ich sowohl gewillt als auch in der Lage bin, mich gesetzeskonform zu verhalten.

Meine gesamte Familie lebt in Österreich, unter anderem meine beiden Brüder, X

und X, meine Schwester X, welche österreichische Staatsbürgerin ist, sowie meine Eltern. Im Kosovo habe ich kein soziales Netzwerk, auf dass ich zurückgreifen könnte, relevante Verwandte meiner Kernfamilie sind im Kosovo nicht vorhanden.

Ich strebe auch deshalb eine raschest mögliche Rückkehr nach Österreich an, da ich für den Familienbetrieb, ein KFZ-Unternehmen dringend benötigt werde, da ich über eine

abgeschlossene KFZ-Lehre mit Lehrabschlussprüfung verfügte.

In Hinblick auf all diese Gesichtspunkte ist davon auszugehen, dass jene Gründe die zur

Erlassung des Aufenthaltsverbots geführt haben, mittlerweile weggefallen sind und damit die Voraussetzungen für die Aufhebung des Aufenthaltsverbots vorliegen.

Zur Wahrung meiner rechtlichen Interessen stelle ich den Antrag, die Landespolizeidirektion Oberösterreich möge das gegen mich mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 25.1.2000-zu GZ 1005168/FRB erlassene Aufenthaltsverbot aufheben.

Linz, am 2.9.2013 X

Zur Vorgeschichte:

Mit Bescheid der vormaligen BPD Linz vom 25.01.2000 wurde unter der ZI. Fr-86.281 gegen Sie ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen, welches mit Bescheid der vormaligen Sicherheitsdirektion f. O.Ö. vom 05.07.2001 unter der Zahl: St 018/00 im Instanzenzug bestätigt worden ist.

Eine Beschwerde gegen diesen Bescheid der SID f. OÖ wurde mit Erkenntnis des VwGH vom 06.11.2001, ZI. 2001/18/0177-6 als unbegründet abgewiesen.

Ein zurückliegender Aufhebungsantrag vom 02.04.2008 wurde mit Bescheid der vormaligen BPD Linz vom 09.06.2008, AZ: 1005168/FRB, abgewiesen, eine Berufung dagegen von Ihrem Rechtsvertreter mit Fax vom 08.04.2009 zurückgezogen.

Ein weiterer Aufhebungsantrag vom 18.05.2010 wurde mit Bescheid der vormaligen BPD Linz vom 31. 05. 2010, AZ: 1005168/FRB, erneut abgewiesen, Ihrer Berufung dagegen wurde mit Bescheid der vormaligen Sicherheitsdirektion f. O.Ö. vom 23.07.2010 unter der Zahl: E1/15527/2010 I im Instanzenzug keine Folge gegeben und der Bescheid bestätigt.

Wie sich aus dem mit Ihnen geführten Asylverfahren - ZI:: EDV - 04 23.989 ersehen läßt, reisten Sie am 23.11.2004 illegal über Slowenien kommend , in Österreich ein.

Am 26.11.2004 stellten Sie beim BAA Außenstelle Linz einen Asylantrag , welcher mit 02.112006 gem. § 7 AsylG in zweiter Instanz ( UBAS) rechtskräftig negativ beschieden wurde.

Die damit verbundene asylrechtliche Ausweisung erwuchs in zweiter Instanz am 19.6.2009 in Rechtskraft.

Ein am 24.7.2009 bei der EAST X gestellter (Folge -) Asylantrag wurde rechtskräftig in erster Instanz mit 26.8.2009 gem. § 68 AVG zurückgewiesen, die damit verbundene Ausweisung gem. § 10 AsylG Ausweisung erwuchs mit selbem Datum in Rechtskraft.

Am 08.09.2009 konnte nun diese asylrechtliche Ausweisung durch Ihre Abschiebung in den Kosovo effektuiert werden.

Nach neuerlicher illegaler Einreise in das Bundesgebiet Anfang Mai 2010 , wurden Sie neuerlich - in Effektuierung des bestehenden Aufenthaltsverbotes - in den Kosovo abgeschoben.

(...)

Das Aufenthaltsverbot war seinerzeit im Wesentlichen gegen Sie erlassen worden, weil Sie während Ihres Aufenthaltes in Österreich wie folgt verurteilt worden sind:

01)BG LINZ 17 U 800/97F vom 21.11.1997 RK 12.12.1997 PAR15 127 StGB

Geldstrafe von 50 Tags zu je 30,00 ATS (1.500,00 ATS) im NEF 25 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, bedingt, Probezeit 3 Jahre Vollzugsdatum 18.12.2003

zu BG UNZ 17 U 800/97F 12.12.1997

Der bedingt nachgesehene Teil der Geldstrafe wird widerrufen

LG LINZ 26 E VR 760/99 vom 26.05.1999

02)LG SALZBURG 39 VR 1416/98 HV 16/98 vom 19.10.1998 RK 22.04.1999

PAR 15 StGB

PAR 28/2 SMG

Freiheitsstrafe 6 Monate

Freiheitsstrafe 12 Monate, bedingt, Probezeit 3 Jahre Vollzugsdatum 18.12.2003

zu LG SALZBURG 39 VR 1416/98 HV 16/98 22.04.1999 Probezeit verlängert auf insgesamt 5 Jahre

LG LINZ 25 VR 2168/99/B vom 12.11.2001

zu LG SALZBURG 39 VR 1416/98 HV 16/98 22.04.1999 (Teil der) Freiheitsstrafe nachgesehen, endgültig Vollzugsdatum 18.12.2003

LG SALZBURG 39 VR 1416/98 vom 11.04.2011

03)LG LINZ 26 E VR 760/99 HV 70/99 vom 26.05.1999

RK 01.06.1999 PAR12 127 StGB

Geldstrafe von 80 Tags zu je 30,00 ATS (2.400,00 ATS) im NEF 40 Tage

Ersatzfreiheitsstrafe

Vollzugsdatum 18.12.2003

Während der Gültigkeit des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes erfolgten noch weitere gerichtliche Verurteilungen:

04)LG LINZ 25 VR 2168/99 HV 43/99 vom 12.11.2001 RK 25.06.2002

PAR 278/1 StGB

PAR 28 ABS 2 3 U 4/1 U 3 SMG

PAR 288/1 StGB

Freiheitsstrafe 6 Jahre

Vollzugsdatum 18.12.2003

zu LG LINZ 25 VR 2168/99 HV 43/99 25.06.2002

zu LG LINZ 26 E VR 760/99 HV 70/99 01.06.1999

zu BG LINZ 17 U 800/97F 12.12.1997

Aus der Freiheitsstrafe entlassen am 18.12.2003 , bedingt, Probezeit 3 Jahre

LG STEYR 18 BE 226/2003T vom 24.11.2003

zu LG LINZ 25 VR 2168/99 HV 43/99 25.06.2002

zu BG LINZ 17 U 800/97F 12.12.1997

zu LG LINZ 26 E VR 760/99 HV 70/99 01.06.1999 Probezeit verlängert auf insgesamt 4 Jahre

LG LINZ 27 HV 62/2006D/B vom 23.05.2006

zu LG LINZ 25 VR 2168/99 HV 43/99 25.06.2002

zu BG LINZ 17 U 800/97F 12.12.1997

zu LG LINZ 26 E VR 760/99 HV 70/99 01.06.1999

Aus der Freiheitsstrafe entlassen , endgültig

Vollzugsdatum 18.12.2003

LG STEYR 18 BE 226/2003T vom 19.02.2008

05)LG LINZ 27 HV 62/2006D vom 23.05.2006 RK 12.09.2006 PAR 107/1 StGB

Geldstrafe von 120 Tags zu je 2,00 EUR (240,00 EUR) im NEF 60 Tage

Ersatzfreiheitsstrafe

Vollzugsdatum 12.10.2007

06)LG LINZ 27 HV 18/2007K vom 08.03.2007 RK 13.03.2007

PAR 164/2 164/3 223/2 StGB

Datum der (letzten) Tat 21.04.2006

Freiheitsstrafe 5 Monate , bedingt, Probezeit 3 Jahre

Zusatzstrafe gemäß §§ 31 und 40 STGB unter Bedacht nähme auf LG LINZ 27

HV 62/2006D RK 12.09.2006

Vollzugsdatum 13.03.2007

zu LG LINZ 27 HV 18/2007K 13.03.2007

(Teil der) Freiheitsstrafe nachgesehen, endgültig

Vollzugsdatum 13.03.2007

LG LINZ 27 HV 18/2007Kvom 23.04.2010

Nach dem derzeitigen Stand der Strafregistereintragung(en) wird die Tilgung voraussichtlich mit 18.12.2022 eintreten.

Diese Verurteilungen konnten bei Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes noch nicht berücksichtigt werden, da Sie die strafbaren Handlungen während des Bestehens des Aufenthaltsverbotes verübten.

Diese letzten Verurteilungen zeigen der Behörde eindrucksvoll, dass Sie nicht im Geringsten gewillt sind, österreichische Rechtsvorschriften anzuerkennen.

Die Art und Weise der von Ihnen begangenen strafbaren Handlungen lässt Ihren weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet als eine Gefahr für die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit erscheinen.

Um Wiederholungen zu vermeiden, wird hier auf die Begründungen der vorgenannten Urteile, bzw. auf die den Urteilen zugrunde liegenden Sachverhalte und die o. a. Bescheide der vormaligen BPD Linz, der vormaligen SID OÖ und des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen - welche Ihnen ja bekannt sind.

Hier ist festzuhalten, dass das gegenständliche Aufenthaltsverbot in Ihrem Fall nach dem Erkenntnis des VwGH vom 28.08.2012, Zl.2012/21/0159-3 als ein Aufenthaltsverbot gem. § 60 FPG (alt, i.d.F. vor FRAG 2011) weiterhin als solches gültig bleibt.

Weiters führte der VwGH hier aus, dass, wenn nun alte Aufenthaltsverbote unabhängig von der seinerzeitigen Rechtsposition des betroffenen Fremden weitergelten, diese dem Wortlaut nach zwanglos unter § 69 Abs.2 FPG i.d.g.F. fallen.

In § 125 Abs. 16 FPG 2005 ist von einer Überleitung in das neue Recht nicht die Rede, alte Aufenthaltsverbote gelten nach dieser Vorschrift augenscheinlich als solche weiter.

Darüber hinaus hat die Behörde bei dieser Entscheidung auch das ihr in diesen Bestimmungen eingeräumte Ermessen zu üben.

Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass Ihr oben näher geschildertes persönliches kriminelles Verhalten sogar eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellt. Der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes folgend, ist schon im Hinblick auf die besondere Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität, dokumentiert unter Punkt 04) oben (Freiheitsstrafe 6 Jahre !), insbesondere des Suchtgifthandels, die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes auch bei ansonsten völliger sozialer Integration des Fremden dringend geboten, weil das maßgebliche öffentliche Interesse (an der Verhinderung von strafbaren Handlungen zum Schutz der Gesundheit) in diesen Fällen unverhältnismäßig schwerer wiegt, als das private Interesse des Fremden.

Ein rigoroses Vorgehen gegen Suchtgiftdelikte, ganz gleich in welcher Form, ist schon deshalb dringend geboten, da der immer größer werdende Konsum von Suchtgiften zu verheerenden Schäden und Folgen in der Gesellschaft und hier wiederum vor allem bei Jugendlichen, führt.

Außerdem nimmt die mit dem Genuss von Suchtgiften einhergehende Suchtgiftkriminalität bereits Dimensionen an, die zu einer eklatanten Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit führen.

Nicht zuletzt bezeichnet auch der EuGH Suchtgifte als „Geißel der Menschheit".

Die Suchtgiftkriminalität ufert bereits mit besorgniserregenden Wachstumsraten immer mehr zu einem gesellschaftlichen Destabilisierungsfaktor aus, dessen wirksame Bekämpfung gerade aus der Sicht seiner grenzüberschreitenden Intensivierung auf immer größere Schwierigkeiten stößt.

Im Hinblick auf den Schutz der Gesellschaft, und hier vor allem wiederum der Jugendlichen, die diesen Gefahren auf Grund ihrer mangelnden Reife vermehrt ausgesetzt sind, ist eine derartige Maßnahme dringend erforderlich.

Im konkreten Fall ist festzustellen, dass auch jetzt die nachteiligen Folgen einer Aufhebung des Aufenthaltsverbotes um vieles schwerer zu wiegen scheinen, als die Auswirkungen desselben auf Ihre Lebenssituation.

Auch jetzt stellt Ihr persönliches kriminelles Verhalten noch eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr dar , die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt , nämlich das Grundinteresse an der Bekämpfung des Suchtgiftmißbrauches und hier vor allem des illegalen Suchtgifthandels , es bedarf auch keiner näheren Erörterung, dass neben strafrechtlichen Sanktionen auch jegliche andere gesetzlichen Möglichkeiten ausgeschöpft werden müssen, um derartigen Verbrechen entgegenzuwirken.

Auf Grund der für Sie auch jetzt zu erstellenden negativen Zukunftsprognose, ist nach Ansicht der Behörde die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes dringend geboten, weil das maßgebliche öffentliche Interesse an der Verhinderung von massiven strafbaren Handlungen (Verbrechen) in diesem Fall unverhältnismäßig schwerer wiegt, als Ihre privaten und familiären Interessen.

Im Hinblick auf den Schutz der Gesellschaft ist eine derartige Maßnahme dringend erforderlich.

Unter Berücksichtigung des Umstandes , dass das Aufenthaltsverbot unbefristet erlassen wurde, ist der seit Erlassung des Aufenthaltsverbotes verstrichene Zeitraum noch zu kurz, um eine günstige Zukunftsprognose zu erstellen und kann in Anbetracht der Schwere ihres Verbrechens nicht abgesehen werden, wann die Gründe, die zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes geführt haben, tatsächlich wieder weggefallen sein werden. Eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren wegen Suchtmitteldelikten würde auch nach aktueller Rechtslage die Verhängung einer unbefristeten aufenthaltsbeendenden Maßnahme rechtfertigen. ( sieh hier : §§ 63 Abs. 1,2,3 und 53 Abs.3 Zi 5 bis 8 FPG i.d.g.F.)

Es wird noch eines längeren Zeitraumes des Wohlverhaltens bedürfen, um eine für Sie günstige Zukunftsprognose erstellen zu können.

Hier ist darauf hinzuweisen, dass Ihre, dem Aufenthaltsverbot zugrunde liegende gerichtlichen Verurteilungen noch nicht getilgt sind.

Entscheidungsrelevant ist vor allem auch, dass Ihre damalige gesamte private und familiäre Situation bereits bei Erlassung des Aufenthaltsverbotes von der Behörde berücksichtigt wurde.

Das Argument, dass Sie aufgrund Ihrer einschlägigen Berufsausbildung im Familienbetrieb dringend gebraucht werden, haben Sie bereits in zurückliegenden Anträgen vorgebracht, genauso wie Ihre weiteren Angaben.

Zwischenzeitig haben sich die privaten und familiären Umstände in keiner Weise geändert.

Nach h.a. Ansicht konnte damit Ihre familiäre Position, weiche bereits bei Erlassung des

Aufenthaltsverbotes bestand, nicht entscheidungsrelevant verstärkt werden.

Auf Grund der bereits bei der Erlassung des Aufenthaltsverbotes durch die   Behörde durchgeführten gebotenen ordnungsgemäßen Interessensabwägung, kam diese zum Ergebnis , dass die mit dem Aufenthaltsverbot verbundenen Beeinträchtigungen im Hinblick auf die von Ihnen ausgehende große Gefährlichkeit von Ihnen hingenommen werden müssen.

Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nur dann zum Erfolg führen kann, wenn sich seit der Erlassung der Maßnahme die dafür maßgebenden Umstände zu Gunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auch auf die nach der Verhängung des Aufenthaltsverbotes eingetretenen und gegen die Aufhebung dieser Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist.

Da bei der Entscheidung über die Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes die Rechtmäßigkeit des Bescheides, mit dem das Aufenthaltsverbot erlassen wurde , nicht mehr überprüft werden kann , ist für den Zeitpunkt der Erfassung des verfahrensgegenständlichen Bescheides nur zu beurteilen, ob die Voraussetzungen für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes wegen einer Änderung der Umstände zu Gunsten des Fremden weggefallen sind ( vergl. VwGH vom 24.2.2009 , 2008/22/0587 und vom 10.11.2009 , 2008/22/0848 ).

Hier ist noch festzuhalten , dass das gegenständliche Aufenthaltsverbot während Ihres ersten Asylverfahrens als Rückkehrverbot galt - dies auf Grund der Bestimmung des § 125 Abs.3 FPG 2005 ( Sie waren am 01.01.2006 Asylwerber ) , jetzt jedoch wieder ais Aufenthaltsverbot gem. § 60 FPG (i.d.F. vor FRAG 2011) gilt.

Maßgeblich für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes und demzufolge für die zu treffende Prognose ist der Zeitpunkt der rechtskräftigen Erlassung des Aufenthaltsverbotes. Auf diesen Zeitpunkt bezogen ist die relevante Gefährlichkeitsprognose unter Berücksichtigung aller bis dahin eingetretenen relevanten Umstände getroffen.

Auf diesen Zeitpunkt ist hier abzustellen und sind die danach vorgebrachten Umstände einer Bewertung zu unterziehen.

Hier ist auch dezidiert darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung des VwGH die Zeiten eines behaupteten Wohlverhaltens in Haft außer Betracht zu bleiben haben, (vergl. VwGH vom 26.05.2003 , ZI: 2003/18/0029 )

Auch ist der verstrichene Zeitraum seit Erlassung des Aufenthaltsverbotes viel zu kurz, um eine Änderung in den maßgeblichen Umständen (nur durch Zeitablauf) annehmen zu können.

Angesichts Ihrer gravierenden Straffälligkeit und Ihrer sich daraus ergebenden besonderen Gefährlichkeit, die das öffentliche Interesse am gegenständlichen Aufenthaltsverbot rechtfertigt, haben Sie, der ständigen Judikatur des VwGH folgend, allfällige Schwierigkeiten bei der Wiedereingliederung in Ihrem Heimatstaat in Kauf zu nehmen, (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 17.07.2008, GZ: 2007/21/0084) - hier ist festzuhalten , dass Sie sich schon über einen längeren Zeitraum in Ihrem Heimatstaat aufhalten.

Im Ergebnis bedeutet dies, dass keine Änderung der maßgeblichen Umstände im Sinne des § 69 Abs. 2 FPG vorliegt, weshalb Ihr Antrag auf Aufhebung des gegen Sie bestehenden Aufenthaltsverbotes als unbegründet abzuweisen war.

Abschließend ist festzuhalten, dass nach ständiger Spruchpraxis des VwGH im konkreten Fall der o.a. Bescheid der SID O.Ö. an die Stelle des o.a. erstinstanzlichen Aufenthaltsverbotes der BPD Linz getreten ist, somit der Bescheid der SID O.Ö. den Bescheid der BPD Linz in seinen Rechtswirkungen voll überlagert.

1.8. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw rechtzeitig durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter Berufung mit Schreiben vom 6. November 2013 (bei der Behörde eingelangt am 11. November 2013).

Vorerst werden die Anträge gestellt, die Berufungsbehörde möge:

1. eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumen und durchführen;
2. den angefochtenen Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 21.10.2013, AZ: 1005168/FRB, dahingehend abändern, dass dem Antrag auf Aufhebung des mit Bescheid der vormaligen BPD Linz vom 25.01.2000, Zl. Fr-86.281, erlassenen unbefristeten Aufenthaltsverbot stattgegeben wird.

Seine Berufung begründet der Bw wie folgt:

Gem. § 69 FPG sind Aufenthaltsverbote auf Antrag aufzuheben, wenn die Gründe die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Grund für die Erlassung des Aufenthaltsverbots waren strafgerichtliche Verurteilungen, wobei diesbezüglich aber zu berücksichtigen ist, dass die dem Verurteilten zu Grunde liegenden strafbaren Handlungen bereits mehr als 10 Jahre zurückliegen. Auch die der Verurteilung zu einer 6-jährigen Freiheitsstrafe durch das LG Linz vom 12.11.2001, zu Grunde liegende strafbare Handlung liegt 10 Jahre zurück. Es mag zwar richtig sein, dass auch diese nach Erlassung des Aufenthaltsverbots begangene Straftat und Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren ein Aufenthaltsverbot rechtfertigt; es liegt jedoch wie bereits erwähnt auch diese Straftat mehr als 10 Jahre zurück, sodass, ohne die Straftat beschönigen zu wollen, entgegen der Erstbehörde nicht davon gesprochen werden kann, dass eine tatsächliche gegenwärtig und erhebliche Gefahr von mir ausgehen würde. Ich habe keinerlei Kontakt mehr zur Suchtgiftkriminalität und habe mich über einen längeren Zeitraum wohl verhalten.

Wenn die Behörde ausführt, dass sich meine privaten und familiären Umstände in keiner Weise geändert hätten, so verweise ich darauf, dass ich mit meiner in Österreich lebenden Lebensgefährten zwei gemeinsame Kinder im Alter von 2 und 5 Jahren habe. Meine Lebensgefährtin X lebt mit meinen beiden Kindern X und X an der Adresse X. Auch meine übrige Familie, meine Eltern und Geschwister sind in Österreich aufhältig und könnte ich umgehend im Fall der Erteilung einer entsprechenden Niederlassungsbewilligung in Österreich im Familienbetrieb zu arbeiten beginnen. Ich habe eine Ausbildung als KFZ-Mechaniker in Österreich absolviert. Die Voraussetzungen für die Erlassung des Aufenthaltsverbots sind daher aufgrund der nunmehr zu treffenden günstigen Zukunftsprognose aber auch aufgrund der familiären Verhältnisse somit aufgrund einer Änderung der Umstände zu Gunsten des Fremden weggefallen. Es hätte daher dem Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbots stattgegeben werden müssen.

Weiteres Vorbringen im Zuge des Berufungsverfahrens behalte ich mir ausdrücklich vor.

2.1. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Schreiben vom 11. November 2013 zur Entscheidungsfindung vor.

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 9 Abs. 7 FPG abgesehen werden, zumal der Fremde derzeit im Ausland aufhältig ist und der entscheidungswesentliche Sachverhalt völlig unbestritten und geklärt feststeht und auch die Akten erkennen lassen, dass eine allfällige weiterführende Erörterung für den Sachverhalt ergebnisneutral wäre.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.1. bis 1.8. dieses Erkenntnisses dargestellten relevanten Sachverhalt aus.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 69 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG idgF. BGBl. I Nr. 114/2013 sind eine Ausweisung und ein Aufenthaltsverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind.

3.2. Im vorliegenden Fall wies die belangte Behörde einen Antrag des Bw auf Aufhebung des im Jahr 2001 gegen ihn erlassenen unbefristeten Aufenthaltsverbotes ab.

Unbestritten ist, dass der Bw vor der Erlassung der Maßnahme über einen Aufenthaltstitel für das österreichische Bundesgebiet verfügte, in dem er - wie sich aus dem Verwaltungsakt ergibt – seit dem Jahr 1990 (seit seinem 15. Lebensjahr) rechtmäßig aufhältig war.

Nach aktueller Rechtslage müsste somit derzeit ein Aufenthaltsverbot auf § 63 FPG gestützt werden, zumal er nicht unter den Adressatenkreis eines begünstigten Drittstaatsangehörigen bzw. eines EWR-Bürgers zu zählen ist.

Aus der Überschrift des 5. Abschnittes vor § 68 FPG "Gemeinsame Verfahrensbestimmungen für Ausweisungen Aufenthaltsverbote" wird deutlich, dass Aufenthaltsverbote, sei es auf § 63, sei es auf § 67 FPG gestützt, nach § 69 Abs. 2 FPG hinsichtlich der Aufhebung einer Überprüfung zuzuführen sind. Somit hat die belangte Behörde zurecht diese Gesetzesgrundlage herangezogen.

3.3.1. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu dem inhaltlich mit dem aktuellen § 69 Abs. 2 FPG vergleichbaren § 65 Abs. 1 FPG in der vorhergehenden Fassung kann ein Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nur dann zum Erfolg führen, wenn sich seit Erlassung des Aufenthaltsverbotes die dafür maßgeblichen Umstände zugunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auch auf die nach der Verhängung des Aufenthaltsverbotes eingetretenen und gegen die Aufhebung der Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist.

Bei dieser Beurteilung ist maßgeblich, ob eine Gefährlichkeitsprognose weiterhin zu treffen ist, sodass die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes erforderlich ist, um eine vom Fremden ausgehende erhebliche Gefahr im Bundesgebiet abzuwenden, und ob die Aufrechterhaltung dieser Maßnahme im Grunde des nunmehrigen § 61 FPG (Schutz des Privat- und Familienlebens) zulässig ist.

Da bei der Entscheidung über die Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes die Rechtmäßigkeit des Bescheides, mit dem das Aufenthaltsverbot erlassen wurde, nicht mehr überprüft werden kann, ist für den Zeitpunkt der Erlassung des verfahrensgegenständlichen Bescheides nur zu beurteilen, ob die Voraussetzungen für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes wegen einer Änderung der Umstände zu Gunsten des Fremden weggefallen sind (vergl. VwGH vom 24.2.2009, 2008/22/0587 und vom 10.11.2009, 2008/22/0848).

3.3.2. Bei der Lösung des Falls ist aber auch auf die jüngere Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes Bedacht zu nehmen, der etwa in seinem Erkenntnis vom 24. Jänner 2012 Zl2011/18/0267 ausführt:

"Anders verhält es sich bei Prüfung der Zulässigkeit der Aufrechterhaltung eines Aufenthaltsverbots nach Änderung der Rechtslage. Eine solche kann nämlich den Wegfall eines Grundes für die Erlassung eines Aufenthaltsverbots darstellen (vgl. das zu § 26 FrG 1992 ergangene hg. Erkenntnis vom 2. Oktober 1996, Zl. 95/21/0144)."

"Nach der durch das FrÄG 2011 geänderten Rechtslage dürfte aber gemäß § 67 Abs. 2 FPG – worauf der Beschwerdeführer hinweist – nur ein Aufenthaltsverbot in der Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden, weil die Voraussetzungen nach Abs. 3 leg. cit. nicht erfüllt sind. Weder liegt eine Verurteilung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren vor, noch handelt es sich um ein dort genanntes Delikt, Fehlverhalten oder eine dort beschriebene Gefahr. Da eine Verkürzung der Dauer des Aufenthaltsverbots – wie unter Punkt 4.2. näher ausgeführt – nicht in Betracht kommt, ist dem Umstand, dass nach derzeitiger Rechtslage kein unbefristetes Aufenthaltsverbot gegen den Beschwerdeführer erlassen werden dürfte, in der Form nachzukommen, dass nach Ablauf von zehn Jahren die Behörde das Aufenthaltsverbot jedenfalls von Amts wegen (aber auch auf Antrag des Beschwerdeführers) aufzuheben hat (in diesem Sinn auch Schmied, Die aufenthaltsbeendenden Maßnahmen im Fremdenpolizeigesetz nach dem Fremdenrechtsänderungsgesetz 2011 – eine Bankrotterklärung der Fremdenrechtslegistik, ZUV 2011, 149 (152))."

3.3.3. Auch, wenn im eben zitierten Erkenntnis auf § 69 Abs. 2 iVm. § 67 FPG eingegangen wird, lässt sich daraus klar die Auffassung des Höchstgerichtes ablesen, dass im Rahmen einer Prüfung nach § 69 Abs. 2 FPG zusätzlich zu den oben beschriebenen Kriterien auch eine geänderte Rechtsgrundlage zu berücksichtigen ist; somit, ob nach der aktuellen Rechtsgrundlage ein Aufenthaltsverbot (in welcher Dauer auch immer) gegen einen Fremden verhängt hätte werden können.

3.4.1. Gemäß § 63 Abs. 1 FPG bedarf es zur rechtmäßigen Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen die dort genannte Personengruppe, dass aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass deren Aufenthalt entweder die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

Betreffend die Auslegung der oa. bestimmten Tatsachen, verweist § 63 Abs. 2 FPG auf § 53 Abs. 2 und 3 FPG.

Gemäß § 53 Abs. 3 FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 für die Dauer von höchstens 10 Jahren, in den Fällen der Z. 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;

3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;

4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;

5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

6. aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

7. aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich in einer Versammlung oder durch Verbreitung von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

3.4.2. Aus dem in Rede stehenden Sachverhalt ergibt sich zunächst zweifelsfrei und wird auch von der belangten Behörde so im angefochtenen Bescheid ausgeführt, dass im Zeitpunkt der Erlassung des unbefristeten Aufenthaltsverbotes im Juli 2001 bei Anwendung der aktuellen Rechtslage zwar die Voraussetzungen für eine Dauer von 10 Jahren gegeben gewesen wären (vgl. § 53 ABs. 3 Z. 1), der Bw aber (noch) nicht einen Tatbestand erfüllt hatte, der unter die Absätze 5 bis 8 dieser Bestimmung zu subsumieren gewesen wäre. Nach aktueller Rechtslage könnte also angesichts des bis zum Juli 2001 festgestellten Sachverhalts lediglich ein auf die Dauer von 10 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot verhängt werden.

3.4.3. Im Hinblick auf die oa. Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bedeutet dies aber für den vorliegenden Fall, dass – durch Berücksichtigung der geänderten Rechtslage - § 69 Abs. 2 FPG dahingehend auszulegen ist, dass sich die Umstände, die zur Verhängung des Aufenthaltsverbotes geführt hatten, als weggefallen anzusehen sind. Daran ändert auch nichts, dass der Bw nur wenige Monate nach der rechtskräftigen Verhängung des unbefristeten Aufenthaltsverbotes im November 2001 zu einer 6-jährigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde und somit § 53 ABs. 3 Z. 5 FPG für die Verhängung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes erfüllt wäre, da dies einen nachträglich eingetretenen Umstand bildet, der aus formalen Gesichtspunkten nicht berücksichtigt werden kann, auch wenn im Übrigen der belangten Behörde zu folgen wäre, dass wohl § 69 Abs. 2 FPG und eine darauf basierende Überprüfung der Umstände ansonsten dem Antrag des Bw keinen Erfolg beschieden hätten.

3.5.1. Es war daher der Berufung stattzugeben und der erstinstanzliche Bescheid dahingehend abzuändern, als das im Jahr 2006 für unbefristete Dauer erlassene Aufenthaltsverbot aufzuheben war. 

3.5.2. Nachdem der Bw der deutschen Sprache ausreichend mächtig ist, konnte gemäß § 67 Abs. 5 iVm. § 59Abs. 1 FPG die Übersetzung des Spruchs und der Rechtsmittelbelehrung dieses Bescheides unterbleiben.

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

H I N W E I S

1. Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.

Bernhard Pree