Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-730788/2/BP/WU

Linz, 20.11.2013

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, geb. X, StA von Montenegro, vertreten durch die X, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Wels, vom 24. Oktober 2013, Zl. 1042087/FP/13, betreffend die Erlassung einer Rückkehrentscheidung sowie eines auf die Dauer von 2 Jahren befristeten Einreiseverbotes für den gesamten Schengen-Raum gegen den Berufungswerber nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:

 

Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben, als die Dauer des in Rede stehenden Einreiseverbotes auf 18 Monate herabgesetzt wird; im Übrigen wird der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

Жалба се делимично усваја а оспорено Решењe потврђује уз напомену, да се изриче забрана уласка у земљу на 18 месеци. У осталом се жалба одбија као неоснована

 

Rechtsgrundlage / Законски основ:

§ 66 Abs. 4 AVG

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1.1. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Wels, vom 24. Oktober 2013, Zl. 1042087/FP/13, wurde gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis des § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, eine Rückkehrentscheidung sowie gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 6 FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, ein auf zwei Jahre befristetes Einreiseverbot für den gesamten Schengen-Raum erlassen.

 

Begründend führt die belangte Behörde nach Wiedergabe der einschlägigen Bestimmungen des FPG Folgendes aus:

 

Sie wurden am 23.10.2013, um 11:25 Uhr, in X, Parkplatz X Tankstelle betreten. Anlässlich einer Schengenkontrolle wurde festgestellt, dass Sie das Fahrzeug Golf, kennzeichen RO-X, lenkten, ohne eine dafür gültige Lenkberechtigung oder einen gültigen Führerschein vorweisen zu können. Hinsichtlich dieses Deliktes wurde eine Sicherheitsleistung eingehoben und der Akt an die API X übergeben.

Bei der Priorierung Ihrer Daten ergab sich, dass gegen Sie eine aufrechte Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot, verhängt am 09.03.2013 von der BH Villach, gültig für 18 Monate ab Ausreise, verhängt wurde.

 

Sie sind derzeit im Besitz von Euro 1,05.

 

Eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ist insbesondere nach § 53 Abs. 2 Zi. 6 FPG anzunehmen, wenn ein Fremder den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen.

Dieser Sachverhalt steht aufgrund der oben angeführten Feststellungen nach Ansicht der Behörde fest.

Der festgestellte Sachverhalt rechtfertigt die Annahme, dass Ihr weiterer Aufenthalt eine Gefährdung der Öffentlichen Ordnung und Sicherheit darstellt oder läuft anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen (wirtschaftliches Wohl Österreichs) zuwider läuft.

 

Nach Abwägung der angeführten Umstände ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt, dass unter Berücksichtigung von Art.8 EMRK Ihre Rückkehrentscheidung zulässig ist.

 

Bei der Entscheidungsfindung wurde sowohl auf die Dauer Ihres Aufenthaltes und Ihrer Integration als auch auf Ihre familiären und sonstigen Bindungen zum Bundesgebiet bedacht genommen. Die öffentlichen Interessen an der Erlassung der gegenständlichen Rückkehrentscheidung und die nachteiligen Folgen einer Abstandnahme von der Erlassung dieser Rückkehrentscheidung wiegen jedoch unverhältnismäßig schwerer als die Auswirkungen auf Ihre Lebenssituation, zumal Sie im Bundesgebiet keinen Wohnsitz und keine familiären, sozialen und beruflichen Bindungen haben.

 

Überdies besteht nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung im Hinblick auf die Wahrung eines geordneten Fremdenwesens ein eminent hohes Öffentliches Interesse.

 

Gemäß § 57 Abs 1 FPG ist der Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen, wenn die sofortige Ausreise des Fremden im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich ist, der Fremde entgegen einem Einreiseverbot in das Bundesgebiet zurückkehrt ist oder Fluchtgefahr besteht.

Die Rückkehrentscheidung ist sofort durchsetzbar, wenn die Behörde die aufschiebende Wirkung einer Berufung dagegen aberkannt hat; der Fremde hat dann unverzüglich auszureisen. Eine Frist zur freiwilligen Ausreise wird gemäß § 55 Abs. 4 FPG nicht gewährt.

Aus den oben angeführten Gründen sowie der Gefahr der Vereitelung der weiteren fremdenpolizeilichen Maßnahmen ist Ihre sofortige Ausreise im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit der Republik Österreich dringend erforderlich, weshalb einer allfälligen Berufung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen war.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter mit Schreiben vom 7. November 2013 rechtzeitig Berufung.

 

Eingangs werden die Anträge gestellt, die Berufungsbehörde möge der Berufung Folge geben und den Bescheid restlos beheben, in eventu die Dauer des Einreiseverbotes einschränken, in eventu das Einreiseverbot für den gesamten Schengen-Raum aufheben (und lediglich auf das österreichische Bundesgebiet beschränken).

 

Begründend wird wie folgt ausgeführt:

 

Die Erlassung eines Einreiseverbotes für den gesamten Schengenraum ist rechtswidrig - diesbezüglich wird verwiesen auf die Entscheidung des UVS Wien vom 14.11.2011, FRG/46/12805/2011:

 

„Die Gültigkeit des Einreiseverbots für den gesamten Schengenraum ist - wie im Folgenden näher ausgeführt wird - eine (mögliche) Rechtsfolge, die sich unmittelbar aus dem Schengen-Vertrag und insbesondere dem Schengener Grenzkodex ergibt, sie ist jedoch nicht von österreichischen Behörden normativ anzuordnen. Dass es dem Berufungswerber aufgrund des über ihn von österreichischen Behörden verhängten Einreiseverbots in der Regel verwehrt sein wird, in einen anderen Schengen- Mitgliedstaat einzureisen, ergibt sich aus der Verordnung (EG) 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 (Schengener Grenzkodex) und einer sich darauf gründenden Entscheidung des Mitgliedstaates, in den der mit einem österreichischen Einreiseverbot belegte Drittstaatsangehörige einzureisen beabsichtigt. Ein von österreichischen Behörden rechtskräftig verhängtes Einreiseverbot ist in das Schengener-Informationssystem einzutragen. Gemäß Art 5 Abs 1 Iii d Schengener Grenzkodex ist als Einreisevoraussetzung verankert, dass der Drittstaatsangehörige nicht im Schengener-Informationssystem zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben ist Gemäß Art 13. Abs 1 Schengener Grenzkodex wird die Einreise in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten verweigert, wenn nicht alle Voraussetzungen des Art. 5 erfüllt sind. Gemäß Art 13 Abs 2 leg. cit. ist diese Entscheidung zu begründen und wird die Entscheidung von einer nach nationalem Recht im Einreisestaat zuständigen Behörde erfassen.

 

Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass über eine allfällige Einreisemöglichkeit in einen anderen Schengen-Mitgliedstaat als Österreich nicht österreichische Behörden abschließend entscheiden, sondern die zuständige Behörde des Mitgliedstaates, in den der mit einem österreichischen Einreiseverbot belegte Drittstaatsangehörige einzureisen beabsichtigt. Die Gültigkeit des gegenständlich verhängten Einreiseverbots für den gesamten Schengenraum war daher aus dem Spruch des angefochtenen Bescheides zu streichen."

 

Daher möge die Behörde das Einreiseverbot für den gesamten Schengen-Raum aufheben.

 

Sollte die Behörde sich außerstande sehen, gänzlich von der Erlassung eines Einreiseverbotes abzusehen, wird daher angeregt, die Gültigkeitsdauer angemessen zu verkürzen.

 

Da weiters die belangte Behörde das mit der Rückkehrentscheidung verbundene Einreiseverbot auf den gesamten Schengenraum erstreckt, hätte der Eingriff in das Privat- oder Familienleben des Drittstaatsangehörigen nicht allein im Hinblick auf seine Verhältnisse in Österreich beurteilt werden, sondern auch die Situation in den anderen Mitgliedstaaten in den Blick genommen werden müssen.

 

Siehe dazu VwGH vom 15.12.2011. GZ: 2011/21/0237:

 

„§ 61 FrPolG 2005 idF FrÄG 2011 entspricht in weiten Bereichen dem bisher geltenden § 66 FrPolG 2005 alt, weshalb sinngemäß auf die dazu ergangene Judikatur verwiesen werden kann (vgl. E 22. Dezember 2009, 2009/21/0348). Es ist daher nach wie vor unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalls eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen, insbesondere unter Berücksichtigung der im (nunmehr) §61 Abs. 2 FrPolG 2005 idF FrÄG 2011 genannten Kriterien und unter Einbeziehung der sich aus (nunmehr) § 61 Abs. 3 FrPolG 2005 idF FrÄG 2011 ergebenden Wertungen, in Form einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Die Frage nach dem Eingriff in das Privat- oder Familienleben des Drittstaatsangehörigen darf nicht allein im Hinblick auf seine Verhältnisse in Österreich beurteilt werden, sondern ist auch die Situation in den anderen Mitqliedstaaten in den Blick zu nehmen. Das folgert unzweifelhaft daraus, dass Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot grundsätzlich auf das gesamte Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten bezogen sein sollen."

 

Diese Beurteilung betreffend die Situation in den anderen Mitgliedstaaten vorzunehmen hat die Behörde jedoch unterlassen und sohin den Bescheid mit einem wesentlichen Verfahrensfehler behaftet.

 

Der BW hat Anknüpfungspunkte gem. Art. 8 EMRK in Deutschland, da dort sein Cousin X, lebt, zu dem der BW eigentlich auch zu fahren beabsichtigte. Der Cousin ist 25 Jahre alt und bereits deutscher Staatsbürger. Weiters hat der BW auch einen Freund in Hannover.

 

Dem BW war nicht bewusst, dass bereits eine Rückkehrentscheidung mit einem Einreiseverbot für 18 Monate für den gesamten Schengenraum ab seiner Ausreise vom 9.3.2013 bestand. Hätte er dies gewusst, so wäre er nicht mehr in den Schengenraum eingereist. Es ist insbesondere auch das Verhalten des BW nach der Erlassung dieser ersten Rückkehrentscheidung mit Einreiseverbot vom 9.3.2013 zur Beurteilung der Erlassung des nunmehrigen Einreiseverbotes (und der Dauer des Einreiseverbotes) beachtlich. Der BW reiste im März 2013 nach Österreich ein, wurde aufgegriffen und hatte eine Einvernahme bei der BH Vöcklabruck. Dort gab er auch seine Adresse in Montenegro an. Danach fuhr er selbständig zur Botschaft seines Heimatlandes nach Wien, um sich einen Reisepass zu besorgen, danach fuhr er freiwillig in seine Heimat zurück. Er hat daher sehr wohl verstanden, dass er in seine Heimat zurückkehren muss, und freiwillig Österreich verlassen, das Einreiseverbot war ihm jedoch nicht klar. Auch war er bei der Besprechung mit seiner Vertretung am 24.10.2013 bereit, unverzüglich und freiwillig wieder in seine Heimat zurück zu kehren.

 

Bestritten wird die Rechtmäßigkeit der Verhängung des Einreiseverbots gem. § 53 Abs. 1 FPG 2005.

 

Vorab sei festgehalten, dass - entgegen dem Gesetzeswortlaut - nicht zwingend mit der Rückkehrentscheidung auch ein Einreiseverbot erlassen werden muss:

 

VwGH vom 10.10.2012. GZ: 2012/18/0104

 

„Bei der Erlassung einer Rückkehrentscheidung und eines Einreiseverbotes handelt es sich gemäß § 52 und § 53 FrPolG 2005 idF FrÄG 2011 - da unterschiedliche     Rechtsinstitute vorliegen - um trennbare Spruchbestandteile. Dies ergibt sich auch aus der Übergangsbestimmung des § 125 Abs. 14 FrPolG 2005 idF FrÄG 2005, in der der Gesetzgeber davon ausgeht, dass es eine Rückkehrentscheidung geben kann, ohne dass damit ein Einreiseverbot verbunden ist."

 

VwGH vom 15.05.2012. GZ: 2012/18/0029

 

„Auch in Fällen, die - bezogen auf das In-Kraft-Treten des FrÄG 2011 - keine "Übergangsfälle" sind, ist in bestimmten Konstellationen davon auszugehen, dass mit der Rückkehrentscheidung kein Einreiseverbot unter einem erlassen werden darf. Daraus ergibt sich aber zwingend, dass eine Rückkehrentscheidung auch dann (eigenständig) Bestand haben kann, wenn damit kein Einreiseverbot verbunden wird. An diesem Ergebnis können auch die in den Materialien zum FrÄG 2011 - in denen auf die unionsrechtlichen Vorgaben nicht hinreichend Bedacht genommen wurde - zu § 53 FrPolG 2005 idF FrÄG 2011 enthaltenen Ausführungen (RV 1078 BlgNR 24. GP, 29), wonach die Entscheidungen über die Erlassung einer Rückkehrentscheidung und die Dauer eines Einreiseverbotes nicht voneinander trennbar sind, nichts ändern. Die Materialien gehen nämlich in mit dem Unionsrecht nicht vereinbarer Weise - davon aus, dass "eine Rückkehrentscheidung stets mit einem Einreiseverbot" einherzugehen hätte."

 

VwGH vom15.12.2011, GZ: 2011/21/0237

 

„Auch wenn das Fehlverhalten des Drittstaatsangehörigen auf den unrechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet beschränkt ist, soll nach § 53 Abs. 2 FrPolG 2005 idF FrÄG 2011 jedenfalls ein Einreiseverbot mit mindestens 18-monatiger Dauer festzusetzen sein. Nach den ErläutRV (1078 BlgNR 24. GP 29 ff) wurde diese Mindestgrenze in Ausschöpfung der Vorgaben der Rückführungs-RL eingezogen, um in sachgerechter Weise den Unrechtsgehalt eines nicht rechtmäßigen Aufenthaltes in Österreich und dem gesamten Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten deutlich zu machen sowie um gewähren zu können, dass eine sofortige Wiedereinreise und damit Unterwanderung der Zielsetzungen der Rückführungs-RL hintangehalten wird. Art. 11 Abs. 1 der Rückführungs-RL sieht zunächst nur dann die Anordnung eines Einreiseverbotes vor, wenn keine Frist für die freiwillige Ausreise eingeräumt wurde (lit a) oder wenn der Rückkehrentscheidung nicht nachgekommen wurde (lit b). Ersteres ist nach Art. 7 Abs. 4 der Rückführungs-RL insbesondere dann möglich, wenn der Fremde eine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die öffentliche Sicherheit oder die nationale Sicherheit darstellt. In anderen Fällen - also va. dann, wenn von ihm keine derartige Gefahr ausgeht - ist die Anordnung eines Einreiseverbotes nach dem letzten Satz des Art. 11 Abs. 1 der Rückführungs-RL bloß fakultativ. Art. 11 der Rückführungs-RL sieht keine Mindestfrist vor, wobei in Abs. 2 ohne Einschränkung angeordnet ist, dass die Dauer des Einreiseverbots "in Anbetracht der jeweiligen Umstände des Einzelfalls" festgesetzt wird, in der Präambel zur Rückführungs-RL heißt es, dass "Entscheidungen gemäß dieser Richtlinie auf Grundlage des Einzelfalls und anhand objektiver Kriterien getroffen werden, was bedeutet, dass die Erwägungen über den bloßen Tatbestand des illegalen Aufenthalts hinausreichen sollten."

 

Vgl. weiters: VwGH (15.12.2011, GZ: 2011/21/0237V.

 

„Der bloße unrechtmäßige Aufenthalt stellt nach dem System der Rückführungs-RL noch keine derartige Störung der öffentlichen Ordnung dar, dass dies immer die Erlassung eines Einreiseverbotes gebieten würde. ...Es ist daher davon auszugehen, dass gegebenenfalls, wenn sich das Fehlverhalten des Drittstaatsangehörigen auf den unrechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet beschränkt und fallbezogen ausnahmsweise (etwa auf Grund seiner kurzen Dauer oder der dafür maßgebenden Gründe) nur eine geringfügige Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens darstellt, überhaupt kein Einreiseverbot zu verhängen ist"

 

Bei richtiger Beweiswürdigung und rechtlicher Beurteilung hätte die Behörde daher Abstand von der Verhängung eines Einreiseverbotes gem. § 53 Abs. 1 FPG 2005 nehmen müssen.

 

Dies vor allem in Hinblick darauf, dass ohnehin mit 9.3.2013 bereits eine Rückkehrentscheidung mit einem Einreiseverbot für 18 Monate erlassen wurde (und diese 18 Monate bis dato noch nicht abgelaufen sind).

 

Auch die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gegen die Rückkehrentscheidung gemäß § 57 Abs.1 FPG erscheint rechtswidrig erfolgt zu sein, da nicht ersichtlich wird, weshalb die sofortige Ausreise im Interessen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit geboten sein soll (zumal der BW selbst willens ist, schnellstmöglich aus dem Bundesgebiet auszureisen).

 

Aus § 57 Abs. 1 Z 2 und 3 FPG lässt sich schließen, dass bei der Beurteilung der Erforderlichkeit der Maßnahme im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nicht bloß von einer allgemeinen Gefährdung ausgegangen werden kann, sondern dass diese doch ein gewisses Maß an erheblichem Verhalten des Fremden voraussetzt, das über einen bloß illegalen Aufenthalt hinaus geht. Dies betrifft u.a. massive Straffälligkeit mit akut negativer Zukunftsprognose.

Der BW hat sich aber jedenfalls keinerlei Straftaten zuschulde kommen lassen, weshalb diese Voraussetzung nicht erfüllt ist. Insbesondere ist auch die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung deshalb nicht notwendig, da ohnehin noch das Einreiseverbot vom 9.3.2013 aufrecht ist.

 

 

2.1. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 11. November 2013 dem UVS des Landes Oberösterreich vor.

 

2.2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.

 

Gemäß § 9 Abs. 7 FPG kann, sofern ein Berufungswerber nicht zur Einreise nach Österreich berechtigt ist, eine mündliche Verhandlung durch den UVS unterbleiben, wenn der Sachverhalt abschließend feststeht.

 

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte in diesem Sinn abgesehen werden, da der Sachverhalt völlig unbestritten feststand, somit keine weiteren Erhebungen vorzunehmen waren und die Durchführung einer Verhandlung von dem vertretenen Bw auch nicht beantragt wurde.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.1. und 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten Sachverhalt aus.

 

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

 

 

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1.1. Gemäß § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 114/2013, ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

 

3.1.2. Im vorliegenden Fall steht zunächst auch vom Bw völlig unbestritten fest, dass er aktuell über keinen Aufenthaltstitel verfügt: Im Gegenteil besteht gegen ihn bereits ein mit 9. März 2013 erlassenes auf die Dauer von 18 Monaten befristetes Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum. Im Sinn des letzten Satzes des § 52 Abs. 1 FPG ist eine Berufungsentscheidung nach § 66 Abs. 4 AVG zu erlassen, da der Bw bereits aus dem Bundesgebiet ausgereist ist.

 

Es sind die Voraussetzungen des § 52 Abs. 1 FPG grundsätzlich gegeben, zumal der Bw – wie oa. - über keinerlei Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet verfügt.

 

Es ist jedoch bei der Beurteilung der Rückkehrentscheidung bzw. des Einreiseverbotes auch auf Art. 8 EMRK sowie § 61 FPG Bedacht zu nehmen. 

 

3.2.1. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

 

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein  aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.

 

3.2.2. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessensabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.

 

Es ist festzuhalten, dass es gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte grundsätzlich zulässig und erforderlich ist, Maßnahmen zu ergreifen, um den unrechtmäßigen Aufenthalt einer Person zu beenden, da ein solcher rechtswidriger Status fraglos dazu geeignet ist, die öffentliche Ordnung eines Staates massiv zu beeinträchtigen.

 

3.2.3. Im Fall des Bw ist von der fremdenpolizeilichen Maßnahme im Bundesgebiet weder das Privat- noch das Familienleben betroffen, da er im Bundesgebiet nicht niedergelassen war und auch hier über keinerlei Verwandte verfügt.

 

Erstreckt man den Rahmen für die Überprüfung auf den gesamten Schengenraum, ist für die Position des Bw nicht viel gewonnen. Ein Cousin in Deutschland (wenn auch deutscher Staatsangehöriger) und ein Freund ebenfalls in Deutschland können allenfalls im Sinn des Privatlebens Berücksichtigung finden. Diese beiden Aspekte allein sind aber keinesfalls geeignet, auch im Hinblick darauf, dass der Bw entgegen einem vor erst rund 7 Monaten erlassenen Einreiseverbot nach Österreich reiste.

 

3.2.4. Insgesamt ist also zu konstatieren, dass das Privat- und Familienleben des Bw nicht der Erlassung einer Rückkehrentscheidung entgegensteht.

 

Der Bw kann sich somit nicht durchschlagend auf den Schutz seines Privat- und Familienlebens berufen.

 

3.3.1. Gemäß § 53 Abs. 1 FPG wird mit einer Rückkehrentscheidung unter Einem ein Einreiseverbot erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

 

Gemäß § 53 Abs. 2 FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für Fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen miteinzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1.     wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm. § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1a, 1b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm. 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2.     wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens 1.000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3.     wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4.     wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;

5.     wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6.     den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;

7.     bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für den selben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;

8.     eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder

9.     an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Aufrechterhaltung eines Aufenthaltstitels für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

 

3.3.2.1. Mit einer Rückkehrentscheidung ist also gemäß § 53 Abs. 1 FPG nach dem Wortlaut grundsätzlich gleichzeitig ein Einreiseverbot zu verhängen. Bei der Bemessung dessen Dauer hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen miteinzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

 

Dem Bw wird zugestanden, dass dies nicht bedeutet, dass hier ein Automatismus zur Anwendung gebracht werden darf, wie sich aus der höchstgerichtlichen Judikatur und der Spruchpraxis des UVS des Landes Oberösterreich ergibt. Es muss daher im Einzelfall betrachtet werden, ob ein bloßer illegaler Aufenthalt die Erlassung eines Einreiseverbotes nach sich zieht.

 

3.3.2.2. Im konkreten Fall sind zwei Aspekte ausschlaggebend, die in der Erörterung miteinzubeziehen sind.

 

Der Bw verfügt(e) nach dem Sachverhalt keinesfalls über die erforderlichen finanziellen Mittel zur Bestreitung seines Aufenthalts im Bundesgebiet und kann auch die weiteren Tatbestandselemente nicht für sich ins Treffen führen.

 

Weiters ist der Bw nicht nur ohne Aufenthaltstitel eingereist, sondern verletzte noch dazu ein gegen ihn erst im März 2013 erlassenes Einreiseverbot. Gleich, ob er dies aus Nachlässigkeit, Unwissenheit oder mit Absicht tat; jedenfalls zeigt er eine Tendenz sich um fremdenrechtliche Normen nicht all zu sehr zu kümmern. Anerkannt soll aber werden, dass der Bw zumindest nach Aufgriff bereit war – wie schon beim ersten Mal – freiwillig auszureisen.  

 

3.3.2.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Verhalten des Bw und die Umstände des Falles fraglos über einen bloßen illegalen Aufenthalt hinausgehen. Gerade der Umstand der Missachtung eines bereits bestehenden Einreiseverbotes widerspricht dem Schutzgedanken der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, insbesondere einem geordneten Fremdenwesen massiv, weshalb hier ein Einreiseverbot zusätzlich zur Rückkehrentscheidung zu verhängen war. 

 

3.4. Die belangte Behörde verhängte das in Rede stehende Einreiseverbot im Ausmaß von 2 Jahren. Bei Betrachtung des konkreten Falles – insbesondere unter Berücksichtigung, dass der Bw bereit war unverzüglich freiwillig aus dem Bundesgebiet auszureisen – scheint es geboten die Befristung des Einreiseverbotes auf 18 Monate herabzusetzen.

 

3.5.1. Der Bw stellt darüber hinaus den Eventualantrag den Spruch des angefochtenen Bescheides dahingehend einzuschränken, dass die Wortfolge "für den gesamten Schengenraum" entfallen möge.

 

3.5.2. § 53 Abs. 1 FPG normiert zwar, dass das Einreiseverbot für das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten gilt; das FPG bleibt aber sowohl nach grammatikalischer Interpretation dieser Bestimmung als auch nach allfälligen expliziten Begriffsbestimmungen die Antwort schuldig, um welche Mitgliedstaaten, welchen internationalen Vertragswerks es sich handelt. Bei Heranziehen der teleologischen Interpretation wie auch der "Erläuternden Bemerkungen" wird deutlich, dass unter dem Begriff "Mitgliedstaaten" hier die Mitgliedstaaten des Schengen-Aquis zu verstehen sind.

 

Wie sich aus dem – vom Bw zitierten Erkenntnis des UVS Wien zutreffend ablesen lässt – ergibt sich das Verbot für einen Fremden, gegen den eine Rückkehrentscheidung eines Schengenstaates erlassen wurde, in andere Schengenstaaten einzureisen oder sich dort aufzuhalten aus der Verordnung (EG) 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 (Schengener Grenzkodex). Dabei handelt es sich aber um einen unmittelbar anwendbaren Rechtsakt der Europäischen Union, der keiner innerstaatlichen Umsetzung bedarf, bzw. ist eine solche grundsätzlich ausgeschlossen.

 

3.5.3. Mit dem vorliegenden Bescheid wurde ein Einreiseverbot angeordnet. Dieses Einreiseverbot gilt (gemäß dem Schengener Grenzkodex) für den gesamten Schengenraum. Es mag zwar fraglich sein, ob die explizite Anführung des Geltungsbereichs erforderlich ist, zumal sich dieser per se schon aus der oa. Verordnung ergibt. Es ist aber dadurch für den Bw materiell nichts gewonnen, da das Einreiseverbot jedenfalls im gesamten Schengenraum gilt, es aber einzelnen Mitgliedstaaten offensteht, davon abzugehen. Diesfalls wäre die nationale österreichische Normierung nicht anwendbar.

 

In diesem Sinn geht aber auch der Spruch nicht zu weit, da er den gesetzlichen Vorgaben des § 53 Abs. 1 folgt und darüber hinaus eine deskriptive Nennung des Geltungsbereichs nicht entgegen dem Umsetzungsverbot des EU-Rechts scheint.

In der jüngsten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt auch das Höchstgericht zu dieser Ansicht (vgl. sinngemäß VwGH vom 22. Mai 2013, Zl. 2013/18/0021)

 

3.5.4. Es war also auch diesem Berufungsantrag nicht zu folgen.

 

3.6.1. Gemäß § 57 Abs 1 FPG ist der Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen, wenn die sofortige Ausreise des Fremden im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich ist, der Fremde entgegen einem Einreiseverbot in das Bundesgebiet zurückgekehrt ist oder Fluchtgefahr besteht.

 

3.6.2. Nachdem der Bw im vorliegenden Fall unbestritten entgegen einem bestehenden Einreiseverbot eingereist war, hatte die belangte Behörde die aufschiebende Wirkung einer Berufung gemäß dem Wortlaut des § 57 ABs. 1 FPG abzuerkennen. Dieses Berufungsvorbringen geht also ins Leere.

 

3.6.1. Es war also im Ergebnis der Berufung mit der Maßgabe stattzugeben, als die Dauer des in Rede stehenden Einreiseverbotes auf 18 Monate herabgesetzt wird; im Übrigen war der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

 

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

1. Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 18,20 Euro (Eingabe- und Beilagengebühr) angefallen.

 

 

Поука о правном леку

Против овог Решењa није дозвољено уложити уредан правни лек.

 

Напомена:

Против овог Решењa може да се уложи жалба у року од шест недеља од дана достављањa истог на Уставни или Управни суд. Жалбу мора - осим законом предвиђених изузетака – да уложи и потпише надлежни адвокат. На сваку жалбу плаћа се такса у вредности од 240 Евро.

 

 

 

 

 

Bernhard Pree

 

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