Linz, 28.11.2013
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des X, geboren am X, vertreten durch X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 23. August 2013, GZ.: Sich96-1036-2013, wegen einer Übertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz zu Recht erkannt:
I. Aus Anlass der Berufung wird das in Rede stehende Straferkenntnis aufgehoben und dieses Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: §§ 24 und 51 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG i.V.m.
§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
Zu II.: § 64 ff VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 23. August 2013, GZ.: Sich96-1036-2013, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 120 Abs. 1a i.V.m. § 31 FPG, eine Geldstrafe in der Höhe von 500,-- Euro sowie im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt.
Der Spruch lautet wie folgt:
1.2. Gegen dieses dem Bw am 28. August 2013 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, rechtzeitig von der Mutter als gesetzliche Vertreterin eingebrachte Berufung vom 9. September 2013.
3.1. Mit Schreiben vom 20. September 2013 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.
Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck beantragt daher den Berufungen gegen ggst Straferkenntnisse nicht stattzugeben und die angefochtene Straferkenntnisse Sich96-1033-2013, Sich96-1034-2013 und Sich96-1036-2013 vom 22.08.2013 bzw. 23.08.2013 zu bestätigen
3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat für den 22. November 2013 eine öffentliche Verhandlung anberaumt und hiezu die Verfahrensparteien geladen. Die belangte Behörde ist entschuldigt ferngeblieben.
Die Mutter des Bw hat einleitend dargelegt, dass sie ihre Kinder X, X, X und auch den Bw im Berufungsverfahren vertrete. X werde derzeit (auch) von ihrem Gatten vertreten.
Nach Zustellung der Straferkenntnisse der belangten Behörde (Sich96-1033-2013, Sich96-1034-2013, Sich96-1035-2013 und Sich96-1036-2013) wäre die weitere Vorgangsweise im Kreise der Familie besprochen und in der Folge die Berufungen von ihr und ihrem Gatten erhoben worden. Sowohl sie als auch ihr Gatte hätten in der Begründung der Berufungen die Aufhebungen der Straferkenntnisse gegen die Söhne (X und Bw) erschließbar beantragt. Die Geschäftszeichen der die beiden Söhne betreffenden Bescheide seien nicht angeführt worden, es habe auch keine schriftliche Vollmacht der Beiden gegeben, aber das Ersuchen an sie, ein Rechtsmittel zu erheben, sei eindeutig gewesen und vor der Einbringung der Schriftsätze besprochen worden.
3.2.1. Auf Grund der Verhandlung steht folgender relevanter Sachverhalt fest:
Der Bw hat sich zum Tatzeitpunkt nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten.
Ihm wurde von Tschechien die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt und er verfügt in Tschechien über ein Aufenthaltsrecht.
Der Weiterverbleib des Bw wird von seiner Mutter wie folgt begründet:
Tschechien hat einem Teil der Familienangehörigen (die beiden jüngeren Geschwister waren damals noch nicht geboren) den Flüchtlingsstatus zuerkannt. In der Folge reiste der Bw mit der Familie nach Holland und suchte dort um Asyl an. Die neuerliche Antragstellung wurde damit begründet, dass die Familienerhalter in Tschechien keine Arbeit fanden und er und seine Geschwister einer fremdenfeindlichen Stimmung ausgesetzt waren. In Holland wurde den Bw im Hinblick auf die Entscheidung in Tschechien Asyl verweigert. Die vor der Ausreise nach Holland gewährte Unterstützung und Verpflegung wurde von den tschechischen Behörden nach der Rückkehr nach Tschechien nicht mehr zugestanden. So habe die gesamte Familie fast ein halbes Jahr im Auto gelebt und sich auf Grund des unerträglichen Zustandes entschlossen, Tschechien mit unbekanntem Reiseziel wiederum zu verlassen. In Österreich fanden sie in der Folge Unterkunft und die Eltern zeitweilig Arbeit. Da nach anfänglichem Erfolg die Legalisierung des Aufenthalts in Österreich nicht dauerhaft möglich war, stellten der Bw und einige Familienmitglieder Asylanträge. Diese wurden allesamt negativ entschieden und Ausweisungsentscheidungen erlassen. Um nicht neuerlich dem – aus subjektiver Sicht bestehenden – diskriminierenden Umfeld in Tschechien ausgesetzt zu sein, unterblieb eine freiwillige Ausreise nach Tschechien.
Der Bw ist in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht absolut unbescholten. Er besitzt keine Vermögenswerte und hat kein regelmäßiges Einkommen. Derzeit besucht er in Österreich die Handelsakademie.
Einem aktuellen Auszug aus der Fremdeninformation ist zu entnehmen, dass der Bw zur Tatzeit über keinen Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet verfügt hat und sich auch derzeit nicht rechtmäßig in Österreich aufhält.
3.2.2. Der festgestellte Sachverhalt ist unbestritten.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 144/2013, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2 500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.
Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,
1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;
2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;
3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;
4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;
5. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)
6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder
7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.
4.2. Im vorliegenden Fall wurde die Erfüllung der objektiven Tatseite weder vom Bw selbst noch von seiner Mutter (gesetzliche Vertreterin) insofern nicht in Abrede gestellt, als die Unrechtmäßigkeit des Aufenthalts in Österreich zur Tatzeit anerkannt wird.
Vom Bw wird insbesondere nicht bestritten, dass er keinen der Tatbestände des § 31 Abs. 1 FPG erfüllt, und dass somit der objektive Tatbestand des unrechtmäßigen Aufenthalts grundsätzlich gegeben ist.
4.3. Eine Tat ist dann nicht rechtswidrig und damit nicht strafbar, wenn sie vom Gesetz geboten oder erlaubt ist. Die Gründe, welche die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens ausschließen ergeben sich aus der gesamten Rechtsordnung. Im konkreten Fall könnte die Rechtswidrigkeit durch eine Pflichtenkollision oder durch die Inanspruchnahme eines Grundrechts ausgeschlossen sein (vgl. dazu VfSlg. 11.904/1988 und VwGH vom 26.4.1993, 91/10/0196). Ein Verstoß gegen ein Verbot ist demnach nicht rechtswidrig, wenn durch das demnach korrekte Handeln ein Verstoß gegen Ge- und Verbote eines anderen Teils der Rechtsordnung gesetzt wird oder wenn der Verstoß im Hinblick auf die Ausübung eines Grundrechts unerlässlich war. Dadurch soll die Einheit der Rechtsordnung gewährleistet werden.
Aus den §§ 161, 162 ABGB ergibt sich, dass den Eltern, soweit Pflege und Erziehung dies fordern, das Recht zukommt, den Aufenthalt eines Kindes zu bestimmen und dass das minderjährige Kind diesen Anordnungen zu folgen hat.
§ 161 erster Satz ABGB erlegt dem mj. Kind als Gegenstück zum elterlichen Leitungsrecht eine „Folgepflicht“ hinsichtlich der elterlichen Anordnungen auf (vgl. Stabentheiner in Rummel3, § 146a Rz. 1). Das elterliche Aufenthaltsbestimmungsrecht nach § 162 ABGB kennt innerhalb der Minderjährigkeit keine bestimmten Altersgrenzen, setzt aber voraus, dass Pflege- u Erziehungsmaßnahmen noch notwendig und möglich sind (vgl. Stabentheiner in Rummel3, § 146b Rz. 1). Legen die Eltern den Aufenthalt des mj Kindes nicht ausdrücklich fest, so gilt als elterlich festgelegter Aufenthalt des mj Kindes jener der Eltern selbst.
4.4. Zum Zeitpunkt der Bestrafung durch die belangte Behörde war der Bw minderjährig. Daraus ergibt sich, dass er den Anordnungen seiner Eltern gemäß § 161 ABGB Folge leisten muss und dass die Eltern berechtigt sind, den Aufenthaltsort des Bw zu bestimmen, soweit Pflege und Erziehung es erfordern. Ein 15-Jähriger ohne entsprechend abgeschlossene Ausbildung ist in der Regel nicht selbsterhaltungsfähig.
Laut Aktenlage besucht der Bw die HAK. Er lebt mit seinen Eltern und seinen vier Geschwistern in einer von der Gemeinde zur Verfügung gestellten Wohnung. Der Unterhalt des Bw wird demnach durch das Einkommen des Vaters und durch Spenden bestritten. Über eigenes Einkommen oder Vermögen verfügt der Bw nicht. Aufgrund der fehlenden abgeschlossenen Ausbildung ist er nicht selbsterhaltungsfähig und bedarf damit der Fürsorge durch seine Eltern. Daraus folgt, dass er den Anordnung seiner Eltern betreffend seinen Aufenthaltsort Folge leisten muss. Mangels ausdrücklicher anderslautender Anordnung der Eltern hat der Bw seinen Aufenthaltsort nach jenem der Eltern zu richten. Da diese in einer Gemeindewohnung in X wohnhaft sind und dort ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, ist auch der Bw nach den Bestimmungen der §§ 161, 162 ABGB verpflichtet, sich dort aufzuhalten.
Diese Pflicht kollidiert nun mit der Pflicht zur Ausreise aus dem Bundesgebiet aufgrund des rechtswidrigen Aufenthalts in diesem. Um feststellen zu können, ob die Befolgung der Folgepflicht nach §§ 161, 162 ABGB die Rechtswidrigkeit der Tat nach §§ 31 i.V.m. 120 Abs. 1a FPG ausschließt, sind diese gegeneinander abzuwägen.
Die Folgepflicht des mj Kindes gegenüber seinen Eltern hat zum Ziel, eine ausreichende Versorgung mit allen lebensnotwendigen Gütern sicherzustellen. Sie soll gewährleisten, dass dem Kind kein Schaden an Körper, Gesundheit und Psyche entsteht und damit das Kindeswohl insgesamt nicht gefährdet wird. Der Bw ist auch heute noch minderjährig (15 Jahre alt) und seit mehreren Jahren fast durchgehend in Österreich aufhältig. Das Familienleben des Bw findet ausschließlich im Bundesgebiet statt. In Tschechien hat er keine Verwanden, die in der Lage wären, ihn zu versorgen. Ein Verstoß gegen seine Folgepflicht nach § 161 ABGB durch den Wegzug nach Tschechien hätte zur Folge, dass die Fürsorge durch seine Eltern erheblich erschwert, wenn nicht gar unmöglich gemacht würde. Mangels Personen, die in der Lage wären, den Bw in Tschechien zu versorgen, wäre das Kindeswohl durch das Nichtbefolgen der Folgepflicht durch das Verlassen des Bundesgebietes in beträchtlichem Ausmaß gefährdet.
Dieser beträchtlichen Kindeswohlgefährdung steht die Verletzung der §§ 31 i.V.m. 120 Abs. 1a FPG gegenüber. Die fremdenrechtlichen Bestimmungen insgesamt sollen ein geordnetes Fremdenwesen gewährleisten. Im Speziellen bezweckt § 120 Abs. 1a FPG, dass sich keine Fremden unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten. Fest steht, dass der Bw einen Antrag nach § 43 Abs. 3 NAG bei der belangten Behörde gestellt hat, über den bislang keine rechtskräftige Entscheidung vorliegt. Gemäß § 43 Abs. 3 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung BGBl. I Nr. 68/2013 ist im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen von Amts wegen (§ 44a) oder auf begründeten Antrag (§ 44b), der bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen ist, eine „Niederlassungsbewilligung“ zu erteilen, wenn kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 vorliegt und dies gemäß § 11 Abs. 3 zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist. Gemäß § 44b Abs. 3 NAG begründen Anträge gemäß §§ 41a Abs. 9 oder 43 Abs. 3 NAG kein Aufenthalts- oder Bleiberecht nach diesem Bundesgesetz. Ebenso stehen sie der Erlassung und Durchführung fremdenpolizeilicher Maßnahmen nicht entgegen und können daher in fremdenpolizeilichen Verfahren keine aufschiebende Wirkung entfalten.
Aus dem Umstand, dass eine unmittelbare Abschiebung der gesamten Familie nicht bevorsteht ist abzuleiten, dass der Verstoß des Bw gegen §§ 31, 120 Abs. 1a FPG und die Verletzung der durch diese Bestimmungen geschützten Interessen im vorliegenden Fall nicht besonders schwer wiegt. Insbesondere im Hinblick auf die Kollision mit der Folgepflicht nach den §§ 161, 162 ABGB hat sie eindeutig das Nachsehen, weil – wie bereits ausgeführt wurde – durch eine Ausreise des Bw aus dem Bundesgebiet das von diesen Bestimmungen zu schützende Kindeswohl erheblich gefährdet wäre. Die Folgepflicht nach den bürgerlich rechtlichen Bestimmungen überwiegt im konkreten Fall die von §§ 31, 120 Abs. 1a FPG geschützten Interessen deutlich, sodass das dem Bw vorgeworfene Verhalten nicht rechtswidrig ist.
4.5. Weil die Rechtswidrigkeit bereits aufgrund der Pflichtenkollision zwischen der Folgepflicht des minderjährigen Bw und Beendigung des rechtswidrigen Aufenthalts im Bundesgebiet aufgrund des Überwiegens der erstgenannten Pflicht entfällt, kann die Prüfung der Rechtfertigung durch Inanspruchnahme eines Grundrechts, im konkreten Fall Art. 8 EMRK, unterbleiben.
4.6. Mangels Rechtswidrigkeit der Tat kommt eine Bestrafung nicht in Betracht. Es war daher der Berufung stattzugeben, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen und spruchgemäß zu entscheiden.
5. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß den §§ 64 ff VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde, noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Mag. Stierschneider