Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-750120/3/Sr/Jo

Linz, 27.11.2013

 

E r k e n n t n i s

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die auf die Höhe der Geldstrafe beschränkte Berufung des X, nunmehr vertreten durch die Mutter X, X, X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 23. August 2013, GZ.: Sich96-1035-2013, wegen Übertretungen nach dem Fremdenpolizeigesetz nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 22. November 2013 zu Recht erkannt:

 

 

        I.    Der Berufung gegen die Höhe der Geldstrafe des Berufungswerbers wird mit der Maßgabe stattgegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 67 Stunden und der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde auf 50 Euro herabgesetzt werden.

 

     II.    Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 24 und 51 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991-VStG iVm. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II.: § 64ff. VStG.

 

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 23. August 2013, GZ.: Sich96-1035-2013, wurde der Berufungswerber wie folgt für schuldig erkannt und bestraft:

1. Zum Tatzeitpunkt am 02.07.2013 um 14:45 Uhr wurden Sie am Tatort 48X von Beamten der PI X unrechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet angetroffen. Eine Überprüfung Ihrer Person dass Sie keine der in § 31 Abs. 1 FPG aufgelisteten Voraussetzungen für den rechtmäßigen Aufenthalt erfüllen. Dies stellt eine Übertretung nach § 120 Abs. 1a FPG 2005 dar.

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht

überschritten haben;

2.      wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3.      wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5.   entfällt

6.     wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7.     soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

 

      Ihre erstmalige Einreise ins Bundesgebiet erfolgte am 12.03.2010 legal über TSCHECHIEN kommend. Am 04.03.2013 wurden Sie infolge vorliegender rechtskräftiger Ausweisungsentscheidung gem. § 10 AsylG am Landweg nach TSCHECHIEN überstellt Den Angaben Ihres Vaters X bzw. ihrer Mutter X zu Folge reisten Sie gemeinsam mit Ihrer Mutter und Ihren minderjährigen Geschwistern bereits am 11.03.2013 neuerlich und diesmal illegal über TSCHECHIEN kommend nach Österreich ein.

      Sie verfügen über keine eine Aufenthaltsberechtigung oder sind aufgrund einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem NAG zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt. Sie stellten am 28.06.2013 bei der BH Vöcklabruck, GZ Sich40-42796-2013 einen Antrag auf quotenfreie Erstniederlassungsbewilligung - erwerbstätig gem. § 43 Abs. 3 NAG. Allein aus der Antragstellung erwächst Ihnen jedoch noch kein Aufenthaltsrecht.

      Sie verfügen über einen gültigen Konventionspass ausgestellt durch die tschechischen Behörden, dieser würde Ihnen grundsätzlich die Einreise in die Vertragsstaaten (Schengenstaaten) und einen über 3 Monate nicht hinausgehenden Aufenthalt in diesen ermöglichen. Aufgrund der vorliegenden, rechtskräftigen, für 18 Monate gültigen Ausweisungsentscheidung gem. § 10 AsylG unterliegen Sie jedoch - im Falle eines Einreisewunsches ins Bundesgebiet von Österreich - während der Dauer der aufrechten Ausweisungsentscheidung (bis 04.09.2014) der Sichtvermerkspflicht für Österreich. Über einen gültigen Sichtvermerk verfügten Sie zum Tatzeitpunkt nicht.

      Zum Zeitpunkt der Verwaltungsübertretung am 02.07.2013 um 14:45 Uhr befanden Sie sich in keinem Asylverfahren. Ihnen kam daher kein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zu. Ihr am 11.10.2010 gestellter Asylantrag wurde mit Erkenntnis des AGH vom 27.01.2011 gem. §§ 4 AsylG in II. Instanz iVm einer Ausweisung gem. 10 AsylG nach TSCHECHIEN als unbegründet abgewiesen. Dieses Erkenntnis erwuchs mit dessen Zustellung am 31.01.2011 in Rechtskraft. Ihr temporäres Aufenthaltsrecht in Österreich nach dem AsylG endete somit an jenem Tag. Aufgrund der vorliegenden rechtskräftigen Ausweisungsentscheidungen gem. § 10 AsylG wurden Sie am 04.03.2013 durch die BH Vöcklabruck am Landweg nach TSCHECHIEN überstellt. Bereits am 11.03.2013 reisten Sie - den Angaben Ihrer Eltern zu Folge - neuerlich ohne gültigen Sichtvermerk - diesmal in Folge der 18 Monate gültigen rk. Ausweisungsentscheidung gem. § 10 AsylG illegal - ins Bundesgebiet von Österreich ein. ihr Aufenthalt im Bundesgebiet von Österreich war somit zum Tatzeitpunkt unrechtmäßig.

      Für Sie liegt weder eine Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gem. § 3 Abs. 5 AuslBG noch eine Anzeigebestätigung gem. § 18 Abs. 3 AuslBG vor.

ad 1. Gem. § 120 Abs. 1a FremdenpolizeiG 2005 wird über Sie

wegen dieser Verwaltungsübertretung folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe: Euro 1.000,00

Ersatzfreiheitsstrafe im Nichteinbringungsfall 134 Stunden

Ferner haben Sie gemäß §64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG)

als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 10% der Strafe zu zahlen:    Euro    100,00

Sie haben daher folgenden Gesamtbetrag (Strafe / Kosten) zu leisten: Euro 1.100,00

 

BEGRÜNDUNG

Gemäß § 120 Abs. 1a FPG begeht, wer als Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2 500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, zu bestrafen. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2 500 Euro bis zu 7 500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

Gemäß § 120 Abs 7 liegt eine Verwaltungsübertretung nach Abs. 1 nicht vor, wenn der Fremde einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat und ihm der Status des Asylberechtigten oder subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde. Während des Asylverfahrens ist das Verwaltungsstrafverfahren unterbrochen.

 

Gem. § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

 

Die Behörde geht von folgendem Sachverhalt aus:

 

Anlässlich einer Fremdenkontrolle am angeführten Tatort zur angeführten Tatzeit, wurde festgestellt, dass Sie sich im Bundesgebiet von Österreich nicht rechtmäßig aufhalten, da Sie keine der in § 31 Abs. 1 FPG aufgelisteten Vorraussetzungen für den rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet von Österreich erfüllen.

Ihr am 11.10.2010 eingebrachter Asylantrag (AIS 10 09.512) wurden mit Erkenntnissen des Asylgerichtshofes vom 27.01.2011 gem. § 4 AsylG iVm einer Ausweisung gem. § 10 AsylG nach TSCHECHIEN in II. Instanz als unbegründet abgewiesen. Dieses Erkenntnis erwuchs mit dessen Zustellung am 31.01.2011 in Rechtskraft. Ihr temporär befristetes Aufenthaltsrecht in Österreich endete somit an diesem Tag. In Folge der vorliegenden rechtskräftigen Ausweisungsentscheidungen wurden Sie am 04.03.2013 am Landweg nach TSCHECHIEN überstellt. Trotz der ab diesem Zeitpunkt für die Dauer von 18 Monaten gültigen Ausweisungsentscheidung nach dem AsylG reisten Sie, obwohl nun Sichtvermerkspflichtig - den Angaben Ihrer Eltern zu Folge - bereits am 11.03.2013 neuerlich ohne gültigen Sichtvermerk illegal ins Bundesgebiet von Österreich ein. Weiters verfügen Sie über keinen Aufenthaltstitel nach dem NAG oder erfüllten eine der weiteren im § 31 Abs. 1 FPG aufgelisteten Vorraussetzungen für den Rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet von Österreich.

Mit Schreiben vom 25.07.2013 wurden Sie aufgefordert zu den im Spruch genannten Übertretungen Stellung zu nehmen.

Mit Schreiben vom 05.08.2013, bei der BH Vöcklabruck, Fremdenpolizei Außenstelle St. Georgen im Attergau am 13.08.2013 eingelangt, äußerte sich Ihre Mutter, X, im Wesentlichen wie folgt:

Sie würden binnen offener Frist gegen den Bescheid (Aufforderung zur Stellungnahme) der Fremdenpolizei Außenstelle St Georgen im Attergau vom 25.07.2013 das Rechtsmitte} der Berufung erheben und begründeten dies wie folgt: Sie würden über einen Konventionspass der Tschechischen Republik verfügen, was Ihnen die visumfreie Einreise in andere EU Mitgliedstaaten ermögliche. Sie seien verheiratet, hätten 5 Kinder und würden in einer Mietwohnung In X wohnen. Bei Ihrer Ausweisung am 04.03.2013 sei die Dauer des Aufenthaltes im Bundesgebiet, das After und der Gesundheitszustand Ihrer Kinder, die familiäre und wirtschaftliche Lager Ihrer Familie sowie Ihre soziale und kulturelle Integration im Bundesgebiet und das Ausmaß der Bindung zum Herkunftsstaat nicht berücksichtigt worden. Dies sei jedoch im § 66 Abs 2 FPG vorgeschrieben. Sie hätten kein Einreiseverbot für Österreich und es bestünden auch keine Gründe dafür. Ihre Ausreise sei mit Stempel vom 25.12.2010 in Ihrem Reisepass vermerkt. Sie hätten keine weiteren schriftlichen oder mündlichen Mitteilungen über ein Aufenthalts­oder Einreiseverbot im Sinne des FPG erhalten.

Ihr Ehemann X und Ihre Kinder X und X hätten am 04.07.2013 und Ihr Sohn X am 28.07.2013, Anträge auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen, Niederlassungsbewilligung gem. § 43 Abs. 3 NAG gestellt.

Eine Ausweisung, weitere Wohnungs- und Aufenthaltsortwechsel und der Vertust der Möglichkeit die Schulausbildung in Österreich abzuschließen würde eine große Gefahr für das Kindeswohl darstellen. Der Mittelpunkt Ihrer Lebensinteressen liege nach über 4 Jahren Aufenthalt in Österreich. Ihre Söhne X und X würden sich in einem schwierigen bzw. kritischen psychischen Zustand befinden, weshalb Sie ersuchen würden, diese von Geld- bzw. Freiheitsstrafen zu befreien. Ihr Sohn X sei in psychischer Behandlung und habe sich die Ausweisung extrem negativ auf seinen allgemeinen Zustand ausgewirkt. Sie hätten große Angst Ihren Sohn zu verlieren und es sei Ihnen empföhlen worden keine weiteren Wohnungs- und Aufenthaltsortwechsel vorzunehmen. Die Möglichkeit in Österreich die Schulausbildung abzuschließen sei eng mit dem körperlichen, geistigen und seelischen Wohlergehen Ihres Sohnes verbunden. Sie würden nicht arbeiten und keine Beihilfen erhalten und würden daher die Strafe nicht bezahlen können. Es werde daher eine Freiheitsstrafe von 235 Stunden über Sie verhängt, was für Ihre kleineren Kinder Stress darstellen würde. Ihren Sohn X würden Sie zudem noch stillen.

Sie und Ihre mj. Söhne X und X seien seit dem 11.03.2013 erneut aus Österreich ausgereist und zuletzt am 14.05.2013 nach Österreich zurückgekehrt. Sie hätten gemäß Beschluss vom 27.12.2012 das Recht gehabt Ihrer Ausreiseverpflichtung nachzukommen und freiwillig nach TSCHECHIEN zurückzukehren. Sie hätten sich diesbezüglich auch an Frau X (Anm. der Behörde: VMÖ) gewendet, allerdings sei Ihnen mitgeteilt worden, dass Ihnen Herr X (Anm. der Behörde: BH Vöcklabruck, Fremdenpolizei Außenstelle St. Georgen im Attergau) diese freiwillige Rückkehr aus Ihnen unbekannten Gründen verbieten würde, weswegen Sie Ihrer Ausreiseverpflichtung freiwillig nicht nachkommen könnten. Ihre Rechte seien Verletzt und der illegale Aufenthalt sei Folge dieses Bescheides.

Sie würden gemeinsam mit Ihrem Ehemann X und Ihren 5 Kindern in der Wohnung in X ohne Anmeldung im ZMR wohnen. Der Grund dafür sei die Absage der Gemeinde X, Sie in der Wohnung - Begründet mit der zu geringen Wohnfläche von 24 mz - anzumelden, weshalb Sie und Ihre Kinder ohne Anmeldung in dieser Wohnung bleiben würden. Sie hätten zudem keine Möglichkeit sich anzumelden, da Ihnen am 24.06.2013 der Reisepass durch die Fremdenpolizei abgenommen worden sei. Aus diesem Grund bestehe auch keine Möglichkeit für Ihre beiden Kinder X und X eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen gem. § 43 Abs. 3 NAG zu beantragen und damit Ihren Aufenthalt in Österreich zu legalisieren.

Sie würden hiermit ersuchen, bei der Entscheidung diese Stellungnahme sowie die Tatsache, dass Sie Mutter von 5 Kindern seien und Ihre Lebensverhältnisse bei der Festsetzung der Strafe zu berücksichtigen und um ein Absehen von einer Bestrafung ersuchen.

Mit Schreiben vom 08.08.2013, bei der BH Vöcklabruck, Fremdenpolizei Außenstelle St. Georgen im Attergau am 13.08.2013 eingelangt, äußerte sich ihr Vater, X, im Wesentlichen wie folgt:

Sie würden binnen offener Frist gegen den Bescheid (Aufforderung zur Stellungnahme) der Fremdenpolizei Außenstelle St Georgen im Attergau vom 25.07.2013 das Rechtsmittel der Berufung erheben und begründeten dies wie folgt: Sie würden über einen Konventionspass der Tschechischen Republik verfügen, was ihnen die visumfreie Einreise in andere EU Mitgliedstaaten ermögliche. Sie seien verheiratet, hätten 5 Kinder und würden in einer Mietwohnung in X wohnen. Sie hätten keine Ausweisung, Aufenthaltsverbot oder einen negativen Asylbescheid. Zur Zeit der Ausweisung Ihrer Familie hätten Sie sich in deren Wohnung in X befunden. Ihnen sei nichts bezüglich Ihres Aufenthalts in Österreich als auch bzgl. Fristen währenddessen Sie das Land zu verlassen hätten mitgeteilt worden. Eine Woche nach deren Ausweisung sei Ihre Familie zurückgekehrt, da Sie einen Termin bei Frau X bzgl. der Möglichkeit einer Antragstellung für eine Niederlassungsbewilligung aus humanitären Gründen gem. § 43 Abs. 3 NAG abgeklärte wurde. Auch die Beendigung der Schule Ihrer schulpflichtigen Kinder sei Grund für die Rückkehr gewesen, weswegen Ihre Söhne auch in Ihrer Wohnung angemeldet worden seien. Sie und Ihre Söhne X, X und X hätten bereits Anträge auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gem. § 43 Abs. 3 NAG gestellt. Bezüglich einer Übertretung der gesetzlichen Visumfreien Frist hätten Sie bereits eine Strafe von € 500,— bezahlt.

Ihre Söhne X und X würden sich in einem schwierigen bzw. kritischen psychischen Zustand befinden, weshalb Sie ersuchen würden, diese von Geld- bzw. Freiheitsstrafen zu befreien. Ihr Sohn X sei in psychischer Behandlung und habe sich die Ausweisung extrem negativ auf seinen allgemeinen Zustand ausgewirkt. Sie hätten große Angst Ihren Sohn zu verlieren und es sei Ihnen empfohlen worden keine weiteren Wohnungs- und Aufenthaltsortwechsel vorzunehmen. Die Möglichkeit in Österreich die Schulausbitdung abzuschließen sei eng mit dem körperlichen, geistigen und seelischen Wohlergehen Ihres Sohnes verbunden.

Sie würden hiermit ersuchen, bei der Entscheidung diese Stellungnahme sowie die Persönlichkeit und den psychischen Zustand Ihres Sohnes, die Umstände dieser Tat und Ihre Lebensverhältnisse bei der Festsetzung der Strafe zu berücksichtigen und um ein Absehen von einer Bestrafung ersuchen.

 

Die Behörde hat erwogen:

Sie haben sich zum Tatzeitpunkt unrechtmäßig im Bundesgebiet der Republik Österreich aufgehalten. Ihr Asylverfahren war zum Tatzeitpunkt bereits rechtskräftig negativ in II. Instanz iVm einer Ausweisungsentscheidung gem. § 10 AsylG nach TSCHECHIEN abgeschlossen. Für Sie bestanden zum Tatzeitpunkt am Tatort keine der in § 31 FPG aufgelisteten Vorraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet.

Die als Berufung betitelten Schreiben Ihrer Eltern werden - da zum Zeitpunkt der Übermittlung dieses Schriftstückes noch kein Bescheid vorlag, gegen den Sie berufen konnten - als Stellungnahme im ggst. Verwaltungsstrafverfahren gewertet.

Gegensätzlich zu den Ausführungen in den Stellungnahmen vom 05.08.2013 bzw. 08.08.2013 ist anzuführen, dass in § 66 Abs 2 FPG über Ausweisungen gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige abgesprochen wird. Da Sie weder EWR-Bürger, Schweizer Bürger noch begünstigte Drittstaatsangehörige sind findet § 66 FPG für Sie keine Anwendung. Die über Sie ausgesprochene Ausweisungsentscheidung erfolgte vielmehr aufgrund Ihrer Asylantragstellung mit Bescheid des Bundesasylamtes nach § 10 AsylG. Die von Ihnen dagegen eingebrachte Berufungen wurde mit Erkenntnissen des AGH in II. Instanz abgewiesen. Wesentliche Inhalte sowohl der erstinstanzlichen als auch der zweitinstanzlichen Entscheidung im Asylverfahren waren jene von Ihnen in Ihrem Stellungnahmen angeführten Punkte. Dieses Verfahren ist bereits rechtskräftig negativ abgeschlossen und Grundlage der über Sie vorliegenden Ausweisungsentscheidung. Diese für die Dauer von 18 Monaten ab dem Zeitpunkt des Verfassens des Bundesgebietes von Österreich gültigen Ausweisungsentscheidung führten wiederum - in Ermangelung Ihres Willens, das Bundesgebiet von Österreich auf freiwilliger Basis zu verlassen - zu Ihrer behördlichen Überstellung gem. dem tschechisch-österreichischen Rückübemahmeabkommens am 04.03.2013 nach TSCHECHIEN. Ihre dahingehenden Äußerungen, Herr X (BH Vöcklabruck, Fremdenpolizei Außenstelle St. Georgen im Attergau) habe ihnen die freiwillige Rückkehr untersagt, werden entschieden zurückgewiesen und entbehren jeglicher inhaltlicher, sachlicher und rechtlicher Grundlage. Am 28.06.2013 stellten Sie bei der BH Vöcklabruck einen Antrag auf Quotenfreie Erstniederlassungsbewilligung - erwerbstätig gem. § 43 Abs. 3 NAG vor. Über diesen Antrag liegt zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch keine rechtsgültige Entscheidung vor. Zudem bleibt anzumerken, dass alleine aufgrund einer Antragsstellung auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem NAG dem Antragsteller keinerlei Aufenthaltsrecht für den rechtmäßigen Verbleib im Bundesgebiet von Österreich erwächst.

Zur Strafhöhe in Spruchpunkt 1 wird ausgeführt, dass diese im unteren Bereich des Strafrahmens angesiedelt ist. Vom außerordentlichen Milderungsrecht gem. § 20 VStG 2001 wurde deshalb kein Gebrauch gemacht, da Sie - wie Sie in den Stellungnahme Ihrer Eltern selbst einräumen - bereits am 11.03.2013 und somit lediglich 7 Tage nach Ihrer behördlichen Außerlandesbringung nach TSCHECHIEN neuerlich ins Bundesgebiet einreisten und dadurch eindrucksvoll zu erkennen gaben das Sie die Entscheidung des unabhängigen Asylgerichtshofes betreffend Ihrer Ausweisung nach TSCHECHIEN in keiner Form respektieren.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

2. Gegen dieses dem Bw am 28. August 2013 zu eigenen Handen zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung (Poststempel 10. September 2013).

 

Sowohl in den Berufungsschriftsätzen der Mutter als auch des Vaters, sowie verfrüht in jenen der Stellungnahmen scheinen Anträge auf, die erschließbar die Beseitigung des Straferkenntnisses anstreben.

 

Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde geklärt, dass die Mutter des Bw von diesem ersucht worden war, gegen das Straferkenntnis zu berufen. Im Berufungsverfahren ist vorerst der Vater als Bevollmächtigter für das weitere Verfahren aufgeschienen, dieser hat nach Rücksprache mit dem Bw und der Mutter diese ermächtigt, als Vertreterin für den Bw tätig zu werden.

 

In der Berufungsschrift der Mutter scheint folgende Passage auf, die den Bw betrifft:

 

Ich bin Absolut nicht mit dem Straferkenntnis Spruch einverstanden und auch von meinen älteren Söhne X geb. am X, X geb. am X. Die Verantwortung für ihre Entscheidung tragen die Eltern. Wenn Sie meinen Kinder zwangsweise ins Gefängnis müssen, kann es sich negativ auf ihr Zukünftiges Leben, Gesundheit und Karriere auswirken, das ist für meine Kinder Erzwingung, aber keine Strafe, ich bitte Sie die Gesundheitliche Lage meines Sohnes X zu berücksichtigen (Beilage: Arzt Bestätigung). Sohn X sich in einem kritischen psychischen Zustand befunden, war in Behandlung beim Arzt, hat Antidepressiva nach Vorschreibung des Neurologe, Hr. X, genommen. Die Ausweisung hat sich extrem negativ auf das allgemeinen Zustand meines Sohnes ausgewirkt, da es zusätzlich ein erhöhtes Risiko von suizidalem Verhalten wie bei anderen Patienten mit psychiatrischen Erkrankungen, die jünger als 25 Jahre alt sind und eine Behandlung mit Antidepressiva erhalten bestand. Die Möglichkeit die Schulausbildung in Österreich abzuschließen ist eng mit dem körperlichen, geistigen und seelischen Wohlergehen meines Sohnes verbunden. Alles was für seine Persönlichkeit, Bedürfnisse, Anlagen, Fähigkeiten und Neigungen wichtig ist, sowie die Entwicklungsmöglichkeiten und die Lebensverhältnisse sind für ihn zu diesem Zeitpunkt nur in Österreich gegeben. Der Mittelpunkt der Lebensinteressen meiner Familie liegt nach über 4 Jahre Aufenthalt in Osterreich, wir erleben sehr hohen Intensität der familiären und anderen Bindungen hier. Was für Kindeswohl in unserem Fali sehr wichtig ist.

 

Meine Kinder X, X, X und ihr Vater X (Als Vertreter/Vater) habe ein Antrag auf Erteilung einer „Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen" NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG gemäß § 43 Abs. 3 NAG (Aufgrund illegale Ausbildung). Das gibt uns leider kein Recht sich in Österreich legal Aufzuhalten und das erklärt den Grund wieso wir hier Illegal sind.

 

3.1. Mit Schreiben vom 20. September 2013 übermittelte die belangte Behörde dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich die Verwaltungsstrafakte betreffend die Familienmitglieder des Bw.

 

Im Begleitschreiben führte die belangte Behörde aus, dass für den Bw und seinen Bruder Bogdan keine gesonderte Berufung eingebracht worden sei. Auf Grund der Minderjährigkeit des X sei dessen Akt zur Berufungsentscheidung vorgelegt worden.

 

Im Hinblick auf den Bw hielt die belangte Behörde fest:

Über den volljährigen Sohn der beiden Obgenannten 1 und 2 [X und X], X, geb. X, StA. v. Kasachstan, whft X, wurde mit Straferkenntnis vom 23.08.2013, nachweislich zugestellt am 28.08.2013, wegen der Übertretung nach § 120 Abs 1a FPG eine Verwaltungsstrafe von € 1.000,- zzgl. 10% Verfahrenskosten € 100,-, abzüglich einbehaltener Sicherheitsleistung € 0,00 = Gesamt € 1.100,00, im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafe von 134 Stunden, verhängt. Gegen dieses Straferkenntnis wurde keine Berufung eingebracht. Die Rechtskraft trat daher mit 13.09.2013 ein.

 

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat für den 22. November 2013 eine öffentliche Verhandlung anberaumt und hiezu die Verfahrensparteien geladen. Die belangte Behörde ist entschuldigt ferngeblieben.

 

Die Mutter des Bw hat nach Eröffnung der öffentlichen Verhandlung einleitend dargelegt, dass sie ihre Kinder X, X, X und X im Berufungsverfahren vertrete. Der Bw werde derzeit (auch) von ihrem Gatten vertreten.

Nach Zustellung der Straferkenntnisse der belangten Behörde (Sich96-1033-2013, Sich96-1034-2013, Sich96-1035-2013 und Sich96-1036-2013) wäre die weitere Vorgangsweise im Kreise der Familie besprochen und in der Folge die Berufungen von ihr und ihrem Gatten erhoben worden. Beide hätten in der Begründung der Berufungen die Aufhebungen der Straferkenntnisse gegen die Söhne X und X erschließbar beantragt. Die Geschäftszeichen der die beiden Söhne betreffenden Bescheide seien nicht angeführt worden, es habe auch keine schriftliche Vollmacht der Beiden gegeben, aber das Ersuchen an sie (Mutter), ein Rechtsmittel zu erheben, sei eindeutig gewesen und vor der Einbringung der Schriftsätze besprochen worden.

Nach Rücksprache mit dem bevollmächtigten Gatten vertritt die Mutter ihren Sohn X im weiteren Verfahren und ersucht um Zustellung der Entscheidung an sie.

 

Anschließend schränkt die gewillkürte Vertreterin (Mutter) die Berufung auf den Strafausspruch ein. Der Schuldspruch ist daher mit 22. November 2013 in Rechtskraft erwachsen.

 

3.2.1. Auf Grund der Verhandlung steht folgender relevanter Sachverhalt fest:

 

Der Bw hat sich zum Tatzeitpunkt nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten und verfügt auch derzeit über kein Aufenthaltsrecht. Tschechien hat dem Bw die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt. Zumindest in Tschechien verfügt er über ein Aufenthaltsrecht.

 

Der Weiterverbleib des Bw wurde von der gewillkürten Vertreterin wie folgt begründet:

 

Nach der Anerkennung als Flüchtlinge in Tschechien reiste der Bw mit der Familie nach Holland und suchte dort um Asyl an. Die neuerliche Antragstellung wurde damit begründet, dass die Familienerhalter in Tschechien keine Arbeit fanden und die Kinder einer fremdenfeindlichen Stimmung ausgesetzt waren. In Holland wurde dem Bw im Hinblick auf die Entscheidung in Tschechien Asyl verweigert. Die vor der Ausreise nach Holland gewährte Unterstützung und Verpflegung wurde von den tschechischen Behörden nach der Rückkehr nach Tschechien nicht mehr gewährt. So habe die gesamte Familie fast ein halbes Jahr im Auto gelebt und sich auf Grund des unerträglichen Zustandes entschlossen, Tschechien mit unbekanntem Reiseziel wiederum zu verlassen. In Österreich fanden sie in der Folge Unterkunft und Arbeit. Da nach anfänglichem Erfolg die Legalisierung des Aufenthalts in Österreich nicht dauerhaft möglich war, stellten einige Familienmitglieder, so auch der Bw, Asylanträge. Diese wurden allesamt negativ entschieden und Ausweisungsentscheidungen erlassen. Um nicht neuerlich dem – aus subjektiver Sicht bestehenden – diskriminierenden Umfeld in Tschechien ausgesetzt zu sein, unterblieb eine freiwillige Ausreise nach Tschechien.

 

Der Bw ist in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht absolut unbescholten. Er besitzt keine Vermögenswerte und hat kein Einkommen.

 

Einem aktuellen Auszug aus der Fremdeninformation ist zu entnehmen, dass der Bw zur Tatzeit über keinen Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet verfügt hat und sich auch derzeit nicht rechtmäßig in Österreich aufhält.

 

3.2.2. Der festgestellte Sachverhalt ist unbestritten.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 87/2012, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2.500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis zu 7.500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

 

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungs- gesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

 

4.2. Durch die Einschränkung der Berufung auf die Strafhöhe ist der Schuldspruch in Rechtkraft erwachsen. Das schuldhafte Verhalten des Bw steht somit rechtskräftig fest.

 

4.2.1. Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen.

 

Auch auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen ebenso zu berücksichtigen.

 

Nach § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

 

4.2.2. Hinsichtlich der Strafhöhe ist anzumerken, dass die belangte Behörde ohne Abwägung eine Geldstrafe in der Höhe des Doppelten der Mindeststrafe verhängt hat.

 

Im gegenständlichen Verfahren liegen jedoch Milderungsgründe vor, die die Erschwerungsgründe deutlich überwiegen.

 

Der Bw ist verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht absolut unbescholten.

 

Er hat im bisher geführten Verwaltungsstrafverfahren die ihm zur Last gelegte Tat nie bestritten. Die ihm angelastete Verwaltungsübertretung hat er reumütig eingestanden. Abgesehen von dieser Übertretung ist ihm ein ordentlicher Lebenswandel zu attestieren. Nach Abschluss des Asylverfahrens sah sich der Bw außerstande den gesetzlichen Zustand herzustellen. Ausschlaggebend dafür waren u.a. der labile Gesundheitszustand und das als bedrückend empfundene diskriminierende Umfeld in Tschechien. Eine Ausreise zusammen mit der Familie kam für sie schon aus Gründen der ungesicherten Versorgungs- und Wohnsituation nicht in Frage. Nach Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens hat zumindest sein Vater die ersten Schritte zur Legalisierung seines Aufenthaltes gesetzt. Derzeit versucht dieser als Schlüsselarbeitskraft einen Aufenthaltstitel zu erlangen.

 

Betrachtet man die gesamten Umstände des vorliegenden Falles kann nur von einem deutlichen Überwiegen der Milderungsgründe ausgegangen werden. Dies auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 8 EMRK, der nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshof im Strafverfahren Anwendung zu finden hat.

 

4.2.3. Die Geld- bzw. die Ersatzarreststrafe war spruchgemäß auf die Höhe der Mindeststrafe herabzusetzen.

 

Gemäß § 64ff. VStG war der Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde anzupassen. Ein Kostenbeitrag für die Verfahrensführung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oö. war dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

 

 

 

Mag. Stierschneider