Linz, 19.11.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn P G S, G, N, vom 1. Oktober 2013 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 16. September 2013, SV96-53-2013, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 50 Euro herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 20 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.
zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 16. September 2013, SV96-53-2013, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafen von 36 Stunden verhängt.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit Außenvertretungsbefugter der S H KG mit Sitz in K, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeberin zumindest von 6.7.2012 bis 15.8.2012 die ukrainische Staatsangehörige N K, geb. X, als Erntehelferin, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt hat, obwohl für diese Ausländerin weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch diese Ausländerin eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaß.
Dieser Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamtes Linz am 9.4.2013 um 10:30 Uhr im Zuge einer Kontrolle und einer niederschriftlichen Einvernahme mit Frau N S im oa. Betrieb festgestellt."
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, in der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
Begründend wird vom Bw unter Verweis auf die bisherigen Ausführungen vorgebracht, dass eine Bestrafung wegen Verjährung in seinem Fall nicht zulässig sei. Ein allenfalls strafbares Verhalten habe jedenfalls mit 15.8.2012 geendet und sei seitens der Behörde innerhalb der damals gemäß § 31 VStG geltenden Verjährungsfrist von sechs Monaten keine Verfolgungshandlung gesetzt worden. Die erste Aktivität des Finanzamtes Linz sei erst am 9.4.2013 erfolgt, die erste Aktivität der Behörde noch wesentlich später.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 3. Oktober 2013 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. In Wahrung des Parteiengehörs wurde der Bw mit Schreiben vom 10. Oktober 2013 darüber informiert, dass die Verjährungsfrist für Übertretungen gemäß § 28 Abs.1 AuslBG entgegen dem Berufungsvorbringen nicht sechs Monate sondern ein Jahr beträgt. Zudem wurde der Bw in diesem Schreiben auch auf die Bestimmung des § 6 Abs.2 AuslBG hingewiesen. Mit Schreiben vom 7. November 2013 teilte der Bw mit, dass er die Berufung aufrechterhalten will. Nochmals verweist er darauf, dass die Verfolgungsverjährung im VStG seit 1. Juli 2013 auf ein Jahr erhöht worden sei. In seinem Fall - der weit vor dem Stichtag liegt - wäre nach seinem Informationsstand eine Verjährungsfrist von 6 Monaten anzunehmen. Zur Beschäftigung der ukrainischer Staatsangehörigen in seinem Betrieb im Jahr 2012 führt er aus, dass sie vom 6. Juli bis 15. August (Beschäftigungsbewilligung Kooperationsbetrieb K) und dann noch einmal vom 22. bis 27. August (Beschäftigungsbewilligung S H KG) beschäftigt gewesen ist.
Da vom Bw somit der Sachverhalt dem Grunde nach nicht bestritten wurde und lediglich die unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wurde, konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs.3 VStG abgesehen werden.
4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:
Der Bw ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der S H KG mit dem Sitz in K. Von diesem Betrieb wurde in der Zeit von 6.7.2012 bis 15.8.2012 die ukrainische Staatsangehörige N K als Erntehelferin entgeltlich beschäftigt. Sie wurde am 5.7.2012 vom Betrieb des Bw zur Sozialversicherung angemeldet, der Dienstvertrag weist als Beschäftigungsbeginn den 6.7.2012 aus. Die S H KG war in der genannten Zeit nicht im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung für die Beschäftigung der ukrainischen Staatsangehörigen.
Der Kooperationsbetrieb des Bw, und zwar der Betrieb F und M K, P, P, hat am 24.2.2012 beim AMS T die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für die ukrainische Staatsangehörige N K beantragt. Mit Bescheid des AMS T vom 3. Juli 2012 wurde F und M K die Beschäftigungsbewilligung für die ukrainische Staatsangehörige für die berufliche Tätigkeit als landwirtschaftliche Hilfsarbeiterin für die Zeit von 3. Juli 2012 bis 8. Oktober 2012 für den örtlichen Geltungsbereich Oberösterreich erteilt.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich einerseits aus dem Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 10.4.2012, welchem der Dienstvertrag und die Anmeldung zur Sozialversicherung angeschlossen sind, andererseits aus dem erstinstanzlichen Vorbringen des Bw, wonach er es sich nur so erklären kann, dass das Ansuchen um Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für die ukrainische Staatsangehörige untergegangen ist, zumal in der Zeit von 5.7. bis 10.7.2012 die Online-Anmeldung des AMS nicht funktioniert habe. Die für den Kooperationsbetrieb erteilte Beschäftigungsbewilligung wurde vom Bw im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegt. Insofern steht der Sachverhalt dem Grunde nach unbestritten fest.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 6 Abs.1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung für einen Arbeitsplatz zu erteilen und gilt für den politischen Bezirk, in dem der Beschäftigungsort liegt. Der Arbeitsplatz ist durch die berufliche Tätigkeit und den Betrieb bestimmt. Der Geltungsbereich kann bei wechselndem Beschäftigungsort unter Bedachtnahme auf die Lage und Entwicklung der in Betracht kommenden Teilarbeitsmärkte auf mehrere Betriebe eines Arbeitgebers und auch den Bereich mehrerer politischer Bezirke, eines Bundeslandes, mehrerer Bundesländer oder das gesamte Bundesgebiet festgelegt werden.
Nach § 6 Abs.2 AuslBG ist eine Änderung der Beschäftigungsbewilligung nicht erforderlich, wenn der Ausländer für eine verhältnismäßig kurze, eine Woche nicht übersteigende Zeit auf einem anderen Arbeitsplatz beschäftigt wird. Für einen längeren Zeitraum ist eine neue Beschäftigungsbewilligung erforderlich.
5.2. Unbestritten steht fest, dass die ukrainische Staatsangehörige N K von der S H KG in der Zeit von 6.7.2012 bis 15.8.2012 als Erntehelferin beschäftigt worden ist, der Betrieb allerdings nicht im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung für die ukrainische Staatsangehörige gewesen ist. Insofern ist dem Bw die Erfüllung des objektiven Tatbestandes anzulasten.
Gemäß § 28 Abs.2 AuslBG beträgt die Verjährungsfrist für Verwaltungsübertretungen gemäß § 28 Abs.1 AuslBG ein Jahr. Das gegenständliche Verwaltungsverfahren wurde von der Erstinstanz mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 10. Mai 2013 eingeleitet. Im Hinblick auf den im Straferkenntnis angelasteten Tatzeitraum 6.7.2012 bis 15.8.2012 ist sohin Verfolgungsverjährung nicht eingetreten, weshalb der Einwand des Bw, wonach eine Bestrafung wegen eingetretener Verfolgungsverjährung unzulässig ist, ins Leere geht.
Die für den Kooperationsbetrieb ausgestellte Beschäftigungsbewilligung für die ukrainische Staatsangehörige ist nicht auf den Betrieb des Bw übertragbar, zumal Frau K vom Betrieb des Bw jedenfalls länger als eine Woche beschäftigt wurde. § 6 Abs.2 AuslBG regelt, dass die Änderung der Beschäftigungsbewilligung hinsichtlich abweichender Verwendung des Ausländers ausnahmsweise dann nicht erforderlich ist, wenn der Ausländer für eine unverhältnismäßig kurze, eine Woche nicht übersteigende Zeit auf einem anderen Arbeitsplatz beschäftigt wird. Für einen längeren Zeitraum ist hingegen eine neue Beschäftigungsbewilligung erforderlich. Im gegenständlichen Fall wäre daher aufgrund der Beschäftigungsdauer der ukrainischen Staatsangehörigen vom Bw jedenfalls eine neue Beschäftigungsbewilligung für seinen Betrieb zu beantragen gewesen. Insofern kann der Hinweis des Bw auf die im Beschäftigungszeitraum bestehende Beschäftigungsbewilligung des Kooperationsbetriebes ihn nicht entlasten.
5.3. Zur subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass Übertretungen des § 28 Abs.1 AuslBG nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG sind, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. Es liegt ihm daher eine Unterlassung zur Last. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Solange daher der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können. Es ist daher Sache des Bw, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0064, und die darin zitierte Judikatur).
Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2001, Zl. 2000/02/0228). Die Erteilung von Weisungen entschuldigt den Arbeitgeber (bzw. den zur Vertretung nach außen Berufenen) nur dann, wenn er darlegt und glaubhaft gemacht hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat. Das entsprechende Kontrollsystem hat selbst für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern Platz zu greifen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 15. September 2004, Zl. 2003/09/0124, mwN).
Der Bw hat weder das Bestehen eines Kontrollsystems behauptet, noch erkennbar dargelegt, wie dieses Kontrollsystem im Einzelnen funktionieren hätte sollen. Damit ist es dem Bw nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Nichteinhaltung der verletzten Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft.
5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist.
Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.
Im gegenständlichen Fall ist zu berücksichtigen, dass Erschwerungsgründe im Verfahren nicht hervorgekommen sind. Demgegenüber steht, dass der Bw bereits im Februar des Jahres 2012 eine Sicherungsbescheinigung beantragt hat und schlussendlich im Juli 2012 die neuerliche Antragstellung auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung übersehen wurden ist. Insofern ist davon auszugehen, dass gegenständlich ein geringer Grad des Verschuldens vorliegt und zudem eine Anmeldung der ukrainischen Staatsangehörigen zur Sozialversicherung vorgenommen wurde. Auch hat der Bw die Beschäftigung nie in Abrede gestellt und sich sohin einsichtig gezeigt. Das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates kommt daher zum Schluss, dass im gegenständlichen Fall die Milderungsgründe beträchtlich überwiegen, weshalb die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe auf die Hälfte reduziert werden konnte. Auch dieses Strafmaß wird den Bw in Hinkunft zu gesetzeskonformem Verhalten veranlassen und führt ihm klar vor Augen, dass der Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes besonderes Augenmerk zu schenken ist.
Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.
6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.
R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G
Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.
H I N W E I S
Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Mag. Thomas Kühberger