Linz, 08.11.2013
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Markus Kitzberger über die Berufung des Herrn X, geb. X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 11.06.2013, GZ: 0053250/2011, wegen der Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern stattgegeben, als die verhängte Strafe auf 365 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 56 Stunden herabgesetzt wird.
II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde verringert sich auf 36,50 Euro; für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I: § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: § 64 Abs.1 und 2, § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 11.06.2013, GZ: 0053250/2011, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs.1 iVm. § 111 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) eine Geldstrafe in der Höhe von 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von 112 Stunden, verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 73 Euro vorgeschrieben.
1.1. Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
Der inkriminierte Sachverhalt sei von Organen des Finanzamtes Lilienfeld St. Pölten bei einer Kontrolle am 08.12.2011 festgestellt worden.
1.2.1. In einer rechtfertigenden Stellungnahme vom 29.06.2012 habe der Bw ausgeführt, dass er für die Veranstaltung, bei der Herr X betreten wurde, lediglich das Betreuungspersonal (im gegenständlichen Fall die Betreuung einer Carrera-Rennbahn) organisiere, die einzelnen Einsätze würden direkt vom Veranstalter vorgenommen. Da der Einsatz von Herrn X erst am 02.12.2011 beginnen hätte sollen – ab welchem Zeiteipunkt er auch ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldet gewesen wäre – habe er nicht gewusst, dass es bereits am 25. Und 26.11.2011 zu einer Beschäftigung gekommen sei. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei der Betreuer X jedenfalls bereits angemeldet gewesen.
Zudem habe Herr S im Zeitraum seiner weiteren Beschäftigung zwei Tage weniger gearbeitet, wobei für diese Zeit das vereinbarte Entgelt bezahlt und die notwendigen Sozialversicherungsbeiträge geleistet worden wären. Die zur Last gelegte Übertretung liege daher nicht vor.
1.2.2. In einer Gegenäußerung zu dieser Rechtfertigung habe dieser Argumentation seitens des Anzeigenlegers nicht gefolgt werden können. Der angetroffene Betreuer S habe anlässlich der Kontrolle den angelasteten Sachverhalt völlig unbeeinflusst angegeben. Einstellung und Einschulung seien vom Unternehmen des Bw erfolgt. Der Gesetzgeber habe eine klare Regelung bezüglich des Zeitpunktes der Anmeldung getroffen und zudem die Möglichkeit geschaffen, einen Arbeitnehmer rund um die Uhr anzumelden. Aus diesen Gründen würde sie Fortführung des Strafverfahrens beantragt.
1.2.3. Aufgrund der Aktenlage und des durchgeführten Ermittlungsverfahrens sei der – im Übrigen seitens des Bw nicht bestrittene – Sachverhalt in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen. Da Herr X zum Zeitpunkt der Kontrolle aber dem Unternehmen des Bw bereits zuzurechnen gewesen wäre, sei es völlig unerheblich, wer die jeweiligen Einsätze tatsächlich anordne. Die Einhaltung der sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen habe daher im Verantwortungsbereich des Bw gelegen.
1.2.4. Vor dem Hintergrund der Rechtsvermutung des § 5 Abs.1 VStG könne in subjektiver Hinsicht bei der Begehung eines (wie hier vorliegenden) Ungehorsamsdeliktes Fahrlässigkeit immer dann angenommen werden, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Dieser Nachweis sei – da es Angelegenheit des Arbeitgebers sei, entweder konkrete Anweisungen zu treffen oder aber ein funktionierende Kontrollsystem einzurichten, was beides offensichtlich nicht der Fall war – nicht gelungen.
Unter Berücksichtigung der Strafbemessungskriterien (die lange Verfahrensdauer wurde explizit berücksichtigt) könne aber, da der Bw einschlägig unbescholten sei, mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden.
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt wie folgt:
2.1. Es sei wohl richtig, dass Herr X als Dienstnehmer vorgesehen gewesen wäre, aber eben nicht für den Zeitraum vom 25. bis 26.11.2011. Der Bw habe keine Kenntnis von einer Tätigkeit an diesen Tagen gehabt, da dieser Einsatz ohne Absprache mit ihm von seinem Geschäftspartner veranlasst worden sei. Ein Einsatz von Herrn X sei erst für den Tag vorgesehen gewesen, ab dem auch die Anmeldung erfolgte (02.12.2011). Das Versehen eines Kunden könne ihm nicht angelastet werden.
2.2. Darüber hinaus sei festzuhalten, dass – wie in der o.a. Rechtfertigung bereits ausgeführt – weder dem Sozialversicherungsträger noch dem Dienstnehmer ein Schaden entstanden sei.
2.3. Die verhängte Strafe sei zudem jedenfalls überhöht, da die Voraussetzungen für eine außerordentliche Strafmilderung vorliegen würden.
Es würde daher die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens, in eventu die Herabsetzung der verhängten Geldstrafe beantragt.
3. Der Bürgermeister der Stadt Linz hat von der Erlassung einer Berufungsvorentscheidung abgesehen und die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 01.08.2013, eingelangt am 06.08.2013, zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.
Da eine 2.000 Euro übersteigende Strafe nicht verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 Z1 VStG abgesehen werden, da in der Berufung nur die unrichtige rechtliche Beurteilung, insbesondere im Zusammenhang mit der Strafbemessung, behauptet wurde.
Folgender maßgeblicher Sachverhalt steht fest:
4.1. Der dem Unternehmen des Bw zuzurechnende Dienstnehmer X war am 25. Und 26.11.2011 jeweils in der von 09.00 h bis 17.00 h als Betreuer einer Carrera-Rennbahn im „T“-Einkaufscenter, in S-T, tätig. In diesem Zeitraum war der Dienstnehmer nicht zur Sozialversicherung angemeldet.
4.2. Herr S wurde im Unternehmen des Bw in Linz für diese Tätigkeit eingeschult und Geschäftspartnern bereits als Betreuer bekanntgegeben, obwohl der Beginn der Tätigkeit erst mit 02.12.2011 geplant war und zu diesem Zeitpunkt auch die ordnungsgemäße Anmeldung erfolgte.
In diesem Zusammenhang hat es der Bw unterlassen, ein für die Einhaltung der sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen wirksames Kontrollsystem einzurichten, da ein Geschäftspartner Herrn S als Betreuer engagieren konnte (und dieser auch tatsächlich zum Einsatz gelangte), ohne dass innerhalb des Unternehmens bzw. im Außenverhältnis zu den Geschäftspartnern die notwendigen sozialversicherungsrechtlichen Voraussetzungen abgeklärt wurden.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
Beschäftigt wird bzw. Dienstnehmer iSd § 4 Abs.2 ASVG ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 111 Abs.1 handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
Nach Abs.2 dieser Bestimmung ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar
· mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2.180 €, im Wiederholungsfall von 2.180 € bis zu 5.000 €,
· bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist.
Unbeschadet der Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
5.2. Aufgrund der Aktenlage und des Ergebnisses der Ermittlungen ist unstrittig, dass bereits vor dem 25.11.2011 ein Dienstverhältnis zwischen dem Unternehmen des Bw und Herrn X abgeschlossen wurde, da zu diesem Zeitpunkt die wesentlichen Vertragspunkte, insbesondere Inhalt und Umfang der Tätigkeit sowie die Entlohnung feststanden und auch die Einschulung bereits abgeschlossen war. Die Tätigkeit an sich wurde nicht bestritten, weshalb der objektive Sachverhalt feststeht.
5.3. Auch in subjektiver Hinsicht erübrigt sich auf der Grundlage des Vorbringens des Bw eine nähere Auseinandersetzung mit Details zum Ablauf des vorgeworfenen Geschehens. Ein Kunde des Bw hat einen dem Unternehmen des Bw zuzurechnenden Betreuer für einen Zeitpunkt vor dem geplanten Beschäftigungsbeginn direkt angefordert. Dieser Betreuer hat diese Tätigkeit im guten Glauben, dass dieser Sachverhalt mit seinem Dienstgeber abgeklärt ist, ausgeführt und diesen Umstand (ebenso gutgläubig) bei einer Kontrolle zu einem Zeitpunkt angegeben, an dem der beanstandete Zustand objektiv bereits saniert war.
Dieses oben bereits angeführte Kommunikationsproblem im Zusammenhang mit der Erfüllung der erforderlichen Meldeverpflichtung ist dem Bw als Normadressat anzulasten. Eine Anmeldung zur Sozialversicherung lag zum Kontrollzeitpunkt für Herrn Steingruber nicht vor. Eine nachträgliche Anmeldung – wie dies per 02.12.2011 erfolgte – vermag die vom Bw zu verantwortende Obliegenheitsverletzung per se nicht zu sanieren bzw. kann die Tatbestandsmäßigkeit und Schuldhaftigkeit des vorgeworfenen Tuns bloß wegen behaupteter Unkenntnis der aktuelle Sachlage („eigenmächtige“ Anforderung des Betreuers durch einen Kunden) im Hinblick auf die im Zusammenhang mit der Begehung eines (hier vorliegenden) Ungehorsamsdeliktes gesetzlich verankerten Verschuldenspräsumtion des § 5 VStG nicht ausschließen.
Mit anderen Worten ist es dem Bw nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass ihn an der Übertretung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, was bei der Begehung durch Dritte regelmäßig im Nachweis eines funktionierenden Kontrollsystems (etwa durch klare Kommunikationsregeln und/oder Kontrollen) zu erfolgen hätte. Da dies nicht der Fall war, durfte bzw. darf Fahrlässigkeit bei der Begehung der angelasteten Übertretung angenommen werden.
Sehr wohl aber ist der Umstand, dass es seitens des Bw geplant (und auch so organisiert war), Herrn X zum an sich festgelegten Zeitpunkt tatsächlich zur Sozialversicherung anzumelden, so wie die Gesamtumstände der zu beurteilenden situativen Konstellation an sich, im Rahmen der Strafbemessung zu werten. Im Zusammenhang mit der Feststellung der objektiven Folgen des Zuwiderhandelns kommt dann auch der Tatsache Bedeutung zu, dass im Laufe der weiteren Beschäftigung die beiden „vorab“ gearbeiteten Tage faktisch ausgeglichen wurden.
Dem Gebot einer umfassenden Prüfung der anzuwenden Strafbemessungsbestimmungen ist die belangte Behörde durch die Verhängung der Mindeststrafe aber nur bedingt nachgekommen. Eine Auseinandersetzung mit der in der anzuwendenden Strafnorm verankerten Möglichkeit einer außerordentlichen Strafmilderung – die quasi normduplizierend zum VStG auch in den sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen konkretisierend festgeschrieben wurde – ist unterblieben. Es wurden zwar die Unbescholtenheit des Bw und die lange Verfahrensdauer strafmildern gewertet. Der faktische materielle Tatausgleich sowie der an sich ungewöhnliche Tathergang (der sich im Unternehmen des Bw wohl in dieser Form kein zweites Mal ereignen wird) blieben hingegen unberücksichtigt. Diese Faktoren rechtfertigen nach Ansicht des erkennenden Mitgliedes aber die Anwendung dieser speziellen Bemessungsbestimmung.
6. Die Vorschreibung der Kosten ergibt sich aus den oben angeführten gesetzlichen Bestimmungen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw. als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Mag. Markus Kitzberger