VwSen-360099/11/AL/VS

§ 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Bescheid des Polizeidirektors der Landespolizeidirektion Oberösterreich (im Folgenden: belangte Behörde) vom 18. Februar 2013, AZ: S‑20976/12-2, wurde das gegen Herrn x zu AZ: S-20976/12-2 geführte Strafverfahren wegen eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz (in der Folge GSpG) eingestellt.

Ihre Entscheidung begründet die belangte Behörde wie folgt:

"Aufgrund einer Anzeige der Finanzpolizei vom 14.5.2012 wurde Ihnen mit ha. Schreiben vom 30.7.2012 folgende Verwaltungsübertretung vorgeworfen:

Sie haben, wie am 25.4.2012, 10.05 Uhr, in x, x, im Lokal 'x' von Organen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden ist, als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Fa. x, etabl. in x, x, als Lokalbetreiber und somit als Unternehmer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen veranstaltet, da Sie zwölf Glücksspielgeräte mit den Gehäusebezeichnungen 13) Racing Dogs Terminal '2466', Seriennummer 1257, 14) Racing Dogs Terminal '2467', Seriennummer 1258, 15) Racing Dogs Terminal '2468', Seriennummer 1259, 16) Racing Dogs Terminal '2469', Seriennummer 1260[,] 17) 'Racing Dogs Terminal '2073', Seriennummer 1241, 18) Racing Dogs Terminal '2470', Seriennummer 1261, 19) Racing Dogs Terminal '1958', Seriennummer 1228, 20) [Racing] Dogs Terminal '2075', Seriennummer 1240, 21) Betting Terminal, Seriennr. GE0052185, 22) Racing Dogs Terminal V.2, Seriennummer 500 40, 23) Racing Dogs Terminal, Seriennummer 552167 und 24) Terminal 645882279 TV4, betrieben haben, bei welchen Glücksspiele in Form von Wetten auf den Ausgang von virtuellen Hunderennen durchgeführt wurden und aufgrund der möglichen Einsätze von € 0,5 bis € 192,-- und der in Aussicht gestellten Gewinne in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesministeriums für Finanzen nicht vorlag.

Sämtliche Geräte waren mit einer Automatik-Taste ausgestaltet. Außerdem sahen die Geräte äußerst günstige Gewinn-Verlust-Relationen vor.

Da bei der LPD OÖ im vorliegenden Fall der begründete Verdacht einer Strafbarkeit gem. § 168 Abs. 1 StGB [entstand], war nach ständiger Rechtsprechung des VwGH (vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233) die Behörde verpflichtet, das anhängige Verwaltungsstrafverfahren gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen und gem. § 78 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft wegen Verdachts einer gerichtlich strafbaren Handlung zu erstatten. Mit Schreiben vom 29.8.2012 wurde diese Anzeige an die Staatsanwaltschaft Linz erstattet.

Am 15.1.2013 teilte die Staatsanwaltschaft Linz schriftlich mit, dass das gegen Sie geführte Verfahren gem. § 190 Z. 2 StPO eingestellt wurde, weil kein tatsächlicher Grund zur weiteren Verfolgung besteht.

Aus dieser verfügten Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens ergibt sich, dass auf Basis der Beweisergebnisse des Ermittlungsverfahrens eine Verurteilung nicht wahrscheinlicher war als ein Freispruch (vgl Nordmeyer, WK-StPO § 190 Rz 14). Das bedeutet aber, dass der angelastete Sachverhalt jedenfalls unter § 168 StGB zu subsumieren und somit eine diesbezügliche Zuständigkeit der Gerichte gegeben ist. Dies insbesondere vor dem Hintergrund des § 190 Z 1 1. Fall StPO, der ausdrücklich die Möglichkeit einer Verfahrenseinstellung für den Fall vorsieht, dass die Tat 'nicht mit gerichtlicher Strafe bedroht ist' [vgl Nordmeyer, WK-StPO § 190 Rz 12.]

Im Hinblick auf die im vorliegenden Fall grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts kann auf Grund des § 52 Abs 2 GSpG in Verbindung mit der von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts judizierten stillschweigenden Subsidiarität der glücksspielrechtlichen Strafbestimmungen, nach der eine Strafbarkeit nach dem Glücksspielgesetz hinter eine Strafbarkeit nach § 168 StGB zurücktritt, keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primären Straftatbestand des § 168 StGB (etwa durch den Strafaufhebungsgrund der Verjährung) kann nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes des § 52 Abs 1 GSpG nicht neu begründen (UVS OÖ v. 18.10.2012, VwSen-301207/10/WEI/ER/Ba ua.).“

2.1. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 05. März 2013. Der Berufungswerber begründet diese wie folgt:

“Als Berufungsgründe werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige Tatsachenfeststellung, unrichtige Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung namhaft gemacht.

Das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck ergreift gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich, AZ: S-20978/12-2 [richtig: S-20976/12-2], vom 18.2.2013, zugestellt am 20.2.2013, sohin rechtzeitig, das Rechtsmittel der Berufung. Als Berufungsgrund wird die unrichtige rechtliche Würdigung namhaft gemacht und wie folgt begründet:

Aufgrund eines Verdachts einer Strafbarkeit gemäß § 168 Abs. 1 StGB wurde seitens der erstinstanzlichen Verwaltungsstrafbehörde das anhängige Verwaltungsstrafverfahren ausgesetzt und Anzeige an die zuständige Staatsanwaltschaft wegen des Verdachts einer gerichtlich strafbaren Handlung erstattet. Seitens der Staatsanwaltschaft wurde das Ermittlungsverfahren eingestellt, da kein tatsächlicher Grund zur weiteren Verfolgung bestanden hat.

In den gegenständlichen Fällen wurden seitens der Staatsanwaltschaft in Abwägung der Verurteilungswahrscheinlichkeit entschieden, dass aufgrund der Sachverhaltslage respektive der Ergebnisse im Ermittlungsverfahren eine Verurteilung nicht wahrscheinlicher als ein Freispruch war und auch ein weiterführendes (Ermittlungs)Verfahren dies nicht erwarten ließ. Der Sachverhalt war sohin aus Sicht der Staatsanwaltschaft nicht hinreichend substantiiert und in weiterer Folge eine gerichtlich strafbare Tathandlung dem jeweiligen Beschuldigten nicht nachweisbar, weshalb eben keine 'grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts' zutreffend ist, da dies nicht verifizierbar war. Vielmehr hat die zuständige Verwaltungsstrafbehörde infolge der Einstellung der Verfahren wegen Vergehen nach § 168 StGB durch die Staatsanwaltschaft Linz selbstständig zu prüfen, ob ein gerichtlich zu ahndender Tatbestand vorliegt (vgl. hierzu die Judikatur des VwGH vom 22.3.1999, GZ: 98/17/0134).“

Nach Wiedergabe der maßgeblichen Rechtsnormen, welche in eine derartige Erwägung einzufließen hätten, wird ausgeführt, dass zu den fallgegenständlichen Geräten Feststellungen dahingehend getroffen worden seien, dass jeweils die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängig war. Dies entspreche gem § 1 Abs 1 GSpG der Definition eines "Glücksspiels" im Sinne dieses Bundesgesetzes, gleichwohl liege sohin auch "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen" iSd § 168 Abs 1 StGB vor. Ebenso sei der Terminus "veranstalten" respektive "Veranstalter" sowohl im GSpG als auch im § 168 Abs 1 StGB übereinstimmend. Aus dem Erfordernis eines "unternehmerischen Handelns" iSd § 2 Abs 2 GSpG ergebe sich zudem ein vorsätzliches Tun mit dem Ziel, Einnahmen zu lukrieren. Ein solches fordere auch § 168 Abs 1 StGB, hier mit dem Ziel "um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden".

Ergänzend verweist der Berufungswerber einerseits auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes (VfGH) vom 19.06.1998, GZ: G 275/96, "worin 'zum Verhältnis des § 52 Abs. 1 Z 5 erster Fall GSpG [Anm.: nunmehr § 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.] und des § 168 Abs. 1 StGB mit näherer Begründung ausgeführt wird, dass zwar sehr wohl Fallkonstellationen denkbar seien, die unter die Strafdrohung der erstgenannten Norm, nicht aber unter jene der zweitgenannten Bestimmung fallen. (...) Dennoch werde es freilich nicht ausgeschlossen, sondern vielmehr die Regel sein, dass eine (an sich) unter die Strafdrohung des § 52 Abs. 1 Z 5 erster Fall GSpG fallende Handlung in Tateinheit mit einer unter die Strafdrohung des § 168 Abs. 1 erster oder zweiter Fall StGB fallenden Handlung begangen wird, (...)'

Andererseits [wird] auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) vom 22.3.1999, GZ: 98/17/0134, verwiesen, worin zu dieser Thematik ergänzt wird, dass 'bei Zutreffen dieser Bescheidfeststellungen [Anm.: wie oben dargestellt zu 'Glücksspiel', 'veranstalten/Veranstalter' bzw. 'Vorsatz'] […] dieser (der Beschwerdeführer, Anm.) iSd § 168 Abs. 1 erster Fall StGB tatbildmäßig gehandelt [hätte], es sei denn, es wäre 'bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge' gespielt worden.'

Folglich ist in der Regel das Tatbild nach § 52 Abs. 1 GSpG und § 168 Abs. 1 StGB erfüllt und erfolgt die Tathandlung diesfalls tateinheitlich, es sei denn, er werde 'bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt'.

Ein Spiel mit den Charakteristika eines Glücksspieles und geldwerter Einsatzleistung bedingt die Immanenz eines Gewinnstrebens der (Spiel)Beteiligten, ohne dass die Unterhaltungseigenschaft jenes Spieles abgesprochen werden muss, ein solches Spiel also 'bloß zum Zeitvertreib' durchgeführt wird. 'Bloß zum Zeitvertreib' wird dann nicht mehr gespielt, 'wenn das Gewinnstreben als Motivation - zwar nicht unbedingt ausschließlich wirksam ist, aber doch - so weit in den Vordergrund tritt, dass es dem Spieler geradezu darauf ankommt, Geld zu gewinnen, wenn er also in gewinnsüchtiger 'Absicht' spielt' (aus Judikatur des OGH vom 15.3.1983, GZ; 10 Os 25, 26/83).

Im Sinne der höchstgerichtlichen Rechtsprechung wird grundsätzlich dann nicht 'um geringe Beträge' gespielt, wenn 'der Spielveranstalter vorsätzlich 'Serienspiele' veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet.' (OGH v. 22.8.1991; GZ: 15 Os 27/91)

Weiters wird vom Obersten Gerichtshof (OGH v. 14.12.1982, GZ: z. B. 9 Os 137/82 als eines von vielen) normiert, dass 'die Frage, ob um geringe Beträge (iSd § 168 Abs. 1 StGB) gespielt wird, ist bei Spielen an einem Spielautomaten, der seiner technischen Konstruktion nach so angelegt ist, dass ein Spielvorgang über Gewinn oder Verlust entscheidet, am Einzelspiel orientiert zu lösen, es sei denn, dass der Spielveranstalter vorsätzlich 'Serienspiele' veranlasst, oder zu solchen Gelegenheit bietet.'

Eine Legaldefinition für den Begriff 'Serienspiel' in den betroffenen Rechtsnormen ist nicht existent. Die Frage nach Sinn und Zweck dieser gegenständlichen Problematik ist in den Rechtsnormen der §§ 52 Abs. 1 GSpG und 168 Abs. 1 StGB – unter Miteinbeziehung der diesbezüglichen höchstgerichtlichen Judikaturen – anhand einer teleologischen Auslegung zu lösen. So ist das seitens des Gesetzgebers angestrengte Ziel jenes, dass, sofern verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG im Rahmen des 'kleinen Glücksspiels' (hier: Betragsgrenze 'ex lege' € 10,00; s. § 52 Abs. 2 GSpG) mittels Automaten und Videolotterieterminals u.a. veranstaltet werden, jene Tathandlungen Verwaltungsstrafdelikte darstellen, während verbotene Ausspielungen in Form von beispielsweise Kartenpokerturnieren, bei denen im Normalfall über mehrere Runden hindurch mit höheren Einsätzen gespielt wird, grundsätzlich eine gerichtliche Zuständigkeit bedingen [arg. 'in gewinnsüchtiger Absicht und um keine geringen Beträge spielen']. Eine Ausnahme zu verbotenen Ausspielungen mittels Automaten und Videolotterieterminals im Rahmen des 'kleinen Glücksspiels' liegt dann vor, sofern seitens des Veranstalters Rahmenbedingungen geschaffen wurden, welche zu 'Serienspielen' veranlassen, oder zu solchen Gelegenheit bieten.

Unter Zugrundelegung der vorangegangenen Argumentation sind 'Serienspiele' demnach zum einen solche Spiele, welche mehrere 'Spielrunden' beinhalten und ein tatsächliches (End)Ergebnis erst am Ende jener Serie (vgl. hierzu z.B. Kartenpokerspiele) feststeht Dies bedeutet, umgelegt auf Spielautomaten und Videolotterieterminals, dass ein 'Abbruch' – also entweder die Beendigung des Spiels und die (vorzeitige) Auszahlung des jetzt im Guthabenfeld aufscheinenden Betrages, die Retournierung nicht verbrauchter Spieleinsätze, oder die Änderung der Spieleinsätze – jenes 'Serienspiels' nicht möglich ist, sondern wird ein 'gewinnsüchtiges Verhalten' beabsichtigt. Zum anderen können auch solche Spiele als 'Serienspiele' verstanden werden, die potenzielle Spielteilnehmer durch eine äußerst günstige Einsatz-Gewinn-Relation dahingehend zu einer Gewinnsucht verleiten, dass deren Streben nach dem höchstmöglichen Geldgewinn Sinn und Ziel ihrer Ausspielungsteilnahme darstellt. Im Lichte eines solchen Sachverhaltes erging auch die Judikatur des Obersten Gerichtshofes (OGH) v. 3.10.2002, GZ: 12 Os 49/02).

Darauf aufbauend erhebt sich nun iZm verbotenen Ausspielungen mittels Automaten und Videolotterieterminals die Frage, inwieweit das Vorhandensein einer 'Automatic-(Start)Taste' eine Rahmenbedingung für Serienspiele darstellt, die der Veranstalter 'veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet'.

In der Regel erfolgt die Teilnahme eines Spielers an einer Ausspielung bei Automaten und Videolotterieterminals so, dass dieser das entsprechende Spiel auswählt, ein Spielguthaben mittels Münzeinwurf oder Banknoteneinzug herstellt, seine Einsatzhöhe pro Ausspielung - bei allen Glücksspielgeräten im konkreten Fall jeweils zwischen € 0,50 und € 5,00 - festlegt – wobei ihm auf dem jeweiligen Quotenplan gewisse Gewinne in Aussicht gestellt werden – und hernach durch Betätigung der Start-Taste jener Spielablauf ausgelöst wird, in welchem durch mechanische oder elektronische Vorrichtungen selbstständig und ohne Möglichkeit der Einflussnahme durch den Spielteilnehmer entschieden wird. Für die Durchführung jeder weiteren derartigen Ausspielung bedarf es der neuerlichen Betätigung der 'Start-Taste' durch den Spielteilnehmer. Sofern etwaige Gewinne erzielt wurden, oder der Spielteilnehmer jenes Spiel beenden möchte – wenn er beispielsweise noch keinen Gewinn erzielen konnte oder ein anderes Spiel auswählen möchte – ist ihm dies hier ohne weiteres möglich.

Wenn ein Spielteilnehmer von sich aus entscheidet, mehrmals hintereinander eine gewählte (Einzel)Ausspielung, gegebenenfalls auch mit unterschiedlichen Einsatz- und daraus resultierenden abweichenden Gewinnmöglichkeiten, durchführen zu wollen, so kann er dies entweder durch Betätigung der 'Start-Taste' erreichen, oder sich hierzu der 'Automatic-(Start)Taste' bedienen, wodurch sich das ständige Betätigen der 'Start-Taste' erübrigt Diese Vorgehensweise bietet sich dann an, wenn der Spielteilnehmer an mehreren einzelnen Ausspielungen hintereinander teilnehmen möchte. Durch erneutes Betätigen der 'Automatic-(Start)Taste' wird jene Funktion beendet, worüber der Spielteilnehmer ebenfalls von sich aus entscheiden kann.

Bei Ausspielungen mittels der 'Automatic-(Start)Taste' handelt es sich folglich nicht um 'Serienspiele', sondern um eine Reihe von voneinander unabhängigen Spielen, die weder aufgrund der Rahmenbedingungen noch hinsichtlich deren Charakteristika jenen 'Serienspielen' gleichen, auf die sich der Oberste Gerichtshof (OGH) bezieht. Hierbei ist vor allem zu differenzieren, ob es sich um 'Serienspiele', oder doch um Spiele handelt, bei denen die einzelnen Spieleinsätze nur in deren Kumulation betrachtet als keine 'geringen Beträge' anzusehen sind. De facto widerspräche es der Sinnhaftigkeit jener Rechtsnormen, alle getätigten Spieleinsätze der einzelnen (noch dazu unabhängigen) Ausspielungen solange zu addieren, bis nicht mehr 'um geringe Beträge' gespielt wird, was bei längerem Bespielen der Glücksspielgeräte durch Spielteilnehmer zwangsläufig eintreten würde und dem gemäß ein gerichtlich zu ahndendes Vergehen zur Folge haben würde (vgl. OGH v. 15.3.1983, GZ: 10 Os 25/83).

Denkmöglich wäre das Zutreffen eines gerichtlichen Vergehens dann, wenn (tatsächliche) Einzeleinsatzleistungen durch Spielteilnehmer von über € 10 verifizierbar sind, beispielsweise durch diesbezügliche Aussagen von Spielteilnehmern, Aufzeichnungsunterlagen etc. oder die vorgegebenen Mindesteinsätze pro (Einzel)Ausspielung jene Betragsgrenze übersteigen respektive bei der Durchführung von Serienspielen.

Die Tatfrage inwieweit im vorliegenden Fall 'in gewinnsüchtiger Absicht' gespielt wurde kann, angesichts des Erfordernisses einer besonders günstigen Relation zwischen den möglichen Spieleinsätzen und den hierbei in Aussicht gestellten Gewinnen, nicht derart gelöst werden, hier eine Konstellation zu erblicken, in welcher der Veranstalter zwingend auf ein solches Gewinnstreben abzielt, sich Gewinne aus derartigen Ausspielungen durch Spielteilnehmer zu sichern, denen es, in Gewinnsucht spielend – relativ hohe erzielbare Gewinne im Verhältnis zu hierzu geringer Einsatzleistung, – gerade auf die Erzielung des (maximal) möglichen (Geld)Gewinnes ankommt. Vielmehr richtet sich das Streben des Veranstalters danach, sich mit einer breiteren Masse 'bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge' Spielender fortlaufende Einnahmen zu sichern – Spieleinsätze im konkreten Fall pro Gerät und einzelner Ausspielung jeweils maximal € 0,50 bei in Aussicht gestellten Gewinnen von bis zu € 20,00. Ob hierbei seitens des Veranstalters die bloß abstrakte Möglichkeit in Kauf genommen worden ist, ein Spielteilnehmer könnte mit einem jener Geräte 'gewinnsüchtig' eine Gewinnerzielung beabsichtigen, ist irrelevant, entspricht dies doch nicht der für ein solches Delikt zugehörigen subjektiven Tatseite (vgl. hierzu OGH v. 14.12.1982, GZ: 9 Os 137/82 u.a.) und hat sich ein 'Serienspiel', wie auch eine hieraus abgeleitete 'gewinnsüchtige Absicht', als auf BEIDEN Seiten (Veranstalter und Spielteilnehmer) objektiv sicher und gewollt zu erstrecken (OGH v. 3.10.2002, GZ: 12 Os 49/02).

Es wird darauf hingewiesen, dass die fallgegenständlichen Glücksspielgeräte – FA-Nr. 1 [richtig: 13] bis 23 Wettannahmeterminals – über KEINE 'Automatic-(Start)Taste' verfügen und folglich diesfalls die Durchführung von 'Serienspielen' denkunmöglich ist Die möglichen Wetteinsätze belaufen sich pro Einzelwette auf Geldbeträge zwischen € 0,50 und € 5,00 (€ 0,50, € 1,00, € 2,00 oder € 5,00). Eine Kumulation von verschiedenen Einzelwetten, welche allfällig durch einen Spielteilnehmer in einem einzelnen aufgezeichneten Hunderennen getippt wurden[,] kann im gegenständlichen Fall keine Gerichtszuständigkeit begründen, da eine solche Vorgehensweise ebenso wenig der Definition eines Serienspiels entspricht und es dem gemäß in Anbetracht der vorgegebenen Quoten respektive der möglichen Einsätze einer 'äußerst günstigen Einsatz-Gewinn-Relation' ermangelt.

Zu Gerät Nr. 24, ein Theken-Wettannahmegerät, sei angemerkt, dass dieses zwar THEORETISCH Ersatzleistungen zwischen € 1,00 und € 192,00 ermöglichen würde, eine die anderen Geräte übersteigende Einsatzleistung allerdings weder beworben noch ansonsten in irgendeiner Form für potentielle Spielteilnehmer ersichtlich gemacht wurde. Dem hinzutretend wurden auch keine hierfür besonderen 'Zusatzgewinne' (spezielle Boni, Jackpot udgl.) angeboten, weshalb es hinsichtlich der subjektiven Tatseite am vorsätzlichen Tun ermangelt. Weiters konnte eine Einsatzleistung durch einen Spielteilnehmer, sohin ein tatsächliches 'Veranstalten' von Glücksspielen iSd § 168 Abs. 1 GSpG NICHT mit der für einen Rechtsstaat gebotenen Sicherheit nachgewiesen werden, sondern wurde im Zuge der Kontrollhandlungen am 25.4.2012 im Rahmen der Durchführung eines notwendigen Testspiels iSd § 50 Abs. 4 GSpG nur die reine Möglichkeit dazu wahrgenommen. Dies impliziert definitiv keine gerichtlich strafbare Handlung, da hierzu entsprechende konkrete Fakten (Aufzeichnungen, Belege, Buchhaltungsunterlagen, Nachweise) notwendig sind. Von Relevanz 'ist für die Vollendung (Anm.: des Veranstaltens eines Glücksspiels iSd § 168 Abs. 1 StGB) das Stattfinden zumindest eines dieser Gesetzessteile unterfallenden Spielgeschehens' (aus OGH v. 14.12.1982, GZ: 9 Os 137/82).

In diesem konkreten Fall ist der Tatbestand des § 168 Abs. 1 StGB folglich nicht erfüllt, da de facto 'bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge' gespielt wurde, es sich bei den hier vorliegenden (verbotenen) Ausspielungen auch nicht um 'Serienspiele' handelt und seitens des Veranstalters auch diesfalls die subjektive Tatseite nicht erfüllt ist. Sohin sind die jeweiligen Verwaltungsstrafverfahren antragsgemäß durch- bzw. fortzuführen, da sie – unter Berücksichtigung der Subsidiarität des § 52 Abs. 1 GSpG zum § 168 Abs. 1 StGB – den Grundsatz 'ne bis in idem (lat.)' deshalb nicht verletzen respektive tangieren, da keine gerichtliche Tathandlung gesetzt wurde.“

Abschließend wird daher der Antrag gestellt, der Berufung Folge zu geben, den Einstellungsbescheid aufzuheben und über die verletzte Verwaltungsvorschrift einen entsprechenden Strafbescheid zu erlassen.

2.2. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 06. März 2013 die Berufung samt ihrem Bezug habenden Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

2.3. Mit Schreiben vom 22. Juli 2013 teilte das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck dem Oö. Verwaltungssenat mit, dass im Hinblick auf die höchstgerichtliche Judikatur, vor allem die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 13.06.2013, GZ: B 422/2013-9, die Berufung gegen den gegenständlichen Bescheid hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Gerätes mit der FA-Nr. 24 zurückgezogen werde, da – wie nunmehr exakt definiert worden sei – aufgrund der möglichen Einsatzleistung pro Spiel in Höhe von bis zu € 192,00 eine gerichtlich strafbare Handlung iSd § 168 Abs 1 StGB begangen worden sei. Bezüglich dieses Gerätes hat der Oö. Verwaltungssenat somit keine Entscheidung zu treffen.

2.4. Mit Schreiben vom 13. August 2013 hat der Oö. Verwaltungssenat die belangte Behörde wie folgt um notwendige Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens ersucht:

"Sehr geehrte Damen und Herren!

Im Berufungsverfahren gegen den Bescheid des Polizeidirektors der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 18. Februar 2013, mit welchem das gegen Herrn x, geb. X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. x, x,  x, zu AZ: S‑20976/12-2 geführte Strafverfahren wegen eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz eingestellt wurde, sind Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens notwendig. Der Verfassungsgerichtshof führt in seiner Entscheidung B 422/2013‑9 vom 13. Juni 2013 dazu Folgendes aus:

'3.5. Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungs-regelung des § 52 Abs. 2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde – auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B‑VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG – stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht.'

Im gegenständlichen Verfahren ist daher konkret die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens hinsichtlich folgender Sachverhaltsfragen betreffend das im Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses mit der Finanzamtnummer 21 bezeichneten Gerätes notwendig:

1. Welcher Höchsteinsatz ist bei dem genannten Gerät möglich?

2. Welcher höchstmögliche Gewinn wurde dazu in Aussicht gestellt?

3. Wie stellen sich die Gewinn-Verlust-Relationen bei dem Gerät dar – insbesondere: Welche Mindesteinsatzmöglichkeit stand welchem in Aussicht gestellten Höchstgewinn gegenüber?

4. Verfügt das Gerät über eine funktionsfähige Auto-Start-Taste?

Die Landespolizeidirektion Oberösterreich wird daher ersucht, die notwendigen Erhebungen (gegebenenfalls unter Beiziehung der Anzeige legenden Abgabenbehörde) durchzuführen und dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich die diesbezüglichen Ermittlungsergebnisse unter Vorlage entsprechender Beweise (etwa durch Durchführung von Probespielen) innerhalb von vier Wochen zu übermitteln."

2.5. Da bis zum 19. September 2013 keine Reaktion der belangten Behörde erfolgte, wurde vom Oö. Verwaltungssenat am 19. September 2013 bei der belangten Behörde der Ermittlungsstand eruiert und in der Folge die Frist auf den 23. September 2013 erstreckt, um der – von der belangten Behörde ihrerseits beauftragten – Finanzpolizei (FA Gmunden Vöcklabruck) ausreichend Zeit für die ergänzenden Ermittlungen zu gewähren. 

2.6. Am 24. September 2013 retournierte jedoch die belangte Behörde den ihr erteilten Ermittlungsauftrag, da von Seiten der zuständigen Abgabenbehörde kein Ermittlungsergebnis eingetroffen sei.

2.7. Auf telefonische Nachfrage bei der Finanzpolizei Gmunden Vöcklabruck bezüglich des Ermittlungsstandes im gegenständlichen Fall wurde dem Oö. Verwaltungssenat am 27. September 2013 mitgeteilt, dass bis zum 04. Oktober 2013 Ermittlungen durchgeführt und diese Ergebnisse aufgrund der Dringlichkeit der Angelegenheit auch direkt dem Oö. Verwaltungssenat übermittelt werden.

2.8. Da bis zum 04. Oktober 2013 jedoch keine Ermittlungsergebnisse übermittelt wurden, wurde abermals telefonischer Kontakt mit der Finanzpolizei Gmunden Vöcklabruck aufgenommen. Nachdem eine neuerliche Frist zur Vornahme ergänzender Ermittlungen nicht eingehalten worden war, teilte der Leiter der Finanzpolizei Gmunden Vöcklabruck schließlich am 15. Oktober 2013 telefonisch mit, dass bei dem in Rede stehenden Gerät eine Ermittlung des ursprünglichen Zustandes im Zeitpunkt der Kontrolle nicht mehr möglich sei. Sobald die Geräte eingeschaltet würden, würden Updates erfolgen, die dazu führen, dass der ursprüngliche Zustand zum Kontrollzeitpunkt nicht mehr feststellbar sei, sodass in Bezug auf das in Rede stehende Gerät keine Ermittlungen möglich wären, die über die bereits dokumentierten Dokumentationen durch die Finanzpolizei hinausgingen.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt. Von der Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs 3 VStG abgesehen werden.

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 25.04.2012 um 10.05 Uhr in x, x, im Lokal 'x' durchgeführten Kontrolle, wurden die Geräte mit der FA-Nr. 13 - 23 aufgestellt vorgefunden. Bei den Geräten mit der FA-Nr. 13 und 22 konnten Testspiele festgestellt werden, welche bei den übrigen Geräten nicht möglich waren, da diese Geräte während der Kontrolle heruntergefahren wurden. Die oa. Geräte wurden in der Folge vorläufig beschlagnahmt.

Der konkrete Spielablauf stellt sich für die Geräte mit der FA-Nr. 13 und 22 aufgrund der durchgeführten Testspiele und unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk vom 25.04.2012 und die Ausführungen in der finanzpolizeilichen Anzeige, deren Glaubwürdigkeit nicht zu beanstanden ist, für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates wie folgt dar:

Bei den beiden in Rede stehenden "Racing-Dogs-Terminals" mit den FA-Nr. 13 und 22 konnten "Wetten" auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen virtuellen Hunderennen abgeschlossen werden. Den Kunden wurden keinerlei sinnvoll verwertbare Informationen etwa bezüglich des Rennaustragungsortes oder der Hunde geboten. Die Kunden konnten lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine "Wette" darauf abschließen. Danach war der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststand. Die in bemerkenswert kurzen zeitlichen Abständen erfolgenden Rennstarts ergeben sich im Übrigen auch aus der detaillierten finanzpolizeilichen Fotodokumentation (vgl. etwa S. 106 und S. 116). Die Kunden hatten keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Rennergebnisse.

Der Ausgang dieser Spiele konnte vom Spieler demnach nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

An beiden Geräten wurden für einen bestimmten Einsatzbetrag Gewinne in Aussicht gestellt. Zu den diesbezüglichen in Aussicht gestellten Gewinn-Quoten ist unter Bezugnahme auf die Fotodokumentation festzuhalten, dass bei dem an Gerät Nr. 13 vorgenommenen finanzpolizeilichen Probespiel eine höchstmögliche Gewinn-Quote von 59,9 in Aussicht gestellt war mit einem quotenabhängigen Bonus von 560,58 Euro, bei dem an Gerät Nr. 22 vorgenommenen Probespiel eine höchstmögliche Gewinn-Quote von 84,7 mit einem quotenabhängigen Bonus von 560,58 Euro.

Wie bereits erwähnt, konnten die anderen Geräte nicht bespielt werden. Aus der im Rahmen der Kontrolle angefertigten Fotodokumentation sowie der finanzpolizeilichen Anzeige vom 14.05.2012 ist jedoch erkennbar, dass es sich bei den Geräten mit der FA-Nr. 14 – 20 und 23 ebenfalls um "Racing-Dogs-Terminals" handelt. Wie die rechtsfreundliche Vertretung des Bw in einem anderen Verfahren (protokolliert zu VwSen-360054 - vgl. die im ggst. Akt einliegende Kopie) dem Oö. Verwaltungssenat per E-Mail vom 01.08.2013 mitgeteilt hat, sind sämtliche Geräte der Type "Racing-Dogs" baugleich. Daher geht der Oö. Verwaltungssenat davon aus, dass auch bei den übrigen Racing-Dogs-Terminals hohe Quoten möglich sind. Bestätigt wird diese Annahme etwa durch die finanzpolizeiliche Fotodokumentation zu Gerät FA‑Nr. 18 (S. 111), wo – trotz mangelnder Bespielbarkeit – eine höchstmögliche Quote von 132,5 ersichtlich ist.

Weiters wird im Schreiben des Rechtsvertreters ausgeführt, dass alle "Racing-Dogs-Terminals" über eine sog. "Multitipp-Funktion" verfügen. Die an den – auch nach Angabe der rechtsfreundlichen Vertretung des Bw selbst diesbezüglich baugleichen – Geräten abrufbare Detailinformation zu dieser "Multitipp"-Funktion (dokumentiert in der Fotodokumentation auf S. 43 protokolliert zu VwSen-360054 und VwSen-360277 ua – vgl. die im ggst. Akt einliegenden Kopien) lautet wie folgt: "Multitipp – Minimumeinsatz pro Tipp: 0,50 €, Maximumeinsatz pro Tipp: 5,00 € - Der Multitipp ist auch mit einer Maximumquote von 750 begrenzt! Sobald diese Obergrenze erreicht ist, werden die Quoten nicht mehr multipliziert." Auch in der gegenständlichen Fotodokumentation findet sich auf S. 112 bei Gerät Nr. 19 folgender Hinweis auf Multitipp-Wetten: "Nun auch MULTITIPPWETTEN – wie bei Sportwetten möglich. Eine Innovation bei Hundewetten. Sehr hohe Quoten durch beliebiges Kombinieren von mehreren Rennen mit mehreren Hunden. Somit GEWINNE bis zu 5.000 Euro möglich!" Zudem ist bei der Fotodokumentation bei den Geräten FA-Nr. 13, 14, 17, 18 und 20 die Multitipptaste bzw der Hinweis auf diese erkennbar.

Diese Multitipp-Funktion ermöglicht eine Kombinationswette, dh es kann innerhalb desselben Wettvorganges auf mehrere Ereignisse gesetzt werden und somit die Einsatzmöglichkeit deutlich über 10 Euro erhöht werden (vgl. die Ausführungen der rechtsfreundlichen Vertretung in dem bezogenen E-Mail vom 01.08.2013). So liegt etwa bei Auswahl der Multitipp-Funktion für 3 Multitipps bei höchstmöglichem Maximaleinsatz pro Tipp von 5 Euro die Einsatzmöglichkeit pro Spiel deutlich über 10 Euro – ebenso wie bei geringerem Tipp-Einsatz bei gleichzeitig mehreren Multitipps. Durch die Auswahl der Multitipp-Funktion werden auch die entsprechenden Gewinn-Quoten bis zu einer Maximalquote von 750 [!] multipliziert. An den in Rede stehenden "Racing-Dogs-Terminals" sind demnach Quoten von bis zu 1:750 [!] in Aussicht gestellt.

Anderes gilt hingegen für das Gerät mit der FA-Nr. 21. Schon aus der unterschiedlichen Gehäusebezeichnung ("Betting Terminal") und aus der im Rahmen der Kontrolle angefertigten Fotodokumentation (S. 114) ist ersichtlich, dass sich dieses Gerät von den übrigen aufgefundenen "Racing-Dogs-Terminals" unterscheidet. Da beim gegenständlichen Gerät keine Verbindung zum Server hergestellt werden konnte, konnten im Zuge der Kontrolle weder Einsatz- noch Gewinnhöhen festgestellt werden.

Auch die in weiterer Folge vom Oö. Verwaltungssenat beauftragten diesbezüglichen ergänzenden Ermittlungen führten – wie unter Punkt 2.4. - 2.8. dargelegt – zu keinem Ergebnis.

Da – wie dem Oö. Verwaltungssenat vom Leiter der Finanzpolizei Gmunden Vöcklabruck selbst bestätigt wurde – sich der im Kontrollzeitpunkt bestehende Zustand auch nicht mehr herstellen lässt, ist somit nicht mehr feststellbar, dass mit dem Gerät FA-Nr. 21 Glücksspiele iSd GSpG angeboten bzw. durchgeführt werden konnten.

3.3. Gemäß § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG - in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 76/2011) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

4.2. Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ist im Lichte des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungs- und -verfolgungsver­botes gemäß Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (ZPzEMRK) von einer stillschweigenden Subsidiarität der allenfalls anzuwendenden glücksspielgesetzlichen Verwaltungsstrafbestimmung gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB auszugehen (vgl VwGH 08.09.2009, 2009/17/0181; VwGH 22.03.1999, 98/17/0134; VfSlg 15.199/1998). Daraus folgt, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung dann zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach dem § 168 StGB strafbar gemacht hat. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand infolge Eintritt eines Strafaufhebungsgrundes könne nicht die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden (so VwGH 22.03.1999, 98/17/0134).

Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen, wobei die Behörde im Zweifelsfall die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs 2 VStG zu beachten hat (vgl. VwGH 22.03.1999, 98/17/0134; VwGH vom 22.08.2012, 2012/17/0156 unter Hinweis auf VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233). Dabei ist die Behörde an einen strafgerichtlichen Einstellungsbeschluss nicht gebunden, sondern hat iSd ständigen Rechtsprechung des VwGH selbst zu beurteilen, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag (vgl etwa VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.03.1999, 98/17/0134). Diese Verpflichtung trifft im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren somit den Oö. Verwaltungssenat.

4.3. Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]".

Im (überholten) Erkenntnis vom 22.08.2012, 2012/17/0156, hatte der Verwaltungsgerichtshof dazu noch festgehalten, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsätzen zu erfolgen habe, da § 52 Abs 2 GSpG auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als 10 Euro in einem einzelnen Spiel abstelle. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergebe sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz 10 Euro übersteigt.

In diesem Erkenntnis äußerte sich der Verwaltungsgerichtshof allerdings bloß zu einer der beiden Voraussetzungen des Straflosigkeitsmerkmals der 2. Variante im letzten Gliedsatz des § 168 Abs 1 StGB ("oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge"). Da die Wendung "geringe Beträge" lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist auch von einer gerichtlichen Strafbarkeit hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, welcher sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22.03.1999, 98/17/0134, angeschlossen hatte, etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 03.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 02.07.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.08.1991, 15 Os 27/91). Da somit eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB auch dann gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, der zufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

Auch der Verfassungsrechtler Heinz Mayer vertritt in seinem Beitrag: "Das Verbot der Doppelbestrafung im Glücksspielrecht", ecolex 2013, Seiten 80 ff, die Auffassung, dass mit dem § 52 Abs 2 GSpG nur das Merkmal "geringe Beträge" im § 168 Abs 1 StGB präzisiert wurde. Nach Analyse der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs (VfSlg 15.199 und VfSlg 18.833) betreffend Vermeidung eines Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot durch verfassungskonforme Interpretation hält Mayer dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 22. August 2012 mit Recht kritisch entgegen (vgl ecolex 2013, 81 f):

"Wenn der VwGH im Erk v 22.8.2012 (FN 5: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) nunmehr die Subsidiarität nur insoweit gelten lassen will, als es ausschließlich um Einsätze von mehr als Euro 10,- geht, so verkennt er die verfassungsrechtliche Bedeutung des Doppelbestrafungsverbots und das Erk des VfGH VfSlg 15.199. Folgt man dem VwGH, so hätte § 52 Abs 2 GSpG eine Doppelbestrafung dort ermöglicht, wo sie nach früherer Rechtslage nicht möglich war; dies lediglich deshalb, weil § 52 Abs 2 GSpG nunmehr den Begriff des 'geringen Betrages' des § 168 Abs 1 StGB definiert. Diese Auffassung ist unzutreffend; sie kann sich weder auf den Gesetzestext noch auf die Gesetzesmaterialien stützen. Die ErläutRV (FN 6: 658 BlgNR 14. GP 8) zur GSpG-Nov 2008 (FN 7: BGBl I 2010/54) zeigen deutlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, der Rsp des VfGH Rechnung zu tragen und eine subsidiäre Kompetenz der Verwaltungsstrafbehörde zu normieren.

Die vom VwGH im Erk 22.8.2012 (FN 8: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) gewählte Auslegung des § 52 Abs. 2 GSpG unterstellt dieser Bestimmung einen verfassungswidrigen Inhalt, indem sie nicht nur diese Bestimmung verkennt, sondern auch die Reichweite des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungsverbots gem Art 4 Abs 1 7. ZP. Die vom VwGH in diesem Erk vertretene Rechtsansicht macht es im Ergebnis ausschließlich vom Verhalten eines von ihm nicht beeinflussbaren Dritten abhängig, ob ein Veranstalter nur vom Gericht oder zusätzlich auch von der Verwaltungsbehörde bestraft wird; eine solche Auslegung scheint auch unsachlich und damit gleichheitswidrig.

Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die im Erk VwGH 22. 8. 2012 vertretene Auffassung in Konflikt mit der Rsp des OGH im Falle von Serienspielen gerät; in diesen Fällen nimmt der OGH auch bei geringen Einsätzen eine Strafbarkeit gem § 168 StGB an (FN 9: Vgl OGH 14.12.1982, 9 Os 137/82; 22.8.1991, 15 Os 27/91; 3.10.2002, 12 Os 49/02 EvBl 2003/22)."

In seiner jüngsten Grundsatzentscheidung vom 13.06.2013, B 422/2013, tritt der Verfassungsgerichtshof der beginnend mit dem Erkenntnis vom 22.08.2012, 2012/17/0156, geänderten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausdrücklich entgegen und führt zur Abgrenzung der verwaltungsrechtlichen von der gerichtlichen Strafbarkeit im Glücksspielrecht (Hervorhebungen nicht im Original) unter Punkt III. (RN 26 ff) Folgendes aus:

"Ungeachtet der Formulierung des § 52 Abs. 2 GSpG (iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG) kann diesem nicht der (verfassungswidrige) Inhalt unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen (höchstens oder über € 10,-) abhängt. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst nämlich das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG. Die Strafbarkeit knüpft somit nicht - wie dies aus der Textierung des § 52 Abs. 2 GSpG missverstanden werden könnte - an das Verhalten des konkreten Spielers - also daran, ob dieser im Einzelfall einen Einsatz von höchstens oder unter € 10,- an einem Glücksspielautomaten tatsächlich leistet - an, sondern stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler verbotene Ausspielungen ermöglicht ('wer ... veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht ...' - § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 (Z 1) GSpG und nach § 168 StGB sowie damit auch der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte ist somit - bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung (vgl. VfSlg. 15.199/1998 mwN) - darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht, der bzw. das Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- ermöglicht. Würde auf die tatsächlichen Einsätze des jeweiligen Spielers abgestellt (wie dies der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Rechtsprechung [Anm: VwGH vom 22.08.2012, 2012/17/0156, VwGH vom 27.02.2013, 2012/17/0342 und VwGH vom 15.03.2013, 2012/17/0365] und die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid tun), würde eine Tat, also ein Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person (nämlich des in § 52 Abs. 1 [Z 1] GSpG und § 168 StGB umschriebenen Täterkreises), in mehrere strafbare Handlungen zerlegt, obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen Elemente ('essential elements') aufweisen und die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mitumfasst. Das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu € 10,- pro Spiel geleistet werden können, erschöpft sich vollständig in dem gemäß § 168 Abs. 1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf (Automaten)Glücksspiele bzw. die darauf installierten Spielprogramme mit Einsätzen über € 10,-.

Bei einer verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf ankommen, ob eine 'Glücksspielveranstaltung' (also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit Spielautomaten über einen bestimmten Zeitraum) mit einem Einsatz von über € 10,- pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- tatsächlich leistet. Dabei umfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht mehrere Spielautomaten (gemeinsam).

… Die belangte Behörde hat somit dem § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt, indem sie nicht auf den maximal möglichen Einsatz der vom Beschwerdeführer betriebenen Glücksspielautomaten, sondern auf den jeweils von Spielern geleisteten Einsatz pro Spiel abstellte. Da der Beschwerdeführer unbestrittenermaßen Ausspielungen mit zwei Glücksspielautomaten, welche einen Höchsteinsatz von € 10,50 pro Spiel ermöglichten, veranstaltete und deswegen auch in erster Instanz strafgerichtlich gemäß § 168 StGB verurteilt wurde, scheidet eine doppelte Bestrafung wegen ein und derselben Tat nach § 52 Abs. 1 Z 1 (iVm § 52 Abs. 2) GSpG aus.

… Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungs-regelung des § 52 Abs. 2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde - auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B-VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG - stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht."

Dieser Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes schließt sich nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof – in ausdrücklicher Abkehr von seiner zuvor zitierten Rechtsansicht – an (vgl VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249 sowie jüngst etwa VwGH 26.09.2013, 2012/17/0502).

4.4. Zudem ist gemäß § 22 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG idF BGBl I Nr. 33/2013, soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

Mit dem am 1. März 2013 in Kraft getretenen § 22 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013, der mangels anderslautender Übergangsbestimmung auch für den vorliegenden Fall maßgeblich ist, soll nach dem Willen des Gesetzgebers nunmehr eine generell subsidiäre verwaltungsbehördliche Strafbarkeit normiert werden und eine Tat "als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar sein, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet" (vgl Erl RV BGBl I Nr. 33/2013, 2009 BlgNR 24. GP, Seite 20 "Zu Z 4 (§ 22 samt Überschrift)".

Aus dem § 22 Abs 2 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ergibt sich nunmehr, dass sowohl Taten, die zueinander in Realkonkurrenz stehen ("Hat jemand durch mehrere selbstständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen") als auch Taten, die zueinander in echter Idealkonkurrenz stehen ("oder fällt eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen"), entweder von einer oder von mehreren Verwaltungsbehörden nebeneinander zu bestrafen sind.

Auf Grund der in der Neufassung des § 22 Abs 1 VStG generell vorgesehenen ausdrücklichen Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber Gerichtsdelikten ist konsequenter Weise die in der alten Fassung des § 22 Abs 2 VStG noch enthaltene Bestimmung, nach der auch beim Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit von einem Gericht zu ahndenden strafbaren Handlungen die Strafen nebeneinander zu verhängen waren, entfallen.

Offenbar im Interesse der Rechtssicherheit zwecks zuverlässiger Vermeidung einer verfassungsrechtlichen Konfliktlage soll eine Tat ganz allgemein nur mehr dann als Verwaltungsübertretung strafbar sein, wenn sie nicht auch – wenn auch nur teilweise - den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Auf diese Weise können auch schwierige Auslegungsfragen im Zusammenhang mit einer bisher nur stillschweigend anzunehmenden Subsidiarität (vgl etwa "same essential elements" - Doktrin des VfGH) vermieden und die Verwaltungsbehörden entlastet werden.

Im richtungweisenden Erkenntnis vom 11. Mai 1998, 98/10/0040 (= VwSlg 14.890 A/1998) hat der Verwaltungsgerichtshof unter Auswertung von Vorjudikatur für eine ausdrückliche Subsidiaritätsklausel betreffend eine Tat, die den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, ausgesprochen, dass es nicht erforderlich sei, dass das verdrängende und das verdrängte Delikt die gleiche Angriffsrichtung haben und dass die Subsidiarität auch dann greife, wenn der Gerichtstatbestand nicht allein durch die verwaltungsstrafrechtlich relevanten Elemente des Verhaltens, sondern erst durch Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente erfüllt werde.

Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass die zunächst vom Verfassungsgerichtshof in VfSlg 15.199/1998 und anschließend auch vom Verwaltungsgerichtshof (VwGH 22.03.1999, 98/17/0134) angenommene verfassungskonforme Interpretation im Wege der stillschweigenden Subsidiarität der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes gegenüber dem § 168 StGB nunmehr ex lege durch die generelle ausdrückliche Subsidiarität nach dem § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 nicht nur abgesichert wurde, sondern der (bedingungslose) Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdelikts im Sinne von VwSlg 14.890 A/1998 nunmehr durch ausdrückliche gesetzliche Subsidiarität angeordnet worden ist. Dies bedeutet weiter im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

Die ausdrückliche Subsidiarität setzt nur voraus, dass eine Tat (auch) den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Es ist gleichgültig, ob es dabei zu einer tatsächlichen Bestrafung des Täters durch ein Gericht kommt (vgl Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN). Die Subsidiaritätsklausel verlangt dies nicht, sondern stellt ausschließlich auf die selbstständige Beurteilung durch die Verwaltungsstrafbehörde ab. Selbst wenn die gerichtliche Bestrafung mangels Zurechnungsfähigkeit, fehlenden Vorsatzes, Verjährung, Einstellung oder sogar aufgrund einer Arbeitsüberlastung des Gerichtes oder der Staatsanwaltschaft nicht erfolgt, liegt eine Verwaltungsübertretung nicht vor (vgl. so ausdrücklich Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN).

Außerdem hat der Verfassungsgerichtshof in der zitierten jüngsten Entscheidung zur bisher bloß stillschweigenden Subsidiarität – bei der gebotenen verfassungskonformen Interpretation – für die Abgrenzung von verwaltungsrechtlicher und gerichtlicher Strafbarkeit im Glücksspielrecht darauf abgestellt, ob an einem Glücksspielgerät Höchsteinsätze von über 10 Euro möglich sind bzw ob auch Serienspiele veranlasst werden können und bereits für diese Möglichkeiten, die auch die Versuchsstrafbarkeit einschließen, eine gerichtliche Strafbarkeit nach § 168 StGB angenommen.

Nichts Anderes kann insofern auch für die von § 22 Abs 1 VStG angeordnete ausdrückliche Subsidiarität gelten!

4.5. Die vom Oö Verwaltungssenat selbstständige strafrechtliche Beurteilung ergibt hinsichtlich der Racing-Dogs-Terminals FA-Nr. 13 – 20 sowie FA-Nr. 22 und FA-Nr. 23 Folgendes:

4.5.1. Vorweg ist festzuhalten, dass am 05.11.2012 in einer LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz die grundsätzliche Anwendbarkeit der Serienspieljudikatur des OGH ausdrücklich bestätigt wurde.

Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13.06.2013, B 422/2013 abschließend festhält, kommt es bei verfassungskonformer Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG allein darauf an, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glückspielgerät geleistet werden kann bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können. Sobald daher die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen bei einem Spielgerät von über 10 Euro oder die Möglichkeit der Abhaltung von Serienspielen im Sinne der OGH-Judikatur besteht, liegt daher nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor.

Wie im vorliegenden Verwaltungsakt eindeutig belegt ist, ist bei den Spielen auf den "Racing-Dogs-Terminals" eine sog. "Multitipp"-Funktion verfügbar (vgl. dazu oben unter Punkt 3.2.).

Schon die damit eindeutig belegten Einsatzmöglichkeiten auf den gegenständlichen "Racing-Dogs-Terminals" von mehr als zehn Euro führen – nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund der diesbezüglich eindeutigen aktuellen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes – zur gerichtlichen Strafbarkeit des vorliegenden Sachverhaltes. Darüber hinaus besteht eine außergewöhnlich günstige, zu Serienspielen verleitende Relation zwischen Einsatz und möglichem Gewinn in Höhe eines Vielfachen entsprechend den jeweils gebotenen Quoten (bei gewählter Multitipp-Funktion: 1:750 [!]; aber auch bei den durch die finanzpolizeilichen Probespiele dokumentierten Gewinnquoten von 1:59,9 sowie 1:84,7). Im Hinblick auf die nur sehr kurze Einzelspieldauer (Wettabläufe) – die aufgezeichneten Rennereignisse starten in kurzen Abständen und dauern nur etwa 30 Sekunden (vgl. die Ausführungen unter Punkt 3.2.) – können ähnlich rasch wie auf Glücksspielgeräten mit Walzenspielen zahlreiche Glücksspiele in Form von "Wetten auf aufgezeichnete Rennergebnisse" innerhalb nur sehr kurzer Zeiträume ablaufen. Mit einer klassischen Situation von Wetten auf künftige sportliche Ereignisse hat dies nichts zu tun. Die aktenkundige Funktionsweise der in Rede stehenden "Racing-Dogs-Terminals" für aufgezeichnete Rennen ist offenkundig darauf angelegt, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen "Wettkunden" zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur sein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Tipps oder auch nur einen gewonnenen Tipp mit günstiger Quote (insbesondere auch durch einen Multitipp und der damit verbundenen erhöhten Gewinn-Quote) wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Er muss dafür nur eine gewisse Ausdauer mitbringen und eine "glückliche Hand" bei den gesetzten Einsatzhöhen haben. Die Bereitschaft eines Spielers zu Serienspielen wird dabei im Normalfall umso größer sein, je geringer die gespielten Einsätze sind und damit das Verlustrisiko des Einzelspiels ins Gewicht fällt. Insbesondere wenn es bloß um geringe Einsätze unter 10 Euro geht, werden Spieler daher aus Gewinnsucht bei den in Rede stehenden Geräten ihr Glück durch Serienspiele versuchen und ihre Chancen dabei ausreizen.

4.5.2. Auf Grund der durch die beschriebene Funktionsweise der in Rede stehenden "Racing-Dogs-Terminals" gegebenen Umstände werden nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates erwerbsmäßig nicht nur Spieleinsätze von über 10 Euro pro Einzelspiel ermöglicht, sondern können auch Serienspiele des "Wettkunden" veranlasst werden und ist – auch iSd oa Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes sowie dem folgend auch der jüngsten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes – die oben zitierte Serienspieljudikatur des OGH weiterhin anzuwenden.

Im gegebenen Zusammenhang liegt durch die eindeutig belegte Möglichkeit, mit den "Racing-Dogs-Terminals" um Höchsteinsätze von mehr als 10 Euro pro Einzelspiel zu spielen sowie darüber hinaus auch Serienspiele zu veranlassen, zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. zur Verfügung Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl dazu § 168 Abs 1 StGB 2. Tabildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit – etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) – auf derartig beschaffenen Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Glücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des § 168 Abs 1 StGB darstellt (vgl allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz 14 ff, die etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejahen, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB³ § 168 Rz 9 ff). Allein der Umstand des zur Verfügung Stellens der Räumlichkeiten für das Aufstellen derartiger Geräte durch den Lokalbetreiber stellt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs 1 2. Tatbildvariante) sowie allenfalls auch die strafbare Beteiligung am Versuch der Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 168 Abs 1 1. Tatbildvariante) dar.

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung der Räumlichkeiten, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung der in Rede stehenden "Racing-Dogs-Terminals" wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung und die Förderung der Abhaltung von gerichtlich strafbaren Glücksspielen bzw. Serienglücksspielen beschritten.

Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass der Beschuldigte im Sinne des § 5 Abs 1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat:

Schon die Tatsache, dass auf den in Rede stehenden "Racing-Dogs-Terminals" Spieleinsätze pro Einzelspiel von über 10 Euro möglich sind, äußerst hohe Quoten in Aussicht gestellt werden (bis zu 1:750!) und die Glücksspiele nicht nur in zeitlich bemerkenswert rascher Abfolge ablaufen sondern die einzelnen "Rennabläufe" auch nur etwa 30 Sekunden dauern, zeigt ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten (etwa dem beteiligten Geräteeigentümer) in gewinnbringender Absicht beigestellt, betrieben bzw. veranstaltet werden. Dies indiziert mindestens den erforderlichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte (etwa der beteiligte Geräteeigentümer) es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw. der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend gehen auch Kirchbacher/Presslauer im Wiener Kommentar zum StGB (vgl dieselben in WK² § 168 Rz 13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse. Beim Einsatz von Glücksspielgeräten mit möglicher Multitipp-Funktion werden aber sogar nicht nur keine Vorkehrungen gegen Serienspiele (oder generell Glücksspiele iSd § 168 StGB) getroffen, sondern solche Serienspiele bzw. gerichtlich strafbaren Glücksspiele mit Spieleinsätzen von über 10 Euro geradezu provoziert.

4.6. Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt ist hinsichtlich der "Racing-Dogs-Terminals" nach der selbstständigen Beurteilung durch den Oö. Verwaltungssenat und nicht zuletzt auch im Lichte des Ergebnisses der zitierten LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz grundsätzlich dem Tatbestand des § 168 Abs 1 StGB zu unterstellen und nach dem § 168 Abs 1 iVm § 15 Abs 2 StGB gerichtlich strafbar. Zu diesem Schluss führt auch die oben zitierte Entscheidung vom 13.06.2013, B 422/2013, in der der Verfassungsgerichtshof unter Rz 14 festhält, dass § 168 StGB seit Erlassung des Strafgesetzbuches, BGBl. 60/1974, unverändert besteht. Da somit auch dem Verfassungsgerichtshof zufolge die strafrechtliche Gesetzeslage (§ 168 StGB) seit 1974 keine Änderung erfahren hat, findet das in der LeiterInnenbesprechung vom 05.11.2012 erzielte Ergebnis Bestätigung. Der bisherigen Judikaturlinie des OGH zu § 168 StGB in Bezug auf Serienspiele ist daher weiterhin zu folgen, wonach bei einem Unterschreiten der Geringfügigkeitsgrenze beim Einzeleinsatz eine gerichtliche Strafbarkeit wegen Spielens nicht "bloß zum Zeitvertreib" vorliegt.

Im Hinblick auf die bezüglich der "Racing-Dogs-Terminals" grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts kann auf Grund des § 52 Abs 2 GSpG in Verbindung mit der nunmehr durch § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ausdrücklich geregelten generellen Subsidiarität, aber auch in Verbindung mit der vormals von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts judizierten stillschweigenden Subsidiarität der glücksspielrechtlichen Verwaltungsstrafbestimmungen und der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs (siehe VfGH 13.06.2013, B 422/2013; sowie die diesbezügliche Folgejudikatur [ua VfGH 26.06.2013, B 63/2013] – der im Übrigen nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof in ausdrücklicher Abkehr von seiner bisherigen Judikaturlinie folgt [VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249, sowie jüngst VwGH 26.09.2013, 2012/17/0502]) keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primären Straftatbestand des § 168 StGB (etwa durch den Strafaufhebungsgrund der Verjährung gemäß § 57 StGB, die im vorliegenden Fall jedenfalls am 25. April 2013 eingetreten ist) kann nach der zutreffenden, eine verbotene Doppelverfolgung vermeidenden Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes des § 52 Abs 1 GSpG nicht neu begründen (vgl VwGH 22.03.1999, 98/17/0134 und VwGH 08.09.2009, 2009/17/0181).

Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat bezüglich der Racing-Dogs-Terminals FA‑Nr. 13 - FA-Nr. 20 sowie FA-Nr. 22 und FA-Nr. 23 nach der selbstständigen Beurteilung als Verwaltungsübertretung nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

4.7.1. Anderes gilt hingegen bezüglich des Betting-Terminals FA-Nr. 21. Wie bereits unter 3.2. ausgeführt, kann weder aus der Anzeige, noch aus den sonstigen Erhebungen – noch ist dies durch sonstige Anhaltspunkte im Akt ersichtlich oder indiziert – erschlossen werden, dass der Beschuldigte im vorgeworfenen Tatzeitraum mit dem Gerät mit der FA-Nr. 21 zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich gemacht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt hat. Der hierzu notwendige Lebenssachverhalt kann nach der aktenkundigen Beweislage gerade nicht festgestellt werden.

4.7.2. Insofern kann im Zweifel gem Art 6 Abs 2 EMRK ("in dubio pro reo") nicht von einer Nachweisbarkeit des strafbaren Verhaltens des Beschuldigten hinsichtlich des Betting-Terminals FA-Nr. 21 ausgegangen werden.

5. Im Ergebnis wurde das Strafverfahren gegen den Beschuldigten durch die Erstbehörde somit zu Recht eingestellt. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Dr. Lukas