VwSen-301211/30/MB/JO

zu I: § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt (im Folgenden: belangte Behörde) vom 31. Jänner 2012, Zl. Pol96-141-2011, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt:

"Sie haben folgende Verwaltungsübertretung(en) begangen:

Während einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 22.09.2011, um 13.06 Uhr durch die   Organe der Abgabebehörde, Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr, als Organe der öffentlichen Aufsicht im Sinne des § 50 Abs. 2 GSpG, im Lokal mit der Bezeichnung X, in X, wurden 5 Glücksspielgeräte betriebsbereit und eingeschaltet dienstlich wahrgenommen und ein fortgesetzter Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes durch Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen festgestellt.

Es konnten Glücksspiele, etwa das virtuelle Walzenspiel mit der Bezeichnung 'Golden Bear' festgestellt werden, mit welchen selbständig nachhaltig Einnahmen erzielt wurden, welche also von einem Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG veranstaltet wurden, für welche zur Teilnahme am Spiel eine Vermögenswerte Leistung in Form des Einsatzes zu entrichten war, für welche vom Unternehmer Vermögenswerte Leistungen in Verbindung mit dem Erreichen bestimmter Symbolkombinationen in Aussicht gestellt wurden und welche weder von einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG umfasst, noch nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

Die Geräte wurden von den Kontrollorganen durch aufgeklebte Nummerierung gekennzeichnet und nach Durchführung von Testspielen zwecks Verhinderung eines weiteren Eingriffs in das Glücksspielmonopol vorläufig beschlagnahmt, versiegelt und vor Ort belassen.

Sie haben es als das zur Vertretung nach Außen berufenes Organ der Firma X, in X, zu verantworten, dass im Lokal mit der Bezeichnung X in X, Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen iSd. § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, in der Zeit vom 01. Juni bis 22. September 2011 von der genannten Firma unter Verwendung von fünf Glücksspielgeräten, mit den Gehäusebezeichnungen 'Ambassador - Games Austria, ACT Austrian Casinogames Technology, Diplomat Multi Play Game Galaxy, Apex (Multi Game) bzw. Hot 10' (von den Kontrollorganen mit der Nummerierung 1 bis 5 versehen) veranstaltet wurden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 52 Abs 1 Z 1 (erstes Tatbild) GSpG iVm § 2 Abs. 4 GSpG BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 76/2011

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von                                falls diese uneinbringlich ist,                                 gemäß

                                Ersatzfreiheitsstrafe                

                                von                               

5000,0                    4 Tage                                                 § 52 Abs 1 Z 1 (erstes Tatbild)                                                             GSpG BGBl. Nr. 620/1989 idF                                                             BGBl. I Nr. 76/2011

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung der Vorhaft):

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Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

500,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe;

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 5500,00 Euro."

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass bei der von der Finanzpolizei durchgeführten Kontrolle die im Spruch angeführten Geräte betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden seien. Mit diesen Geräten seien Glücksspiele, d.h. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhänge, in der Form von Ausspielungen durchgeführt worden, obwohl dafür keine Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz oder für eine Landesausspielung vorgelegen habe. Aus diesem Grund handle es sich um verbotene Ausspielungen und sei daher auf diesem Wege in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, zugestellt am 1. Februar 2012, richtete sich die rechtzeitige Berufung vom 15. Februar 2012.

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass das angefochtene Straferkenntnis aufgrund seines Inhaltes und infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften rechtswidrig sei. Der Bw beantragt daher sinngemäß, der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

1.3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 28. Februar 2012 die Berufung samt bezughabendem Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

1.4. Mit Schreiben vom 26. April 2012 hat der Oö. Verwaltungssenat gegen den Beschuldigten des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die zuständige Staatsanwaltschaft wegen Verdachts einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung erstattet und das anhängige Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs 2 VStG ausgesetzt.

Der beim Oö. Verwaltungssenat entstandene Verdacht einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung wurde der zuständigen Staatsanwaltschaft mit dem genannten Schreiben wie folgt dargelegt:

"Sehr geehrte Damen und Herren!

Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz (GSpG) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, 'wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt'.

Nach § 168 Abs. 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der 'ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird'.

Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts ist im Falle der Tateinheit einer unter beide Strafdrohungen fallenden Handlung davon auszugehen, dass das Delikt des Glücksspieles gemäß § 168 Abs. 1 StGB den Unrechts- und Schuldgehalt der einschlägigen Verwaltungsstrafbestimmung des GSpG vollständig erschöpft und daher unter Berücksichtigung des Doppelbestrafungs- und Doppelverfolgungsverbotes gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPzEMRK eine verfassungskonforme Interpretation insofern geboten ist, als eine Bestrafung nach § 168 Abs. 1 StGB eine solche nach dem GSpG wegen desselben Verhaltens ausschließt (vgl. VfSlg 15.199/1998; VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2008, 2009/17/0181).

Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs. 2 GSpG nunmehr eine ausdrückliche, an Wertgrenzen orientierte Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um 'geringe Beträge' i.S.d. § 168 Abs. 1 StGB, sodass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit gemäß § 168 Abs. 1 StGB zurücktritt. Sobald daher im Verwaltungsstrafverfahren der Verdacht entsteht, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel tatsächlich geleistet wurden, ist das Verwaltungsstrafverfahren gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen und gem. § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten (vgl. dazu VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233).

Wie dem beigelegten Verfahrensakt zu entnehmen ist, hat sich nicht zuletzt aufgrund der Ermittlungen der einschreitenden Abgabenbehörde ergeben, dass hinsichtlich der im Strafbescheid der Behörde I. Instanz bezeichneten Glücksspielautomaten u.a. Einsätze bis zu 15 Euro pro Spiel möglich waren. Aus diesem Grund ist beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS OÖ) der Verdacht entstanden, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel auch tatsächlich geleistet worden sind und somit eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit nach dem StGB zurücktritt.

Selbst wenn jedoch im Strafverfahren nicht eindeutig nachgewiesen werden sollte, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel tatsächlich geleistet wurden, kommt nach Auffassung des UVS OÖ angesichts der potentiellen Möglichkeit von Einsatzleistungen in dieser Höhe eine gerichtliche Strafbarkeit jedenfalls wegen versuchter Veranstaltung eines Glücksspiels gem. § 168 Abs. 1 i.V.m. § 15 Abs. 1 StGB dennoch in Betracht. Wenngleich nämlich für die Vollendung der Tathandlung 'Veranstalten' gemäß § 168 Abs. 1 StGB ein Spiel auch tatsächlich stattgefunden haben muss, kann vor dem ersten Spielgeschehen jedenfalls ein strafbarer Versuch gegeben sein (vgl. Rainer in SbgK § 168 Rz. 12; Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz. 9) und somit die Anwendbarkeit der Verwaltungsstrafbestimmungen des GSpG zurückgedrängt werden.

Überdies ist eine Strafbarkeit nach § 168 StGB – selbst bei Einsatzleistungen von unter 10 Euro pro Einzelspiel – auch aus anderen Gründen in Betracht zu ziehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes – welcher sich auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, angeschlossen hat – ist die Frage, ob um geringe Beträge gespielt wird, nämlich nur so lange am Einzelspiel orientiert zu lösen, als nicht der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl. OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 Os 27/91). Das diesbezügliche Korrektiv bildet die in § 168 Abs. 1 StGB negativ umschriebene Voraussetzung, dass bloß zum Zeitvertreib gespielt wird. Dies ist etwa dann nicht mehr der Fall, wenn das Gewinnstreben soweit in den Vordergrund tritt (z.B. bei zu Serienspielen verleitender günstiger Relation zwischen Einsatz und Gewinn), dass es dem Spieler darauf ankommt, Geld zu gewinnen, wenn er also in gewinnsüchtiger Absicht (§ 5 Abs. 2 StGB) spielt (vgl. Leukauf/Steininger in StGB³ § 168 Rz. 19; Rainer in SbgK § 168 Rz. 10). Des Weiteren ist eine strafbare Serienspielveranstaltung auch dann anzunehmen, wenn bei Spielautomaten 'für die Höhe des Einzeleinsatzes zugunsten von Beträgen außerhalb der Geringfügigkeitsgrenze nicht einmal eine Einwurfmöglichkeit vorgesehen ist' (vgl. OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02).

Aus all diesen Gründen ist beim UVS OÖ im vorliegenden Fall der begründete Verdacht einer Strafbarkeit gem. § 168 Abs. 1 StGB entstanden. Somit ist der UVS OÖ nach ständiger Rechtsprechung des VwGH (vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233) verpflichtet, das anhängige Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen und gem. § 78 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft wegen Verdachts einer gerichtlich strafbaren Handlung zu erstatten. Letzterem wird mit diesem Schreiben, welchem der relevante Verfahrensakt beigelegt ist, entsprochen."

1.5. Mit Schreiben vom 27. September 2012 wurde der Oö. Verwaltungssenat von der zuständigen Staatsanwaltschaft davon benachrichtigt, dass das Ermittlungsverfahren gegen den Beschuldigten gemäß § 190 Z 1 StPO eingestellt wurde.

1.6. Mit Schreiben vom 31. Oktober 2012 hat der UVS OÖ die zuständige Staatsanwaltschaft wie folgt ersucht, die Gründe für die Einstellung des Verfahrens gemäß § 190 StPO zu konkretisieren:

"Sehr geehrte Damen und Herren!

Mit Schreiben vom 26. April und 9. August 2012 hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS OÖ) gegen die Beschuldigte des zu oa. Geschäftszahl protokollierten Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft Linz wegen Verdachts einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung erstattet und das anhängige Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs. 2 VStG ausgesetzt. Gleichzeitig wurde der bezughabende Verwaltungsakt im Original an die Staatsanwaltschaft Linz übermittelt. Mit Schreiben vom 27. September 2012 wurde der UVS OÖ von der zuständigen Bezirksanwältin der Staatsanwaltschaft Linz davon benachrichtigt, dass das Ermittlungsverfahren gegen den Beschuldigten 'nur hinsichtlich Vergehen des Glücksspiels nach § 168 StGB zu jenen Fakten bzw. Automaten, wo der Höchsteinsatz pro Spiel nicht höher als Euro 10,-- war bzw. nachweisbar ist' eingestellt wurde. Die Einstellung erfolgte 'gemäß § 190 Z 1 StPO, weil die dem Ermittlungsverfahren zu Grunde liegende Tat nicht mit gerichtlicher Strafe bedroht ist oder sonst die weitere Verfolgung aus rechtlichen Gründen unzulässig wäre'. Hinsichtlich der verbleibenden Fakten wurde Strafantrag beim Bezirksgericht Freistadt eingebracht.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Verwaltungsbehörde im Falle einer Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens die Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag, selbstständig zu beurteilen (vgl. VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134). Diese Verpflichtung trifft in den gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren somit den UVS OÖ.

Wie bereits in den Anzeigeschreiben dargelegt, geht der UVS OÖ davon aus, dass bei den in Rede stehenden Glücksspielgeräten jedenfalls einzelne Einsätze bis zu 15 Euro pro Spiel möglich waren.

Vor diesem Hintergrund ist es für die nunmehr vom UVS OÖ vorzunehmende selbstständige Beurteilung der Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag, von wesentlicher Bedeutung, weshalb die gegenständlichen Strafverfahren seitens der Staatsanwaltschaft eingestellt wurden.

Während in anderen gleichgelagerten und vom UVS OÖ ebenfalls an die Staatsanwaltschaft Linz herangetragenen Verfahren einer Einstellung etwa § 190 Z. 2 StPO zugrunde gelegt wurde, lässt sich der vorliegenden staatsanwaltschaftlichen Benachrichtigung keine vergleichbare Begründung für die verfügten Einstellungen entnehmen. Wie sich auch aus anderen – auch von der Staatsanwaltschaft Linz – verfügten Einstellungen vergleichbarer Verfahren ergibt, stützen sich die zuständigen Staatsanwaltschaften bei der strafrechtlichen Beurteilung glücksspielrechtlicher Sachverhalte offenbar auf den Erlass des Bundesministeriums für Justiz vom 19. Juli 2012, BMJ-S145.017/0004-IV 1/2012. Nach Auffassung des UVS OÖ ist diesem Erlass jedoch nur zu entnehmen, dass es sich bei einzelnen Einsätzen von über 10 Euro nicht mehr um geringe Beträge handelt und daher jedenfalls ein gerichtliches Strafverfahren einzuleiten ist.

Darüber hinaus lässt sich daraus aber auch für jene Fälle nichts gewinnen, in denen es sich um sog. 'Serienspielveranstaltungen' handelt. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist die Frage, ob um geringe Beträge gespielt wird, nämlich nur so lange am Einzelspiel orientiert zu lösen, als nicht der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl. OGH 3.10.2002, Zl. 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, Zl. 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, Zl. 15 Os 27/91). Da dem zitierten Erlass wohl kein der höchstgerichtlichen Judikatur widerstreitender und die strafgerichtliche Rechtsprechung präjudizierender Inhalt unterstellt werden darf, kann dieser – entsprechend seinem ausdrücklichen Wortlaut – daher nur dahingehend verstanden werden, dass 'Spieleinsätze über EUR 10,-- jedenfalls nach § 168 StGB zu verfolgen und im Schrifttum vertretene höhere Schwellenwerte obsolet geworden sind'. Eine Aussage über das Vorgehen bei Serienspielveranstaltungen, - va im Hinblick auf die vorhandenen 'Automatic-Start-Tasten' – wird damit jedoch keineswegs getroffen.

Da aus der genannten Benachrichtigung von der Verfahrenseinstellung weder hervorgeht, nach welcher der in § 190 Z 1 StPO genannten Alternativen vorgegangen wurde, noch welche (rechtlichen) Erwägungen für die vorgenommene Einstellung letztlich ausschlaggebend waren, wird die Staatsanwaltschaft Linz höflich ersucht, dem UVS OÖ

die Gründe für die verfügte Einstellung

sowie jene

 Fakten (Aktenzahlen, Gerätenummern etc.), hinsichtlich derer beim Bezirksgericht Freistadt Strafantrag eingebracht wurde,

mitzuteilen."

1.7. Daraufhin verweist die Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 5. November 2012 auf die Kommentierung von Kirchbacher/Presslauer im Wiener Kommentar², § 168 StGB, RZ 13, wonach zwei einzelne Judikate anlässlich der Beurteilung von Geldautomatenspielen in Betracht zogen, bei vorsätzlicher Veranstaltung von Serienspielen den Spieleinsatz, der geringe Beträge nicht überschreiten darf, durch Summierung der Einsätze zu ermitteln. Es sei aber nicht normgerecht, die maßgebliche Einsatzgrenze von einer subjektiven Gegebenheit beim Veranstalter abhängig zu machen. Im Ergebnis wurde das Verfahren aufgrund des geringen Höchsteinsatzes, der jeweils unter 10 Euro lag, wegen Nichterfüllung des Tatbestands des § 168 StGB eingestellt.

1.8. Betreffend den Problembereich der Serienspiele fand am 5. November 2012 eine LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz statt, bei der – entgegen der in 1.7. dargestellten Annahme – die grundsätzliche Anwendbarkeit der zitierten Serienspieljudikatur des OGH und damit des § 168 StGB auf derartige Sachverhalte bestätigt wurde.

1.9. Aus Anlass der genannten LeiterInnenbesprechung hat die Staatsanwaltschaft Linz mit Schreiben vom 16. November 2012 (Kopie im Akt) in einem ähnlich gelagerten Verfahren, in welchem sich die Einstellung "seinerzeit auf die aktuelle Kommentierung von Kirchbacher/Presslauer" gestützt hat, festgehalten, dass "[b]ei zukünftigen Verfahren [...] die in der LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz vom 5. 11. 2012 [...] erörterte Rechtsansicht in die Beurteilung einfließen [wird]."

2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob sodann durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien) Beweis. Da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben war, konnte gemäß § 51e Abs 2 Z 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

Gemäß § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch eine Kammer zu entscheiden und führte darin wie folgt aus:

„Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 111/2010 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ist im Lichte des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungs- und -verfolgungsver­botes gemäß Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (ZPzEMRK) von einer stillschweigenden Subsidiarität der allenfalls anzuwendenden glücksspielgesetzlichen Verwaltungsstrafbestimmung gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB auszugehen (vgl VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181; VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VfSlg 15.199/1998). Daraus folgt, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung dann zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach § 168 StGB strafbar gemacht hat. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand infolge Eintritt eines Strafaufhebungsgrundes (Verjährung gemäß § 57 StGB) könne nicht die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden (so VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 54/2010, wurde nunmehr in § 52 Abs 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]".

Da die Wendung "geringe Beträge" lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist von einer gerichtlichen Strafbarkeit auch hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht nur "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des OGH – welcher sich auch der VwGH in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, 98/17/0134, angeschlossen hat – etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 Os 27/91). Da somit auch dann eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, derzufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

Da beim Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren – wie unter Pkt. 2.1. dargelegt – der begründete Verdacht einer Strafbarkeit gemäß § 168 StGB entstanden ist, war der Oö. Verwaltungssenat verpflichtet, gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs 2 VStG bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts auszusetzen (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233; VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181). Ab dem Zeitpunkt des Bestehens von Zweifeln an der verwaltungsbehördlichen Zuständigkeit stand aber jede weitere Ermittlungstätigkeit seitens des Oö. Verwaltungssenates nicht nur im Widerspruch zu § 30 Abs. 2 VStG, sondern auch zu Art. 4 7. ZPzEMRK, der neben einem Doppelbestrafungs- auch ein Doppelverfolgungsverbot normiert.

Art. 4 7. ZPzEMRK schließt jede weitere Verfolgung oder Bestrafung eines Beschuldigten wegen einer Tat, die sich im Wesentlichen auf denselben Sachverhalt gründet, der bereits Gegenstand der Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens wegen Strafbarkeitsverjährung war, schon auf verfassungsrechtlicher Ebene aus:

Der Verfassungsgerichtshof hat sich in dem zum Doppelbestrafungsverbot ergangenen Erkenntnis vom 2. Juli 2009, B 559/08, mit der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 4 7. ZPzEMRK, besonders mit dem Urteil der Großen Kammer vom 10. Februar 2009, Bsw. Nr. 14939/03, im Fall Zolotukhin, näher auseinandergesetzt und dabei weiterhin die "same essential-elements"-Doktrin vertreten. In diesem Zusammenhang stellt der Verfassungsgerichtshof im Abschnitt III.7. seines Erkenntnisses auf die Prüfung ab, ob der Beschwerdeführer für dasselbe (in den wesentlichen Elementen) strafbare Verhalten, für das er bereits rechtskräftig freigesprochen oder verurteilt wurde, neuerlich verfolgt oder bestraft wurde. Dabei sei – unter Hinweis auf Materialien zur EMRK und Judikatur des EGMR – eine Entscheidung iSd Art. 4 7. ZPzEMRK dann "rechtskräftig", wenn sie unwiderruflich sei, was im Wesentlichen der Fall ist, wenn keine Rechtsmittel (mehr) zur Verfügung stehen. Eine Einstellung gemäß § 227 StPO nach Zurückziehung des Strafantrags der Staatsanwaltschaft wurde vom Verfassungsgerichtshof als ein solcher "Freispruch" iSd des Art. 4 7. ZPzEMRK gewertet.

In der reformierten StPO mit ihrem neu geregelten Vorverfahren ohne Untersuchungsrichter kommen dem öffentlichen Ankläger in seiner neuen Rolle als Organ der Gerichtsbarkeit (vgl Art. 90a B-VG) auch erweiterte Befugnisse zur Einstellung des Strafverfahrens (§§ 190 ff StPO) und zum Rücktritt von der Verfolgung (§§ 198 ff StPO) zu. Die Möglichkeit der Fortführung eines Ermittlungsverfahrens nach staatsanwaltschaftlicher Einstellung ist nunmehr in § 193 StPO genau geregelt. Dabei ergibt sich aus § 193 Abs. 2 StPO, dass die Staatsanwaltschaft eine Fortführung von nach den §§ 190 oder 191 beendeten Ermittlungsverfahren nur unter weiteren in Ziffer 1 oder 2 genannten Voraussetzungen anordnen kann und dies außerdem nur möglich ist, solange die Strafbarkeit der Tat nicht verjährt ist. Ein Antrag des Opfers an das Gericht auf Fortführung des Ermittlungsverfahrens ist gemäß § 195 StPO ebenfalls nur zulässig, solange nicht Strafbarkeitsverjährung eingetreten ist.

Gemäß § 57 Abs. 3 StGB beträgt die Verjährungsfrist ein Jahr, wenn die Handlung – wie im Fall des § 168 StGB – mit nicht mehr als sechsmonatiger Freiheitsstrafe oder nur mit Geldstrafe bedroht ist. Die Tathandlung wurde am 22. September 2011 gesetzt und ist somit iSd. § 57 Abs. 3 StGB nunmehr jedenfalls gerichtlich verjährt.

Im Ergebnis kommt der verfahrensgegenständlichen staatsanwaltschaftlichen aufgrund der mittlerweile eingetretenen gerichtlichen Verjährung daher jedenfalls die Bedeutung eines "Freispruchs" iSd Art. 4 7. ZPzEMRK zu.

Somit stellt nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte im Fall "Zolotukhin" nunmehr auch die Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens durch den öffentlichen Ankläger gemäß § 190 Z 1 StPO in der hier vorliegenden Form eine rechtskräftige und somit "unwiderrufliche" Erledigung im weit zu verstehenden Sinn des Art. 4 7. ZPzEMRK dar, die eine weitere Verfolgung oder Bestrafung eines Beschuldigten wegen einer Tat, die im Wesentlichen auf ein und demselben Sachverhalt gründet, ausschließt, da in diesem Fall unabhängig von der Einstellungsvariante gemäß § 57 Abs. 3 StGB bereits Verjährung eingetreten ist und daher eine Fortführung des Ermittlungsverfahrens gemäß § 193 StPO nicht mehr möglich ist. Im Ergebnis liegt daher eine mit der oa. Judikatur vergleichbare Situation vor.

Demzufolge erscheint auch die überkommene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshof (vgl. zB VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233) zur selbständigen Beurteilung der Strafbarkeit durch die Verwaltungsbehörde im Falle eines Freispruchs vom Gerichtsdelikt vor dem Hintergrund dieser Rechtsentwicklung im Rahmen des Doppelbestrafungs- und -verfolgungsverbotes der EMRK jedenfalls teilweise überholt.

Demnach hat der Oö. Verwaltungssenat gegenständlich allein die vom Verfassungsgerichtshof nach Art. 4 7. ZPzEMRK geforderte Prüfung vorzunehmen, ob der Betroffene für dasselbe (in den wesentlichen Elementen) strafbare Verhalten, für das er bereits rechtskräftig freigesprochen oder verurteilt wurde, nunmehr neuerlich verfolgt oder bestraft werden soll. Im Rahmen dieser Prüfung ist die Identität der gerichtlich strafbaren Handlung (Serienspiel mit Glücksspielgeräten bzw. jedenfalls strafbarer Versuch) mit den gegenständlich angelasteten Verwaltungsdelikten aber jedenfalls zu bejahen.

Insbesondere ist in diesem Zusammenhang auch auf die jüngste Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 25.9.2012, 2012/17/0040) hinzuweisen, der zufolge hinsichtlich der "verbotenen Ausspielungen" iSd § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG auf die einzelnen "im Lokal aufgestellten Geräte" abzustellen ist; wenn aber für eine Bestrafung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung auf die einzelnen Geräte – nicht aber auf die einzelnen auf den Geräten jeweils verfügbaren Spiele – abzustellen ist, so scheint eine Abgrenzbarkeit des maßgeblichen Sachverhaltes in Bezug auf die jeweiligen Einzelspiele von vornherein unzulässig und im Übrigen auch faktisch kaum möglich. Schließlich ist in diesem Zusammenhang auch noch zu berücksichtigen, dass in der Regel (wie in der unter Punkt 2.1. dargelegten Anzeige an die Staatsanwaltschaft ausführlich erörtert) allein aufgrund des Schaffens einer Spielgelegenheit auf einem Glücksspielgerät mit einer sog. "Automatic-Starttaste" bereits der strafbare Versuch einer Veranstaltung von Serienspielen gem. § 15 iVm § 168 Abs. 1 StGB gegeben sein dürfte, weshalb in diesem Fall – dh. bei solchen Geräten mit derartigen Automatic-Starttasten – eine diesbezügliche zusätzliche Ahndung durch die Verwaltungsstrafbehörde jedenfalls ausscheiden muss.

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH hat die Verwaltungsbehörde im Falle einer Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens die Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag, selbstständig zu beurteilen (vgl VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, 98/17/0134). Diese Verpflichtung trifft im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren somit den UVS OÖ.

Entgegen der Mitteilung vom 5. November 2012  ist die oben zitierte Serienspieljudikatur des OGH anzuwenden.

Aufgrund der – im Verwaltungsakt eindeutig belegten – Ausgestaltung sämtlicher gegenständlicher Geräte mit "Automatic-Start-Tasten" liegt jedenfalls der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da einerseits die ausdrückliche Subsidiarität nicht greift und andererseits eine der Ausführungshandlung mittelbar vorangehende ausführungsnahe Handlung iSd § 15 Abs. 2 StGB bereits gesetzt wurde. Darüber hinaus ist zu erkennen, dass die Verwirklichung dieses Tatbildes auch ernstlich für möglich gehalten wurde und der Bw sich damit auch abfand.

Im Hinblick auf die im vorliegenden Fall daher grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts kann keine strafbare Verwaltungsübertretung mehr im Ergebnis vorliegen.

Da auch der vorliegenden Einstellung des Staatsanwaltes aufgrund der gemäß § 57 Abs. 3 StGB eingetretenen Verjährung – wie in 4.4. dargelegt – darüber hinaus die  Bedeutung eines Freispruchs in dieser besonderen Konstellation zukommt, war auch deshalb die weitere verwaltungsstrafrechtliche Verfolgung wegen derselben Tat nicht mehr zulässig.

Infolge dieser – in § 52 Abs 2 GSpG teilweise normierten bzw. sich im Lichte des verfassungsgesetzlich verankerten Doppelbestrafungs- und -verfolgungs­verbots gemäß Art 4 des 7. ZPzEMRK stillschweigend ergebenden – Subsidiarität hat somit eine Verfolgung nach dem subsidiären Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG zu unterbleiben. Schon aus diesem Grund war daher der gegenständlichen Berufung stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen.

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 66 Abs 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben.“

2.1. Gegen dieses Erkenntnis erhob sodann die Bundesministerien für Finanzen Beschwerde. Der Verwaltungsgerichtshof gab sodann dieser Beschwerde Folge und hob den Bescheid des Oö. Verwaltungssenates auf (VwGH vom 29. Oktober 2013, Zl. 2013/17/0209).

Der Verwaltungsgerichtshof führt darin zunächst aus, dass der vorliegende Beschwerdefall mit demjenigen, den der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 7. Oktober 2013, Zl. 2103/17/0210, entschieden hat, vergleichbar ist. Nachfolgend wird ausgeführt, dass im gegenständlichen Fall keine Feststellungen zur genauen Funktionsweise der „Automatik-Start-Taste“ und ob die Rahmenbedingungen einen Spieler dazu verleiten, dass die Summe der von ihm im Verlaufe einer ganzen Spielveranstaltung eingesetzten Vermögenswerte nicht mehr gering bzw. ob Spieler vorsätzlich zu „Serienspielen“ veranlasst werden sollten, getroffen wurden.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat in Bindung an die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes erwogen und nachfolgende Feststellungen samt den darauf aufbauenden Schlussfolgerungen getroffen bzw. gezogen:

Im Hinblick auf das Doppelbestrafungsverbot (§ 19 StPO; Art 4 7. ZPEMRK) ist auf das Schreiben der Staatsanwaltschaft Linz vom 27. September 2012 zu GZ: 41 BAZ 665/12s-10 hinzuweisen. In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass der hinter dieser Einstellung stehende natürliche Lebenssachverhalt bereits der Verjährung gem. § 57 StGB unterliegt. Eine derartige Einstellung entfaltet aufgrund § 193 Abs 2 StPO auch Sperrwirkung. Eine formlose Fortführung des Ermittlungsverfahrens durch Anordnung der Staatsanwaltschaft ist nicht mehr möglich. Eine erneute Verfolgung der Tat würde sohin § 17 StPO und Art 4 7. ZPEMRK verletzen (siehe dazu OGH vom 21. August 2013, 15 Os 94/g, 15 Os 95/13d und 15 Os 96/13a sowie Nordmeyer, WK-StPO § 190 Rz 20). Die durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderliche eigenständige strafrechtliche Beurteilung kann sohin nur zur Aufgabe haben, dass das „idem“ iSv Art 4 7. ZPEMRK abgesteckt wird. Dies auch dann, wenn man den Weg der materiellen Theorien zu Art 4 7. ZPEMRK wählt, da (nunmehr unstrittig) Kongruenz bezüglich der Tatbestände (§ 52 Abs 1 Z 1 GSpG und § 168 StGB bzw. §§ 15, 168 StGB bzw. §§ 12, 15, 168 StGB) besteht (s dazu VfGH vom 13. Juni 2013, B 422/2013). Eine derart bestehende Konkurrenzsituation, die in den entsprechenden Subsidiaritätsvorschriften Niederschlag findet, ist auch nicht im Wege einer künstlichen Aufsplittung eines natürlichen Lebenssachverhaltes zur Ermöglichung einer Realkonkurrenz zu lösen, denn dies würde wiederum dazu führen, dass diese Konkurrenzvorschriften ins Leere laufen (s dazu Birklbauer, Der Prozessgegenstand im österreichischen Strafverfahren, 252 mwN). Versteht man Art 4 7. ZPEMR als verfassungs- und menschenrechtliche Absicherung der hinter der Konkurrenzlehre stehenden Prinzipien, so ist eine derartige Betrachtung angebracht (s nur die Rsp des EuGH zu Art 54 SDÜ). Die Textierung des § 22 VStG idF BGBl I 2013/33 spricht auch insofern konsequent davon, dass die Tat den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

3.2. Im Folgenden sind nun die notwendigen Feststellungen zu treffen. Für die zu Grunde liegende Bejahung der Glücksspieleigenschaften der einzelnen Geräte und die sonst zu treffenden Feststellungen und Ausführungen ist auf die unter Punkt 1. vorzufindenden Passagen zu verweisen.

3.2.1. Der Spielablauf kann für sämtliche (FA-Nr. 1 bis 5) Geräte generalisierend wie folgt festgestellt werden:

Alle Spiele können als virtuelle Walzenspiele erkannt werden. Auf Basis der Anzeige ergibt sich, dass auf jedem Gerät zumindest ein Spiel dieses Typs verfügbar und spielbereit vorhanden war. Der Spielablauf für diesen Spieletyp lässt sich generalisieren und stellt sich wie folgt dar: Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung kann ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht. Der Ausgang dieses Spiels (Stellung der "rotierenden" Walzen) konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden; die über einen Gewinn entscheidende Stellung der entsprechenden Symbole wird vom Gerät selbsttätig herbeigeführt. Die Entscheidung über das Spielergebnis hängt somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

Die Einsatzsteigerung erfolgt durch Betätigung einer entsprechenden mechanischen Taste (Start) oder virtuellen Bildschirmtaste (+/- bei FA Nr. 2 und 4; FA Nr. 5 Einsatzbutton). Ab einem gewählten Spieleinsatz kann durch fortgesetzte Bedienung einer Taste der Einsatz in Stufen weiter bis zum programmbedingt höchst möglichen Einsatz gesteigert werden.

An dieser Stelle ist ausdrücklich festzustellen, dass beim Gerät mit der FA-Nr. 2 beim Testspiel ein Höchsteinsatz von 15 Euro geleistet werden konnte (s Gsp26 vom 22. September 2011).

Wird der Einsatz über den Maximalbetrag hinaus erhöht, kann mit der Würfelfunktion bei den Geräten FA-Nr. 1, 3, 4 und 5 (entweder 3 oder 2 Würfelsymbole in der unteren Bildschirmleiste; s dazu die Fotodokumentation]) mit jeder Tastenbetätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Feldern in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfeldes am Bildschirm "Augen" bis zu einer bestimmten Höchstzahl eingeblendet (links unten neben den Feld „Credit“). Nach der "Augendarstellung der Würfel" bewirkt die weitere Tastenbedienung das Einblenden eines oder mehrerer Symbole. Damit wird dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatzwert angezeigt.

Im Falle von Spielen mit diesen "vorgeschalteten Würfelspielen" kann auf diese nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden soll. Dieses "Würfelspiel" kann auch nicht gesondert für sich alleine ausgewählt und zur Durchführung alleine aufgerufen werden. Beim "vorgeschalteten Würfelspiel" fehlt zudem jede Geschicklichkeitskomponente, und trifft der gewünschte und erwartete Spielerfolg, nämlich der Walzenlauf, nicht zufällig ein, sondern mit weitaus überwiegender Regelmäßigkeit nach vollständigem Abzug des verschlüsselt vorgewählten Spieleinsatzes. Das "vorgeschaltete Würfelspiel" stellt damit nicht ein Spiel, sondern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar.

Bei Auslösung des Spieles im Wege der Automatic-Start-Taste muss diese Taste nur einmal betätigt werden, um die beschriebenen Abläufe sehr rasch kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird. Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages werden auch sämtliche Werte im zugehörigen Gewinnplan erhöht. Mit der Automatic-Start-Taste kann auch das vorgeschaltete Würfelspiel bedient werden.

Es ist in diesem Zusammenhang festzustellen, dass sämtliche Geräte (FA-Nr. 1 bis 5) mit einer dieser Funktionsweise entsprechenden funktionierenden Automatik-Start-Taste ausgestattet sind.

Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

3.2.2. Weiters ist festzustellen, dass sämtliche verfahrensgegenständliche Geräte mit einem Banknoteneinzug ausgestattet sind (s die ausdrückliche Feststellung in GSp26 zu den jeweiligen Geräten). Aus dieser Feststellung ist wiederum zu erschließen, dass der jeweilige Spieler mindestens 5 Euro in das Gerät einspeisen kann. Die eingespeiste Summe wird sodann als Credit im jeweiligen Gerät ausgewiesen. Blickt man alleine auf die Mindesteinsätze der jeweiligen Probespiele bei den einzelnen Geräten (siehe dazu die Gewinnpläne in der Fotodokumentation sowie die Feststellungen zu den Probespielen im GSp26) so ergibt sich, dass der Spieler bei Einsätzen von 0,25 Euro mit dem geringsten Geldschein beinahe 25 Einzelspiele durchführen kann (Ausnahme FA-Nr. 2; Mindesteinsatz von 1,25 Euro und Höchsteinsatz von 15 Euro). Da nun schon die Auszahlung eines erspielten Gewinnes nicht durch den Automaten selbst erfolgt, sondern über Lokalangestellte erfolgt – somit schon organisatorisch nicht unerhebliche Zwischenschritte zur Restgelderlangung notwendig sind – ist es wiederum wahrscheinlich, dass Restbeträge gesetzt werden. Insofern wird mit einer derartigen Geräteausstattung die Ketteneinsatzleistung provoziert.

3.2.3. Zu diesem, über alle Geräte stehenden, Sachverhaltselementen treten nun spezifische Ausgestaltungen der einzelnen Geräte hinzu, welche weitere Begleitumstände, die zu Serienspielen veranlassen bzw. eine Klammer über die „geringen Beträge“ legen, darstellen und als solche festgestellt werden:

Bei den Geräten mit der FA-Nr. 1,3,4 und 5 tritt der Umstand hinzu, dass diese mit einer Supergame- und mit der Würfelspiel-Funktion ausgestattet sind (s dazu jeweils die Fotodokumentation). Durch minimale Einsätze wird bei diesen Spielen wiederum suggeriert, dass es sich jeweils um eigenständige Spiele handeln solle. Bei dem vorhandenen Würfelspiel handelt es sich um einen versteckten „Einsatzmultiplikator“ in der Form eines Würfelspiels. Wobei dieser bewirkt, dass bei einem Gewinn dieses vorgeschalteten Spiels mit einem normalen Einsatz erhöhte Gewinnlinien zur Verfügung stehen. Diese Funktion schafft für den Spieler Rahmenbedingungen, die ihn durch den möglichen hohen Gewinn in Relation zum jeweils geringen Einsatz, zu Serienspielen veranlasst.

In diese Kerbe schlägt auch die Ausstattung der angesprochenen Gerätschaften mit der Supergame-Funktion. Auch hier hat der Spieler wiederum mit einem geringen Einsatz – bei „Gewinn eines Supergames“ – die Möglichkeit in lukrativere (sei es „Gewinnwahrscheinlichkeit“ oder „Gewinnhöhe“) Gewinnautomatismen zu gelangen. Insofern ist ein Supergame auch mit dem Wert von 10 Euro zu bewerten (s dazu OGH vom 20. März 2013, 6 Ob 118/12i). Der Anreiz durch diese höheren Gewinnmöglichkeiten, die in Aussicht gestellt werden, ist der gleiche, wie bei einer Ausweisung der Gewinne in Geldbeträgen. Insofern ist es letztlich für den Spieler von gleicher Bedeutung, wenn Bspw.: 20 Euro plus 100 Supergames oder 1020 Euro an Gewinnmöglichkeit ausgewiesen wird (s dazu OGH vom 20. März 2013, 6 Ob 118/12i, Seite 4 aE). Im konkreten Fall ergeben sich daher folgende Einsatz-Gewinn-Relationen: Gerät FA Nr. 1 = 5, Euro zu 10 Euro + 899 SG (= 9.000 Euro = 1/1800); Gerät FA Nr. 3 = 5 Euro zu 20 Euro + 23 SG (= 1820 Euro = 1/50); Gerät FA Nr. 4= 5 Euro zu 20 Euro + 480 SG (= 4820 Euro = 1/964); Gerät FA Nr. 5 = 5 zu 20 + 998 SG (= 10.000 Euro = 1/2000). Insofern ergibt sich in Umlegung der Judikatur zu den Einsatz-Gewinnrelationen ebenfalls, dass hiermit der Spieler vorsätzlich zu Serienspielen veranlasst wird.

Weiters ist aus der Ausgestaltung mit „Würfelspielmultiplikatoren“ und der „Supergame-Funktion“ zu erkennen, dass die Gerätschaften schon per se (wie dies schon aus dem Banknoteneinzug, der Autostart-Taste und der Relation an sich abzuleiten ist) derart ausgestaltet sind, dass der Spieler eine erhebliche Anzahl an Einzelspielen tätigen soll, denn aus der Quantität der Spielabläufe werden nicht nur direkt sondern vielmehr indirekt Berechtigungen erworben, die es ermöglichen, besser bewertete Spiele durchführen zu können (ob dies wiederum als ein Spiel im Spiel oder als einheitliches Spiel gesehen wird, ist für die Serienspielindikation zu vernachlässigen). Das einfache Spiel stellt lediglich die Möglichkeit dar, den „Zugang“ zu weiteren „höherwertigen“ Spielen zu erlangen und muss wiederum zufallsabhängig gewonnen werden. Mit diesen „besseren“ Spielen wird der Spieler insofern an das Gerät gebunden, da – entsprechend des geräteinternen Spielplanes – der Gewinn von Supergames oder die „Einsatzmultiplikation mit anschließenden höheren Gewinnplänen“ vorgesehen ist und dem Spieler suggeriert wird, dass er lediglich diese Hürde überwinden muss, um in seine „Gewinnzone“ zu kommen. Nicht das einzelne Spiel wird dem Spieler „schmackhaft“ gemacht, sondern eine „Spielphase“. Damit wird der Spieler auf derartigen Automaten absichtlich dazu veranlasst „dabei“ zu bleiben – eben Serienspiele durchzuführen. Insofern wird auch durch die Ausstattung mit der Super-Game- und der Würfelfunktion der Unterhaltungsfaktor zu Gunsten der Gewinnerzielungsabsicht zur Gänze in den Hintergrund gedrängt.

3.2.4. Weiters sind sämtliche Geräte mit einer funktionsfähigen „Automatik-Start-Taste“ ausgestattet. Bei Auslösung eines Spiels durch die „Automatik-Start-Taste“ muss diese Taste nur einmal betätigt werden, um die einzelnen Spielabläufe (Spiel + Würfelspiel + SG) sehr rasch und kontinuierlich ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste vom Spieler erneut betätigt wird. Durch das Betätigen der „Automatik-Start-Taste“ werden somit aufgrund ihrer Funktion die Spielabläufe extrem verkürzt. Es sind letztlich 2 Spiele innerhalb von ca. 5 Sekunden möglich (s dazu OGH vom 20. März 2013, 6 Ob 118/12i zu Ring of Fire). Insoweit ist bei Automaten, welche mit einer Automatik-Start-Taste ausgestattet sind, davon auszugehen, dass der Unterhaltungswert bei Betätigung dieser Taste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund tritt (vgl. OGH vom 20. März 2012, 6 Ob 118/12i). Die Ausstattung selbst stellt somit eine wesentliche und auch hinreichende Rahmenbedingung dar, die den Spieler vorsätzlich dazu veranlasst, Serienspiele zu tätigen (vgl zum Erfordernis der Rahmenbedingungen VwGH vom 7. Oktober 2013, Zl. 2013/17/0210 und 0211).

3.2.5. Bei Gerät FA Nr. 2 besteht die Möglichkeit der Einsatzleistung von 15 Euro zumindest beim von den Organen der Finanzpolizei durchgeführten Probespiel.

3.3. Im gegebenen Zusammenhang liegt daher zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. zur Verfügung Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl dazu § 168 Abs 1 StGB 2. Tabildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit – etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) – auf mit "Automatik-Start-Taste" ausgestatteten Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Serienglücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des § 168 Abs 1 StGB darstellt (vgl allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 168 Rz 14 ff, die etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejahen, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB³ §168 Rz 9 ff). Allein der Umstand des zur Verfügung Stellens derartiger Geräte durch den Geräteeigentümer stellt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs 1 2. Tatbildvariante) sowie allenfalls auch die strafbare Beteiligung am Versuch der Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 168 Abs 1 1. Tatbildvariante) dar.

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung eines mit "Automatik-Start-Taste" ausgestatteten Glücksspielgeräts wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung von Serienglücksspielen und die Förderung der Abhaltung von Serienglücksspielen beschritten.

Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass der Bw im Sinne des § 5 Abs 1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat:

Schon die Tatsache, dass auf den mit "Automatik-Start-Taste" ausgestatteten Glücksspielgeräten Glücksspiele im Sekundentakt ablaufen, zeigt ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten (etwa dem beteiligten Geräteeigentümer) in gewinnbringender Absicht beigestellt, betrieben bzw. veranstaltet werden. Dies indiziert mindestens den erforderlichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte (etwa der beteiligte Geräteeigentümer) es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw. der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend gehen auch Kirchbacher/Presslauer im Wiener Kommentar zum StGB (vgl dieselben in WK² § 168 Rz 13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse. Beim Einsatz von Glücksspielgeräten mit "Automatik-Start-Taste" werden aber sogar nicht nur keine Vorkehrungen gegen Serienspiele getroffen, sondern solche Serienspiele geradezu provoziert.

Dass der automatische Ablauf der „Automatik-Start-Taste“ durch den Spieler jederzeit abgebrochen werden kann, stellt wiederum keine Hinderung der Verneinung des negativen Tatbildmerkmales des § 168 StGB dar, zumal es für die Frage der Strafbarkeit, nicht auf das faktische Verhalten einer, von der zu bestrafenden, unabhängigen Person ankommt (vgl dazu VfGH vom 13. Juni 2013, B 422/2013). Konsequent ist auch das Erfordernis der „tatsächlichen“ Serieneinsatzleistung – etwa in Form einer Gerätebuchhaltung – nicht für die Feststellung der Versuchsstrafbarkeit im Hinblick auf §§ 15, 168 StGB notwendig, da tatbildmäßig schon das bloße Aufstellen der Gerätschaft ist und der Vorsatz des zu bestrafenden aus den Umständen des Aufstellens, Ausgestaltung des Automaten und sonstigen Begleitumständen geschlossen werden kann. Die Ermittlung, dass diese Begleitumstände auch tatsächlich zum Erfolg geführt haben (tatsächliche Serieneinsatzleistung, Vorsatz(grad) des Spielers) sind lediglich Indizien, welche die zuvor bereits möglichen Feststellungen bestätigen.

3.4. Abschließend ist zudem zu erkennen, dass bei allen vorliegenden Gerätschaften keine Auszahlung der Gewinne durch die Gerätschaften selbst erfolgt. Vielmehr erfolgt eine manuelle Auszahlung. Insofern liegt eben auch hier eine technische Ausgestaltung sämtlicher Geräte vor, welche zu Serienspielen veranlasst, da das Geld bei einem Gewinn nicht automatisch ausgeschüttet wird, sondern eine Plusbuchung beim Credit erfolgt – der Spielfluss wird somit nicht unterbrochen (s dazu die Niederschrift vom 22. September 2011, Gsp1). Insofern liegt auch hier eine Rahmenbedingung vor, die den Spieler vorsätzlich zu Serienspielen veranlasst. Darüber, wie die Auszahlung bei den Geräten erfolgt, hatte der Bw im Tatzeitraum auch subjektive Gewissheit und es kam ihm auch darauf an. Insofern war auch dieser tatbildliche Aspekt vom Vorsatz des Bw mitumfasst.

3.5. Hinzutritt, dass all die soeben gewonnenen Beweisergebnisse, Feststellungen und darauf aufbauenden Schlussfolgerungen im Rahmen einer durch den Oö. Verwaltungssenat am 14. Februar 2013 durchgeführten Probebespielung von vergleichbaren beschlagnahmten Glücksspielgeräten mit vergleichbaren Spielen (Ring of Fire) Bestätigung finden (s die im Akt einliegende DVD). Ergebnis dieser Bespielung des Spieles Ring-of-Fire war, dass durch die Betätigung der Auto-Start-Taste innerhalb weniger Minuten das Spielguthaben (Credit = Euro) um ca. 500 Credits gesenkt wurde. Der monetäre Aspekt in der Form des Gewinnstrebens verdeckt somit bei derartig ausgestalteten Gerätschaften naturgemäß gänzlich den Unterhaltungsaspekt. Diese Videoaufnahmen wurden zudem in der öffentlichen mündlichen Verhandlung (9. und 11. Kammer [verbunden]) vom 13. November 2013 zu VwSen360057 und 360049 abgespielt.

4. Im Hinblick auf die im vorliegenden Fall daher grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts kann im Ergebnis keine strafbare Verwaltungsübertretung mehr vorliegen und war das angefochtene Straferkenntnis daher aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen.

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

H I N W E I S

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Dr. W e i ß