Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-730786/3/BP/WU

Linz, 06.12.2013

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, geb. X, StA von Mazedonien, dzt. JA X, vertreten durch Rechtsanwalt X, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 16. Oktober 2013, Zl. 1072140/FRB, betreffend die Erlassung einer Rückkehrentscheidung sowie eines auf die Dauer von 7 Jahren befristeten Einreiseverbotes für den gesamten Schengen-Raum gegen den Berufungswerber nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben, als die Dauer des in Rede stehenden Einreiseverbotes auf 5 Jahre herabgesetzt wird; im Übrigen wird der angefochtene Bescheid bestätigt.  

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1.1. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 16. Oktober 2013, Zl. 1072140/FRB, wurde gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis des § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, eine Rückkehrentscheidung sowie gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, ein auf sieben Jahre befristetes Einreiseverbot für den gesamten Schengen-Raum erlassen.

 

Begründend führt die belangte Behörde zunächst zum Sachverhalt Folgendes aus:

 

Über Sie scheinen folgende Verurteilungen auf:

 

1) LG Linz, 33 Hv 86/2011 k, vom 22.11.2011 (rk 22.11.2011), wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs. 1 und 2 StGB, des Vergehens der groben fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach § 159 Abs. 1 und Abs. 5 Z. 4 StGB sowie des Verbrechens des betrügerischen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen und Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz nach § 153d Abs. 1 und 2 StGB, Freiheitsstrafe 24 Monate, davon 16 Monate bedingt auf 3 Jahre.

Dieser Verurteilung liegt zugrunde, dass Sie im Zeitraum Ende Juli / Anfang August 2009 bis März 2010 in X als Einzelunternehmer

1.) Bestandteile Ihres Vermögens beiseite geschafft oder sonst Ihr Vermögen verringert und dadurch die Befriedigung ihrer Gläubiger vereitelt oder geschmälert haben, indem Sie die Umsätze Ihres Einzelunternehmens bei Automatenspielen eingesetzt und verloren, sowie für Prostituierte ausgeben haben, wodurch Sie einen € 50.000,— übersteigenden Schaden in Höhe von € 301.603,33 herbeiführten;

2.) grob fahrlässig die Zahlungsunfähigkeit Ihres Einzelunternehmens dadurch herbeiführt haben, dass Sie entgegen Grundsätzen ordentlichen Wirtschaftens Geschäftsbücher oder geschäftliche Aufzeichnungen zu führen unterlassen oder so geführt haben, dass ein zeitnaher Überblick über die wahre Vermögens, Finanz— und Ertragslage Ihres Einzelunternehmens erheblich erschwert worden ist;

3.) als Dienstgeber Beiträge zur Sozialversicherung in Höhe von € 82.305,72 dem berechtigten Versicherungsträger, nämlich der Gebietskrankenkasse, sowie Zuschläge nach dem Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungsgesetz in Höhe von € 40.988,14 der Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungskasse - sohin Beträge und Zuschläge in einem € 50.000,- übersteigenden Ausmaß — betrügerisch vorenthalten haben, indem Sie die Anmeldungen Ihrer Mitarbeiter zur Sozialversicherung und deren Meldung bei der Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungskasse mit dem Vorsatz vorgenommen haben, keine ausreichenden Beiträge und Zuschläge zu leisten.

 

2) LG Linz, 26 Hv 92/2012 t, vom 18.09.2012 (rk 12.12.2012), wegen des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs. 2, 2245 StGB, Freiheitsstrafe 3 Monate bedingt auf 3 Jahre.

 

Sie hatten am 27.04.2012 in X eine falsche inländische öffentliche Urkunde, nämlich einen gefälschten Prüfbefund gem. § 57a Abs. 4 KFG hinsichtlich Ihres Fahrzeuges im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache, und zwar der Verkehrstauglichkeit des angeführten Fahrzeuges, gebraucht, indem Sie über Ihren Versicherungsvertreter das Prüfgutachten bei der Zulassungsstelle der Wüstenrot Versicherung zur Anmeldung vorlegen ließen.

 

3) LG Linz, 39 Hv 14/2013 v, vom 26.09.2013 (rk 26.09.2013), wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten schweren und gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch im Rahmen einer kriminellen Vereinigung nach §§ 127, 128 Abs. 2, 129 Z. 1, 130 2. und 4. Fall, 15 Abs. 1 StGB, Freiheitsstrafe 12 Monate, davon 8 Monate bedingt auf 3 Jahre.

 

Sie hatten in bewusstem und gewollten Zusammenwirken mit X und X fremde bewegliche Sachen in einem € 3.000,- übersteigenden Wert nachangeführten Personen bzw. Unternehmen mit dem Vorsatz weggenommen bzw. wegzunehmen versucht, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei Sie nachbeschriebene Taten durch Einbruch und als Mitglied einer kriminellen Vereinigung in der Absicht begingen, sich durch die wiederkehrende Begehung dieser Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar:

1.    am 27.05.2013 in X € 16.600,- an Bargeld der X durch Aufzwängen der im Rollbalken der Laderampe integrierten Zugangstür sowie weiterer Türen im Gebäude und Verbringen des Standtresors mittels eines Palettenhubwagens in Richtung der Laderampe, wobei es beim Versuch blieb, weil die Polizei am Tatort eintraf Sie flüchteten;

2.    in der Nacht von 18.05.2013 auf den 19.05.2013 in X geeignetes Diebsgut dem X durch Aufzwängen der Eingangstür der X, wobei des mangels Vorfindens von Wertsachen beim Versuch blieb;

3.    im Zeitraum von 19.05.2013 bis 20.05.2013 in X 6 Stangen Zigaretten, 1 Dose Red Bull im Gesamtwert von € 268,50 dem X durch Aufzwängen eines Fensters und Einsteigen in das Gasthaus „X";

4.    am 20.05.2013 in X größere Bargeldbeträge der X durch Aufbrechen der Hintertür (Lieferanteneingang) sowie weiterer Türen im Gebäude, wobei es beim Versuch blieb, weil Sie sich durch eine Sirene gestört fühlten und daher flüchteten;

5.    im Zeitraum von 23.05.2013 bis 24.05.2013 in X 3 Flaschen Pago Fruchtsaft im Gesamtwert von € 1,50 der X durch Aufzwängen eines Fensters und Einsteigen in das Gasthaus „X";

6.    am 24.05.2013 in X geeignetes Diebsgut der X durch Aufzwängen der Eingangstür des Friseurgeschäftes X, wobei es beim Versuch blieb, weil Sie beobachtet wurden und daher flüchteten.

 

In der Datei für verwaltungsstrafrechtliche Vormerkungen scheinen insgesamt 31 Bestrafungen auf - ein diesbezüglicher Auszug ist dem Bescheid beigeheftet. Davon sind folgende besonders hervorzuheben:

 

1) Straferkenntnis vom 2107.2010, S-17797/10-3

Sie haben am 30.03.2010, um 10:45 Uhr, in Linz, X, Fahrtrichtung stadtauswärts bis zum Haus X, das KFZ mit dem Kennzeichen L-X gelenkt, ohne im Besitz einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkerberechtigung für die Klasse „B" zu sein (§ 1 Abs. 3 FSG); € 500,- Geldstrafe gem. § 37 Abs. 1 iVm § 37 Abs. 3 Z. 1 FSG;

 

2) Straferkenntnis vom 15.07.2010, S-25683/10-3

Sie haben am 22.05.2010, um 00:55 Uhr, in Linz, X, Fahrtrichtung stadteinwärts, das KFZ mit dem Kennzeichen L-X gelenkt, ohne im Besitz einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkerberechtigung für die Klasse „B" zu sein (§ 1 Abs. 3 FSG);

€ 500,- Geldstrafe gem. § 37 Abs. 1 iVm § 37 Abs. 3 Z. 1 FSG;

 

3) Straferkenntnis vom 26.08.2010, S-28814/10-3

Sie haben am 13.06.2010, um 17:45 Uhr, in Linz, X, nach links in die X, weiter über die X stadteinwärts bis X, das KFZ mit dem Kennzeichen L-X gelenkt, ohne im Besitz einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkerberechtigung für die Klasse „B" zu sein (§ 1 Abs. 3 FSG);

€ 700,- Geldstrafe gem. § 37 Abs. 1 iVm § 37 Abs. 3 Z. 1 FSG;

 

4) Straferkenntnis vom 27.11.2010, S-46284/10-3

Sie haben am 21.09.2010, um 15:15 Uhr, in Linz, X, Fahrtrichtung stadtauswärts, nach rechts in die X einbiegend bis X, das KFZ mit dem Kennzeichen L-X gelenkt, ohne im Besitz einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkerberechtigung für die Klasse „B" zu sein (§ 1 Abs. 3 FSG);

€ 900,- Geldstrafe gem. § 37 Abs. 1 iVm § 37 Abs. 3 Z. 1 FSG;

 

5) Straferkenntnis vom 21.09.2011, S 30.038/11-1

Sie haben am 02.07.2011, um 07:24 Uhr, in Linz, X, Richtung stadtauswärts, den PKW Kennzeichen L-X

in einem durch Alkohol beeinträchtigten und fahruntüchtigen Zustand gelenkt, da bei einer Messung mittels Atemluftalkoholmessgerät ein Alkoholgehalt der Atemluft von 0,43 mg/l festgestellt werden konnte (§ 5 Abs. 1 StVO);

gelenkt, ohne im Besitz einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkerberechtigung

für die Klasse „B" zu sein (§ 1 Abs. 3 FSG);

€ 800,- Geldstrafe gem. § 99 Abs. 1 b StVO

€ 1.500,- Geldstrafe gem. § 37 Abs. 1 iVm § 37 Abs. 3 Z. 1 FSG;

 

6) Straferkenntnis vom 06.06.2012, S-16185/12-3

Sie haben am 22.04.2012, um 23:55 Uhr, in Linz, X ggü. Nr. X, das KFZ Kennzeichen EU-X gelenkt, ohne im Besitz einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkerberechtigung für die Klasse „B" zu sein (§ 1 Abs. 3 FSG); € 1.600,- Geldstrafe gem. § 37 Abs. 1 iVm § 37 Abs. 3 Z. 1 FSG;

 

7) Straferkenntnis vom 04.10.2012, S 36432/12-3

Sie haben am 05.09.2012, um 18:44 Uhr, in Linz, X, das KFZ Kennzeichen EF-X gelenkt, ohne im Besitz einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkerberechtigung für die Klasse „B" zu sein (§ 1 Abs. 3 FSG); € 1.600,- Geldstrafe gem. § 37 Abs. 1 iVm § 37 Abs. 3 Z. 1 FSG;

 

Nach Wiedergabe der einschlägigen Bestimmungen des FPG nahm die belangte Behörde folgende rechtliche Beurteilung vor:

 

Die der Verurteilung vom 22.11.2011 zu Grunde liegenden strafbaren Handlungen hat die BPD Linz zum Anlass genommen, gegen Sie mit Bescheid vom 05.03.2012 ein auf 5 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot zu erlassen.

 

In der Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt:

„Wie bereits oben angeführt, begingen Sie im Zeitraum Ende Juli / Anfang August 2009 bis März 2010 in X als Einzelunternehmer und Dienstgeber die oben angeführten Straftaten. Der schriftlichen Urteilsausfertigung kann weiteres entnommen werden, dass im Rahmen der Strafbemessung als erschwerend das Zusammentreffen von Vergehen und Verbrechen und der hohe Schadensbetrag bewertet wurde. Als mildernde Umstände wurden Ihr umfassendes Geständnis, Ihre Unbescholtenheit, sowie Ihr umfassendes Geständnis gewertet.

Das von Ihnen gesetzte - oben beschriebenen - Fehlverhalten ist schwer zu gewichten, so gehören die o. a. Delikte zu den schwersten Verbrechen nach dem StGB.

Vor allem auch im Hinblick auf das Ausmaß der über Sie als Ersttäter verhängten Strafe,

kann es keinem Zweifel unterliegen, dass Ihr weiterer Aufenthalt im Bundesgebiet eine

Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt und somit der Tatbestand des § 63 Abs. 1 FPG zweifellos als erfüllt anzusehen ist. Daran kann auch Ihr Vorwand, Sie hätten die Straftat nur aus jugendlicher Unerfahrenheit begangen, nichts ändern.

Nachdem Sie vom Landegericht Linz zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten, davon 8 Monate unbedingt, verurteilt wurden, ist der Tatbestand des § 53 Abs. 3 Z. 1 FPG erfüllt, weshalb gemäß § 63 Abs. 3 die Voraussetzungen für die Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbots gegeben sind."

 

Mit Erkenntnis des UVS OÖ vom 04.07.2012 wurde der Bescheid bestätigt, allerdings die Dauer des Aufenthaltsverbotes auf zwei Jahre herabgesetzt.

 

Der UVS hat seine Entscheidung im Wesentlichen begründet:

„Bei den konkret vom Bw verübten Verbrechen und Vergehen handelt es sich unzweifelhaft nicht um einen Fall von „Kleinkriminalität", wie die enorme Schadenssumme von insgesamt etwa € 423.000,- beweist. Zur Verdeutlichung der Schadenshöhe wird festgehalten, dass der BW, welcher nach eigenen Angaben als Eisenbieger derzeit € 1.700,- pro Monat verdient, 248 Monate bzw. etwa 20 Jahre arbeiten müsste, um einen derartigen Betrag zu verdienen. Es zeugt fraglos von immenser krimineller Energie und eine Unbesonnenheit völlig ausschließendem Engagement, in Summe ca. € 301.000,- bei Automatenspielen einzusetzen bzw. im Rotlichtmilieu zu verprassen - wohl wissend, dass eine entsprechende Liquidität nicht gegeben ist. Dass der Bw in Hinkunft dem Automatenspiel nicht mehr frönen bzw. die Dienste von Prostituierten in Anspruch zu nehmen gedenkt, sich bezüglich seines Spiel- und/oder Sexualtriebes in Therapie befinde oä. wurde von ihm nicht einmal vorgebracht.

Insofern kann auch die Tatsache des nunmehr etwa zweijährigen Wohlverhaltens des Bw nicht maßgeblich zu Buche schlagen. Es ist für den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich daher davon auszugehen, dass der Bw auch in Hinkunft Unmengen an Geld benötigen und versuchen wird, dieses nötigenfalls auch im Wege des Betruges zu erlangen.

Somit liegt es auf der Hand, dass der Bw auch gegenwärtig und in Hinkunft eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit im Bundesgebiet darstellt und es eines längeren Zeitraumes bedarf, bis von einer gegenwärtigen schweren Gefahr durch ihn nicht mehr ausgegangen werden kann.

 

Dies vor allem auch deshalb, weil der Bw die Verbrechen trotz einer (für den Außenstehenden) stabilen Lebenssituation begangen hat. Er hat am 05.02.2010 - und damit im Tatzeitraum - Frau X geheiratet, und scheint daher im Zeitraum der Tatbegehung sowohl eine intakte Beziehung geführt zu haben, wie auch durch seine Firma beruflich fest verankert gewesen zu sein.

Im Gegensatz zu vielen anderen Straftätern ist es ihm zur Reduktion der Rückfallswahrscheinlichkeit daher auch nicht möglich, das Milieu zu wechseln, Stabilität gebende familiäre Bande zu knüpfen und/oder sich durch die Teilnahme am Erwerbsleben von seinen bisherigen Gewohnheiten abzukoppeln.

Hinzu tritt das betrügerische Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen und Zuschlägen zur BUAK in der Höhe von etwa € 122.000,-. Wenn auch bereits aufgrund der Vorschriften in der Gewerbeordnung nicht davon auszugehen ist, dass der Bw wiederum ein Unternehmen gründen und daraufhin Beiträge hinterziehen wird, ist dennoch die der Tat innewohnende kriminelle Energie bei der Beurteilung des zukünftigen Verhaltens des Bw zu beachten."

 

Noch während das Berufungsverfahren das Aufenthaltsverbot betreffend beim UVS anhängig war, haben Sie am 27.04.2012 das Vergehen der Fälschung besonders geschützter Urkunden begangen.

 

Schon damals hat sich abgezeichnet, dass Sie eine Verurteilung und ein anhängiges Aufenthaltsverbotsverfahren nicht von der Begehung weiterer krimineller Handlungen abhalten können.

 

Wie Sie anlässlich Ihrer fremdenpolizeilichen Befragung am 01.10.2013 angaben, sind Sie Ende 2012 / Anfang 2013 nach Mazedonien ausgereist, um nach zwei Tagen wieder zurückzukehren.

Trotz des rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes haben Sie sich in Folge - nicht rechtmäßig - in Österreich aufgehalten.

Am 27.05.2013 wurden Sie in X nach einem Einbruch festgenommen.

 

Ihr Aufenthalt in Österreich bedeutet somit auch eine erhebliche Gefahr für den Schutz fremden Eigentums, die dadurch noch erheblich verstärkt wird, dass Sie die Ihnen zur Last gelegten Straftaten gewerbsmäßig begangen haben.

 

Besonders schwer muss Ihnen das Verbrechen als „Mitglied einer kriminellen Vereinigung" angelastet werden. Unabhängig von der Funktion in dieser Organisation stellen derartige Handlungen gravierende Verbrechen wider die Gemeinschaft bzw. den österreichischen Staat dar. Die „organisierte Kriminalität" ist in der Vergangenheit stark angewachsen, weshalb schon im Hinblick auf den Schutz des Gemeinwesens bzw. der in diesem Gemeinwesen lebenden Personen ein rigoroses Vorgehen nötig ist bzw. alle rechtlichen Mittel ausgeschöpft werden müssen, um derartigen Umtrieben in geeigneter Weise entgegenzusteuern. Kriminelle Organisationen stellen Keimzellen des Verbrechens dar, von denen eminente Gefährdungen in verschiedenster Art ausgehen. Derartige Organisationen gefährden nicht nur Leben, Gesundheit bzw. Vermögen und Freiheit des Einzelnen, sondern stellen auch eine eminente Gefährdung des Staatswesens in seinen „Grundfesten" dar.

 

Es bedarf daher keiner näheren Erörterung, dass neben strafrechtlichen Sanktionen auch jegliche andere gesetzliche Möglichkeiten ausgeschöpft werden müssen, um derartigen Verbrechen entgegenzuwirken.

 

Die permanente Setzung von Verwaltungsübertretungen zeugt überdies von einem hohen Maß an Gleichgültigkeit im Hinblick auf die geltenden verwaltungsrechtlichen Bestimmungen.

 

Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, dass Ihr weiterer Aufenthalt im Bundesgebiet die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet und anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft, und daher neben strafrechtlichen Sanktionen auch jegliche andere gesetzliche Möglichkeiten ausgeschöpft werden müssen, um derartigen Straftaten entgegenzuwirken.

 

In Anbetracht der von Ihnen verübten strafbaren Handlungen sieht sich die Behörde veranlasst, neuerlich eine aufenthaltsbeendende Maßnahme (da Sie sich nicht rechtmäßig in Österreich aufhalten eine Rückkehrentscheidung i.V.m. einem Einreiseverbot) zu verfügen. Die seinerzeit vom UVS festgesetzte Dauer von 2 Jahren scheint in Anbetracht Ihrer Delinquenz nun doch zu kurz, weshalb ein Beobachtungszeitraum von 7 Jahren festgelegt wurde.

 

In Österreich leben Ihre Eltern und Geschwister. Ihre Ehegattin und die Kinder leben in Mazedonien und haben für Österreich keinen Aufenthaltstitel.

Mit Bescheid vom 02.05.2013 wurde gegen Ihre Ehegattin X und die Kinder X, X und X eine Rückkehrentscheidung (ohne Einreiseverbot) erlassen, weil sie sich nicht rechtmäßig in Österreich aufgehalten hatten.

 

Abgesehen davon, dass dadurch der Eingriff in Ihr Familienleben relativiert wird, ist in Ihrem Fall aufgrund des bereits geschilderten strafbaren Verhaltens die Erlassung des Einreiseverbotes nicht nur zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten, sondern auch im Licht des § 61 Abs. 2 FPG zulässig.

 

Von einer Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid konnte Abstand genommen werden, weil gegen Sie bereits ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot besteht.

Aus diesem Grund konnte auch die Festsetzung einer Frist zur freiwilligen Ausreise gem. § 55 FPG entfallen.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter mit Schreiben vom 4. November 2013 rechtzeitig Berufung, welche wie folgt begründet wird:

 

Der Bescheid, wonach über den Berufungswerber eine Rückkehrentscheidung ver­bunden mit einem auf die Dauer von sieben Jahren befristeten Einreiseverbot in den gesamten Schengen-Raum erlassen wurde, da aufgrund dreier strafrechtlicher Verur­teilungen sowie diverser verwaltungsstrafrechtlicher Übertretungen eine Gefähr­dung der Öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorliege, wird zur Gänze angefochten und werden die Rechtsmittelgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend gemacht.

I. Mangelhaftigkeit des Verfahrens

1. Gemäß §§ 52,53 Abs. 1,3 FPG ist verbunden mit einer Rückkehrentscheidung ein Einreiseverbot für die Dauer von höchstens zehn Jahren zu erlassen, wenn bestimmte - in Abs. 3 leg. cit. taxativ aufgelistete - Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt.

Nach § 61 FPG hat jedoch vor der Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt dem Ausspruch eines Einreiseverbotes eine Abwägung der durch diese Entschei­dung beeinträchtigten Interessen im Sinn des Art. 8 EMRK zu erfolgen, wonach der Schutzgedanke des Art 8 Abs. 2 EMRK mit dem Eingriff in das Recht auf Ach­tung des Privat- und Familienlebens des Betroffenen abzuwägen ist. § 61 Abs. 2 FPG führt diesbezüglich entsprechende Beurteilungskriterien an.

2. Eine wie in § 61 FPG vorgesehene Interessenabwägung hat die Behörde jedoch
grob mangelhaft bzw. nicht vorgenommen.

Die Behörde beschränkt sich diesbezüglich darauf, dass aufgrund des Verhaltens des Berufungswerbers die Erlassung eines Einreiseverbotes im Lichte des Art. 8 Abs. 2 EMRK nicht nur geboten, sondern auch nach § 61 Abs. 2 FPG zulässig sei. Der Aufenthalt der Gattin sowie der Kinder in Mazedonien würden diesen Ein­griff ins Familienleben relativieren. Eine weiterführende bzw. im Sinn der Recht­sprechung des VwGH (vgl. 2012/22/0195; 2012/18/0100) ausreichende Interes­senabwägung wird nicht durchgeführt.

Diesbezüglich unterließ es die Behörde Feststellungen über die den Berufungs­werber erwartenden Nachteile beim Ausspruch eines Einreiseverbotes zu treffen. Aufgrund der äußerst schlechten wirtschaftlichen Situation in Mazedonien wo sich der Berufungswerber vermutlich aufhalten würde, liegen begründete Zweifel vor, ob es ihm möglich sein würde, seine Familie wie bisher zu ernähren. Der Be­rufungswerber ist im Baugewerbe als Eisenbieger tätig. In Mazedonien herrscht aufgrund der allgemeinen schlechten Wirtschaftslage auch in der Baubranche ei­ne hohe Arbeitslosigkeit, weshalb nicht angenommen werden kann, der Beru­fungswerber würde einen Arbeitsplatz finden. Sozialleistungen bzw. staatliche Unterstützung hat der Berufungswerber ebenfalls nicht zu warten. Es wäre ihm daher nicht möglich, den Unterhalt seiner Familie aus eigenem Einkommen bestreiten zu können.

Lediglich in einem Absatz des Bescheides vom 16.10.2013 wird auf die familiäre Situation des Berufungswerbers Bezug genommen, wonach die Eltern und Ge­schwister des Berufungswerbers in Österreich leben, hingegen die Gattin und die gemeinsamen drei Kinder sich in Mazedonien aufhielten. Über die Zeiträume des zulässigen Aufenthalts des Berufungswerbers im Bundesgebiet sowie dessen In­tegrationsgrad werden keine Angaben gemacht.

Die Behörde hätte weiters - ohne sich auf die knappen Angaben des Berufungs­werbers in der Niederschrift vom 01.10.2013 zu beschränken - feststellen müssen, dass der Berufungswerber im Jahr 2003 im Rahmen einer Familienzusammenfüh­rung nach Österreich gekommen ist. Sein Vater ist österreichischer Staatsbürger und befindet sich seit etwa 23 Jahren in Österreich. Neben der gesamten engeren Familie (Eltern, Geschwister) befindet sich auch der Onkel väterlicherseits in Österreich.

Die Gattin mit den gemeinsamen drei Kindern lebt in Mazedonien. Sie reist sooft es möglich ist nach Österreich. Langfristig ist geplant, generell nach Österreich zu ziehen, um hier die Kinder großziehen zu können, zumal die gesamte Familie bereits lange in X lebt und auch der Berufungswerber hier seinen Lebensmittel­punkt hat. Bisher scheiterte dieses Vorhaben an fremdenrechtlichen Bestimmun­gen.

Der Berufungswerber ging nach Absolvierung der vierten Klasse Hauptschule sowie des polytechnischen Lehrganges mit kurzen Unterbrechungen einer beruf­lichen Tätigkeit nach, wobei er sich Mitte des Jahres 2009 in die Selbstständigkeit wagte. Auch nach der gescheiterten beruflichen Selbständigkeit war der Berufungswerber als Eisenbieger wieder als Arbeitnehmer tätig. Durch eine spärliche Lebensführung war es ihm möglich, den Unterhalt seiner Familie selbst gewähr­leisten zu können.

Diese näheren Lebensumstände des Berufungswerbers waren aus dem selbst zi­tierten Verfahren der (damals) Bundespolizeidirektion Linz, 1072140/FRB, bereits amtsbekannt.

Wären diese Feststellungen getroffen worden, hätte die Behörde bei der Interes­senabwägung zum Schluss kommen müssen, dass der Ausspruch einer Rück­kehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot gemäß Art 8 EMRK unverhältnismäßig und somit nicht zulässig sei. Die den Berufungswerber erwar­tenden Nachteile sowie der Eingriff in das Privatleben überwiegen deutlich ge­genüber dem Schutzgedanken für die öffentliche Ordnung und Sicherheit.

3. Zudem wurde eine von der ständigen Rechtsprechung des VwGH (ausführlich 2011/21/0237) vorgesehene Einzelfallprüfung, wonach nicht bloß die Tatsache einer strafrechtlichen Verurteilung zu bewerten sei, sondern auf das diesen Taten zugrundeliegende Verhalten abzustellen ist, ebenfalls unterlassen.

Die Behörde legt hingegen ausführlich dar, bereits mit Bescheid der Bundespoli­zeidirektion Linz vom 05.03.2012,1072140/FRB, sei über den Berufungswerber ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen worden, welches vom UVS Oberösterreich mit Erkenntnis vom 04.07.2012 auf zwei Jahre herabgesetzt worden sei, wobei die diesbezüglichen Entscheidungsbegründungen zitiert wer­den, ohne diese auf das nunmehrige Verhalten des Berufungswerbers zu reflek­tieren.

Daran schließen allgemeine Ausführungen über die Gefährlichkeit der vom Berufungswerber verübten Straftaten. Ein konkreter Bezug zum Berufungswerber bzw. seinem Verhalten wird dabei erneut nicht hergestellt.

Etwa die geständige Verantwortung im Verfahren des Landesgerichts Linz zu 39 Hv 14/2013v vom 26.09.2013 wegen des teils versuchten, teils vollendeten schwe­ren und gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch im Rahmen einer kriminel­len Vereinigung findet im gegenständlichen Bescheid vom 16.10.2013 ebenso we­nig Erwähnung als die Rolle des Berufungswerbers als bloßer Mitläufer. Dennoch stand der Berufungswerber für sein Verhalten ein. Er zeigte sich nicht nur ge­ständig, sondern war auch bemüht, den von ihm verursachten Schaden finanziell abzugelten. Durch Unterstützung seiner Familie gelang des dem Berufungswerber, die Geschädigten zumindest teilweise schadlos zu halten.

Auch der Unrechtsgehalt des Verhaltens des Berufungswerbers bei den weiteren Straftaten wird nicht hinterfragt bzw. beurteilt.

Insbesondere die mit der beruflichen Selbstständigkeit des Berufungswerbers im Zusammenhang stehende Strafverurteilung des Landesgerichts Linz zu 33 Hv 86/2011k hätte erneut beurteilt werden müssen.

Diesbezüglich zeigt sich nunmehr, dass durch weitere ähnliche Sachverhalte der Berufungswerber Opfer einer kriminellen Organisation zum Sozialbetrug wurde. Es werden junge Männer aus dem Eisenbiegergewerbe angeworben, den Schritt in die Selbstständigkeit zu wagen. Im Weiteren werden sie mit der Durchführung der Arbeiten bei Großbaustellen beauftragt, wobei sie diesbezüglich bloß als „Personalbereitsteller" fungieren. Sie werden für die durchgeführten Aufträge bar bezahlt und sind angehalten, auch die eingesetzten Arbeitskräfte bar zu ent­lohnen. Die weiteren Einnahmen aus dem Auftrag sind an die Hintermänner ab­zuführen. Von den Hintermännern wird auch die große Anzahl an Arbeitskräften angeworben und an die jeweiligen Selbstständigen verwiesen. Die Hintermänner sind offenbar den Finanzbehörden bekannt und wurden umfangreiche Ermitt­lungen eingeleitet.

 

Eben dieser kriminellen Organisation fiel der Berufungswerber zum Opfer, wobei in allen ähnlichen Fällen immer derselbe Steuerberater tätig war und keine ange­messene Beratung erfolgte. Auch wenn der Berufungswerber schlussendlich für eine ordnungsgemäße Buchführung und Abfuhr der Sozialabgaben selbst ver­antwortlich war, ist die Beurteilung des Unrechtsgehalts seines Verhaltens unter Berücksichtigung der dahinterstehenden kriminellen Machenschaften zum orga­nisierten Sozialbetrug, welche junge naive Männer unter Ausnützung der wirt­schaftlichen Unerfahrenheit für ihre Zwecke missbrauchen, ohne sich selbst einer strafrechtlichen Verfolgung auszusetzen, differenziert zu betrachten.

Unter diesem Aspekt wirkt auch die damalige Verantwortung des Berufungswerbers, er habe die gesamten Gelder bei Automatenspielen verloren, als nicht glaubwürdig bzw. als Schutzbehauptung, um die wahren Täter nicht nennen zu müssen.

Da aufgrund des Konkursverfahrens keine weitere selbständige Tätigkeit vom Berufungswerber ausgeübt werden darf, geht diesbezüglich auch keine weitere Gefahr von ihm aus, zumal die ihm angelastete Spielsucht sowie ein ausgeprägter Sexualtrieb, aufgrund welcher dem Berufungswerber eine Beschaffungskriminali­tät unterstellt wurde, nicht vorliegen, sondern auf die Schutzbehauptung im Strafverfahren zurückzuführen sind.

Im Zusammenhang mit dem Urkundendelikt vertraute der Berufungswerber ei­nem angeblichen Freund, welcher ihm bei einer Werkstätte eines Bekannten eine kostengünstige und hochwertige Reparatur seines KFZ samt anschließender verkehrstechnischer Überprüfung gemäß § 54a KFG („Pickerl") anbot. Die Fälschung des Überprüfungsgutachtens fiel nicht einmal dem Versicherungsvertreter des Beschuldigten, welcher die anschließende Anmeldung des KFZ bei der Zulas­sungsstelle durchführen wollte, auf. Auch diesbezüglich wurde die Unerfahren­heit und Naivität des Berufungswerbers ausgenutzt.

Die Behörde hätte daher bei der gebotenen Betrachtung der Straftaten des Beru­fungswerbers feststellen müssen, dass von diesem keine - wie in § 53 Abs. 3 FPG geforderte - schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicher­heit ausgeht.

4. Da seitens der Behörde weder eine Interessenabwägung noch eine Einzelfallprü­fung durchgeführt wurden, war das Verfahren mangelhaft, wobei jede Unterlas­sung dieser von der Rechtsprechung entwickelten Prüfungsschritte an sich geeig­net ist, die Mangelhaftigkeit zu begründen.

 

II. Unrichtige rechtliche Beurteilung

1.    Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen gemäß Punkt I. verwiesen, welche ebenfalls unter dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend gemacht werden.

2.    Der Berufungswerber reiste im Jahr 2003 im Zuge einer Familienzusammenfüh­rung rechtmäßig nach Österreich ein. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreichs über den Ausspruch eines Aufenthaltsverbotes auf die Dauer von zwei Jahren vom 04.07.2012, VwSen-730597/3, hielt sich der Berufungswerber etwa neun Jahre rechtmäßig in Österreich auf.

Mit Ausnahme eines kurzen Aufenthalts von etwa zwei bis drei Tagen in Maze­donien gegen Ende des Jahres 2012 war der Berufungswerber auch nach Rechts­kraft des Aufenthaltsverbotes in Österreich durchgehend anwesend. Der Beru­fungswerber hält sich somit seit mehr als zehn Jahren durchgehend in Österreich auf.

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH (vgl. 2012/18/0100) ist bei der durchzuführenden Interessenabwägung im Sinn des § 61 FPG auch auf die Dauer des bisherigen Aufenthalts in Österreich Bedacht zu nehmen, wobei bei einem mehr als zehn Jahre dauernden Aufenthalt des Fremden von einem Überwiegen der persönlichen Interessen an einem Verbleib in Österreich und damit von der Unverhältnismäßigkeit der Ausweisung ausgegangen wird.

Nur dann, wenn die Zeit des Aufenthalts überhaupt nicht genützt wurde, um sich sozial und beruflich zu integrieren, kann dennoch eine Ausweisungs- bzw. Rückkehrentscheidung gefällt werden.

Von einem Fehlen jeglicher Integration kann aber im vorliegenden Fall keine Re­de sein, da der Berufungswerber sowohl die letzten Pflichtschuljahre in Öster­reich absolviert hat, als auch über einen langen Zeitraum berufstätig und sozial­versichert war, da der Berufungswerber nach Abschluss der Schule umgehend als Eisenbieger zu arbeiten begann. Die mehrfachen Unterbrechungen der Dienst­verhältnisse sind den Witterungsverhältnissen in Österreich geschuldet, da in den Wintermonaten keine Eisen- sowie anschließenden Betonierungsarbeiten möglich sind.

Selbst der Schritt in die Selbständigkeit, welcher schlussendlich in einem finan­ziellen Fiasko geendet hatte, ist hier als Integrationsbemühen zu werten. Auch nach der Selbstständigkeit versuchte der Berufungswerber, erneut einer berufli­chen Tätigkeit als Eisenbieger nachzugehen.

Diesbezüglich erscheint auch der Umstand bemerkenswert, dass zwar im Bescheid festgehalten ist, der Berufungswerber verfüge über sehr gute Deutschkenntnisse, weshalb eine Übersetzung des Bescheides unterbleiben könne, im Zuge der durchzuführenden Interessenabwägung dieser Punkt - obwohl ein deutliches Integrationsmerkmal - keine Erwähnung findet.

3. Bei korrekter Anwendung dieser Rechtsprechung des VwGH sowie einer unter Beachtung aller Gesichtspunkte durchgeführten Interessenabwägung hätte die Behörde zum Schluss kommen müssen, die Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt der Verhängung eines Einreiseverbotes über die Dauer von sieben Jahren ist aufgrund der Integration des Berufungswerbers unverhältnismäßig.

 

Abschließend wird der Antrag gestellt, der angefochtene Bescheid möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ersatzlos aufgehoben und das gegen den Bw eingeleitete Verfahren eingestellt werden.

 

 

2.1. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 12. November 2013 dem UVS des Landes Oberösterreich vor.

 

2.2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.

 

2.2.2. Mit E-Mail vom 27. November 2013 verzichtete der Rechtsvertreter des Bw auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.

 

2.2.3. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 67d AVG abgesehen werden, da der Sachverhalt völlig unbestritten feststand, somit keine weiteren Erhebungen vorzunehmen waren und auf die Durchführung einer Verhandlung von dem rechtsfreundlich vertretenen Bw auch explizit  verzichtet wurde.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.1. und 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten Sachverhalt aus.

 

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

 

 

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1.1. Gemäß § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 114/2013, ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

 

3.1.2. Im vorliegenden Fall steht zunächst auch vom Bw völlig unbestritten fest, dass er aktuell über keinen Aufenthaltstitel für das österreichische Bundesgebiet mehr verfügt, zumal seit Juli 2012 gegen ihn ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von 2 Jahren erlassen wurde, das aktuell noch besteht.

Es sind die Voraussetzungen des § 52 Abs. 1 FPG somit grundsätzlich gegeben.

 

Es ist jedoch bei der Beurteilung der Rückkehrentscheidung bzw. des Einreiseverbotes auch auf Art. 8 EMRK sowie § 61 FPG Bedacht zu nehmen. 

 

3.2.1. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

 

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein  aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.

 

3.2.2.1. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessensabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.

 

Es ist festzuhalten, dass es gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte grundsätzlich zulässig und erforderlich ist, Maßnahmen zu ergreifen, um den unrechtmäßigen Aufenthalt einer Person zu beenden, da ein solcher rechtswidriger Status fraglos dazu geeignet ist, die öffentliche Ordnung eines Staates massiv zu beeinträchtigen.

 

3.2.2.2. Im Fall des Bw ist von der fremdenpolizeilichen Maßnahme primär das Privatleben betroffen, da die Ehegattin des Bw mit den 3 gemeinsamen Kindern in Mazedonien lebt, in Österreich aber die Eltern, Geschwister und sonstige Verwandte des Bw aufhältig sind. Die Interessen der Eltern, die bereits österreichische Staatsangehörige sind, und Geschwister sind aufgrund der Volljährigkeit des Bw allerdings nicht im Sinne des § 61 Abs. 3 FPG zu berücksichtigen.

 

3.2.3.1. Der Bw hält sich in Österreich seit rund 10 Jahren auf, wobei aber gegen ihn im Juli 2012 ein auf 2 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen wurde, gegen das der Bw bewusst mit seiner Wiedereinreise schon nach 3 Tagen im Jahr 2013 verstieß. Seit über einem Jahr ist also der Aufenthalt des Bw als illegal zu bezeichnen.

 

3.2.3.2. Die berufliche Integration kann im vorliegenden Fall grundsätzlich  angenommen werden, da der Bw hier beruflich tätig war, jedoch standen frühere Straftaten im Zusammenhang mit seiner selbständigen Tätigkeit. Auch wird es ihm nicht möglich sein, während des bereits bestehenden Aufenthaltsverbotes eine legale berufliche Tätigkeit im Bundesgebiet auszuüben.

 

In sozialer Hinsicht ist dem Bw durchaus eine gewisse Intensität der Integration zuzumessen, die sich aus dem langjährigen Aufenthalt, dem Schulbesuch in Österreich und der Tatsache ergibt, dass seine Familie hier aufhältig und integriert ist. Auch sprachlich verfügt der Bw über gute Kenntnisse. Allerdings wird diese durchaus positive Betrachtung durch die massive Straffälligkeit nicht unerheblich entwertet, die auch Grund für die erste Verhängung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme im Sommer 2012 war.

 

3.2.3.3. Angesichts der Tatsache, dass die Kernfamilie des Bw in Mazedonien lebt, scheint das Privatleben nicht als überdurchschnittlich schützenswert. Auch sei hier nochmals festgehalten, dass der Bw auch jetzt schon nicht mehr zum Aufenthalt berechtigt ist. Die letzte Straftat verübte der Bw während dieses aufrechten Aufenthaltsverbotes. 

 

Auch für die Eltern und Geschwister des Bw, die schon österreichische Staatsangehörige sind, wirkt sich die geplante Maßnahme negativ aus; allerdings ist hier kein vergleichbares Maß an Schutzwürdigkeit im Verhältnis zu den öffentlichen Interessen zu erkennen.

 

3.2.3.4. Der Bw verbrachte die ersten 15 Lebensjahre in seinem Heimatland und erfuhr dabei eine gewisse Grundsozialisierung sowohl in sprachlicher als auch kultureller Hinsicht. Dass in Mazedonien die wirtschaftlichen Verhältnisse für den Bw ungünstiger sind als in Österreich, mag zwar zutreffen, kann aber in der Interessensabwägung keine besondere Berücksichtigung finden. Auch lebt seine Kernfamilie dort, weshalb eine Rückkehr ihm jedenfalls zumutbar ist, zu der er im Übrigen alleine schon wegen des gegen ihn bestehenden Aufenthaltsverbotes verpflichtet ist.

 

3.2.3.5. Auf die massiven Straftaten des Bw wird später Bezug zu nehmen sein. Jedenfalls wiegen diese in einer Interessensabwägung schwer.

 

3.2.3.6. Verzögerungen in behördlichen Verfahren sind nicht hervorgekommen. Das Privat- und Familienleben entstand nicht erst unter einem aufenthaltsrechtlich unsicheren Status.

 

3.2.4. Insgesamt ist also der belangten Behörde zu folgen, dass die persönlichen Interessen des Bw und seiner Familie am Verbleib im Bundesgebiet hinter die öffentlichen Interessen an seiner Außerlandesschaffung zurücktreten müssen, zumal die Interessensabwägung eindeutig ein Überwiegen der öffentlichen Interessen ergibt.

 

Der Bw kann sich somit nicht durchschlagend auf den Schutz seines Privat- und Familienlebens berufen.

 

3.3.1. Gemäß § 53 Abs. 1 FPG wird mit einer Rückkehrentscheidung unter Einem ein Einreiseverbot erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

 

Gemäß § 53 Abs. 2 FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für Fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen miteinzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1.     wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm. § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1a, 1b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm. 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2.     wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens 1.000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3.     wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4.     wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;

5.     wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6.     den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;

7.     bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für den selben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;

8.     eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder

9.     an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Aufrechterhaltung eines Aufenthaltstitels für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

 

Gemäß § 53 Abs. 3 FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 für die Dauer von höchstens 10 Jahren, in den Fällen der Z. 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;

3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;

4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;

5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

6. aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

7. aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich in einer Versammlung oder durch Verbreitung von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

 

3.3.2.1. Mit einer Rückkehrentscheidung ist also gemäß § 53 Abs. 1 FPG grundsätzlich gleichzeitig ein Einreiseverbot zu verhängen. Bei der Bemessung dessen Dauer hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen miteinzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

 

3.3.2.2. Es ist nun unbestritten, dass der Bw zuletzt wegen schweren, gewerbsmäßigen Diebstahls im Rahmen einer kriminellen Vereinigung zu einer 12-monatigen teilbedingten Freiheitsstrafe verurteilt wurde.

 

Deshalb ist § 53 Abs. 3 Z. 1 FPG klar gegeben. 

 

3.3.3.1. Es ist – im Hinblick auf die festzusetzende Dauer des Einreiseverbotes sowie aus Gründen der Verhältnismäßigkeit - nun zu prüfen, ob das Verhalten des Bw auch aus derzeitiger Sicht geeignet erscheint, die öffentliche Ordnung oder Sicherheit schwerwiegend zu gefährden.

 

3.3.3.2. Die Verhinderung von Straftaten gerade im so sensiblen Bereich von Eigentumsdelikten, noch dazu, wenn sie im Rahmen einer kriminellen Vereinigung begangen werden, zählt unbestritten zum Grundinteresse der Gesellschaft, auf dem die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit basiert.

 

Maßgeblich ist aber nicht primär, dass eine strafgerichtliche Verurteilung   ausgesprochen wurde, sondern dass im Sinne einer Prognoseentscheidung das gegenwärtige und zukünftige Verhalten einer Person im Lichte einer strafgerichtlichen Verurteilung rechtlich zu würdigen ist. Es ist also im konkreten Einzelfall zu analysieren, ob davon ausgegangen werden kann, dass sich der Bw hinkünftig rechtskonform verhalten wird.

 

3.3.3.3. Im Rahmen der letzten Straftaten hatte der Bw in bewusstem und gewollten Zusammenwirken mit X und X fremde bewegliche Sachen in einem € 3.000,- übersteigenden Wert nachangeführten Personen bzw. Unternehmen mit dem Vorsatz weggenommen bzw. wegzunehmen versucht, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei er nachbeschriebene Taten durch Einbruch und als Mitglied einer kriminellen Vereinigung in der Absicht beging, sich durch die wiederkehrende Begehung dieser Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar:

1. am 27.05.2013 in X € 16.600,- an Bargeld der X durch Aufzwängen der im Rollbalken der Laderampe integrierten Zugangstür sowie weiterer Türen im Gebäude und Verbringen des Standtresors mittels eines Palettenhubwagens in Richtung der Laderampe, wobei es beim Versuch blieb, weil die Polizei am Tatort eintraf der Bw flüchtete;

2. in der Nacht von 18.05.2013 auf den 19.05.2013 in X geeignetes Diebsgut dem X durch Aufzwängen der Eingangstür der X, wobei es mangels Vorfindens von Wertsachen beim Versuch blieb;

3. im Zeitraum von 19.05.2013 bis 20.05.2013 in X 6 Stangen Zigaretten, 1 Dose Red Bull im Gesamtwert von € 268,50 dem X durch Aufzwängen eines Fensters und Einsteigen in das Gasthaus „X";

4. am 20.05.2013 in X größere Bargeldbeträge der X durch Aufbrechen der Hintertür (Lieferanteneingang) sowie weiterer Türen im Gebäude, wobei es beim Versuch blieb, weil sich der Bw durch eine Sirene gestört fühlte und daher flüchtete;

5. im Zeitraum von 23.05.2013 bis 24.05.2013 in X 3 Flaschen Pago Fruchtsaft im Gesamtwert von € 1,50 der X durch Aufzwängen eines Fensters und Einsteigen in das Gasthaus „X";

6. am 24.05.2013 in X geeignetes Diebsgut der X durch Aufzwängen der Eingangstür des Friseurgeschäftes X, wobei es beim Versuch blieb, weil der Bw beobachtet wurde und daher flüchtete.

 

3.3.3.4. Es zeugt fraglos von konstanter und erheblicher krimineller Energie über eine mehrjährige Zeitspanne hinweg weitgehend schwere Vermögensdelikte zu begehen. Im vorliegenden Fall ist besonders darauf hinzuweisen, dass der Bw die oa. Einbruchsdiebstähle während seines illegalen Aufenthalts entgegen einem Aufenthaltsverbot beging, was ein besonders hohes Maß an Dreistigkeit dokumentiert.

 

Zudem ist auf den Umstand hinzuweisen, dass der Bw im Rahmen einer kriminellen Vereinigung vorging eine wahre Serie von Einbrüchen unternahm. In Zusammenschau mit dem von ihm zuvor schon begangenen Straftaten ergibt dies fraglos ein Bild, dass der Bw keinesfalls mit rechtlich geschützten Werten verbunden ist.

 

Von einem relevanten nachträglichen wohlverhalten kann im vorliegenden Fall aufgrund der Inhaftierung des Bw ebenfalls nicht gesprochen werden. Es wird aber anerkannt, dass der Bw im Gerichtsverfahren geständig und bemüht um Schadenswiedergutmachung war.

 

3.3.3.5. Es wird eines gewissen Zeitraums bedürfen, um den in Ansätzen vorhandenen Gesinnungswandel zu dokumentieren.

 

Es kann dem Bw derzeit keinesfalls eine günstige Zukunftsprognose ausgestellt werden.

 

Ohne den Grundsatz in dubio pro "reo" außer Acht zu lassen, folgt das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates der Ansicht der belangten Behörde, dass das Verhalten des Bw auch zum jetzigen bzw. zukünftigen Zeitpunkt eine schwerwiegende Gefährdung des Grundinteresses der Gesellschaft an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sowie der Verhinderung von Straftaten bildet.

 

3.4. Die belangte Behörde verhängte das in Rede stehende Einreiseverbot im Ausmaß von 7 Jahren. Grundsätzlich scheint diese Befristung zunächst nicht unverhältnismäßig, insofern man in Betracht zieht, dass der Bw gegen ein bereits bestehendes Aufenthaltsverbot verstieß und neuerlich massiv straffällig wurde. Bedenkt man aber, dass für Straftaten, den bis zu einer 5-jährigen unbedingten Verurteilung führen, ein Rahmen von 10 Jahren vorgesehen ist, der Bw aber nur für 12 Monate, dies teilbedingt, verurteilt wurde und zudem nunmehr Ansätze für einen Gesinnungswandel äußert, mutet eine Befristung von 5 Jahren als angemessen an.

 

In diesem Punkt war also vom Ausspruch des angefochtenen Bescheides abzugehen und der Berufung hinsichtlich der Dauer des Einreiseverbotes stattzugeben.

 

3.5.1. Es war also im Ergebnis der Berufung dahingehend stattzugeben, als die Dauer des Einreiseverbotes auf 5 Jahre herabzusetzen und im Übrigen der angefochtene Bescheid zu bestätigen war.

 

3.5.2. Nachdem der Bw über gute Deutschkenntnisse verfügt, konnte gemäß
§ 59 Abs. 1 FPG auf die Übersetzung des Spruchs und der Rechtsmittelbelehrung dieses Bescheides verzichtet werden.

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

1. Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.

 

 

 

 

 

Bernhard Pree

 

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