Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253474/2/Kü/TO/Ba

Linz, 25.11.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn M S, E, K im Mühlkreis, vom 4. Juni 2013 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 15. Mai 2013 , GZ: SV96-19-2012, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I.          Der Berufung wird insofern Folge gegeben als die Spruchpunkte 1. und 3. aufgehoben und diesbezüglich das Verwaltungs­strafverfahren eingestellt wird. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und das erstinstanzliche Straferkenntnis bestätigt.

 

II.         Der Kostenbeitrag des Berufungswerbers zum erstinstanzlichen Strafverfahren ermäßigt sich auf 73 Euro. Der Berufungswerber hat für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag in Höhe 146 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 45 Abs.1 Z 2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:                §§ 64, 65 und 66 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 15. Mai 2013, GZ: SV96-19-2012, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 111 Abs.1 Z 1 iVm § 33 Abs.1 ASVG drei Geldstrafen in der Höhe von jeweils 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von jeweils 24 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 219 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„1) Sie haben als Verantwortliche(r) der Firma M S KG in K, M (weitere Betriebsstätte), zu verantworten, dass die genannte Firma als DienstgeberIn nachstehende Person, bei welcher es sich um eine in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Person handelt, am 17.03.2012 um 21:50 Uhr beschäftigt hat, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse zur Pflichtversicherung als vollversicherte Person angemeldet wurde. Die genannte Firma wäre als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den Beschäftigten vor Arbeitsantritt anzumelden und wurde die Meldung nicht erstattet.

Name: J P, geb. X

Arbeitsantritt: 17.03.2012, 21:00 Uhr

Beschäftigungsort: K, M

Tatort: Gemeinde M, K

Tatzeit: 17.03.2011, 21:50 Uhr

 

2)  Sie haben als Verantwortliche(r) der Firma M S KG in K, M, zu verantworten, dass die genannte Firma als DienstgeberIn nachstehende Person, bei welcher es sich um eine in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Person handelt, am 17.03.2012 um 21:50 Uhr beschäftigt hat, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse zur Pflichtversicherung als vollversicherte Person angemeldet wurde. Die genannte Firma wäre als Dienstgeber verpflichtet gewesen, die Beschäftigte vor Arbeitsantritt anzumelden und wurde die Meldung nicht erstattet.

Name: P R, geb. X

Arbeitsantritt: 17.03.2012, 21:50 Uhr

Beschäftigungsort: K, M

Tatort: Gemeinde M, K

Tatzeit: 17.03.2012, 21:50 Uhr.

 

3) Sie haben als Verantwortliche(r) der Firma M S KG in K, M, zu verantworten, dass die genannte Firma als DienstgeberIn nachstehende Person, bei welcher es sich um eine in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Person handelt, am 17.03.2012 um 21:50 Uhr beschäftigt hat, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse zur Pflichtversicherung als vollversicherte Person angemeldet wurde. Die genannte Firma wäre als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den Beschäftigten vor Arbeitsantritt anzumelden und wurde die Meldung nicht erstattet.

Name: G R, geb. X

Arbeitsantritt: 16.03.2012, 22:30 Uhr

Beschäftigungsort: K, M

Tatort: Gemeinde M, K

Tatzeit: 17.03.2012, 21:50 Uhr.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr mit Strafantrag vom 21.05.2012  nachstehenden Sachverhalt der Bezirkshauptmannschaft zur Kenntnis gebracht hat:

„Bei der Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei am 17.03.2012 um 21:50 Uhr in M, K wurde folgender Sachverhalt festgestellt: Bei der Kontrolle wurden unter anderem folgende Personen kontrolliert: R G, SvNr.: X, P J, SvNr.: X und R P, SvNr.: X.

Herr R gab am von ihm eigenhändig ausgefüllten Personenformular an, dass er am 16.03.2012 um 22:30 Uhr als Diskjockey im Lokal zu arbeiten begonnen hat. Laut Abfrage in der Datenbank der Sozialversicherungsanstalten wurde keine Anmeldung zur SV durchgeführt. Herr A gab am von ihm eigenhändig ausgefüllten Personenformular an, dass er seit 17.03.2012 um 22:00 Uhr als Lightjockey im Lokal zu arbeiten begonnen hat. Laut Abfrage der Datenbank der Sozialversicherungsanstalten wurde keine Anmeldung zur SV durchgeführt. Herr P und Frau R waren zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht zur Sozialversicherung angemeldet. Die Anmeldung wurde am 23.03.2012 um 21:16 Uhr für 17.03.2012 nachgeholt.“

 

In der Rechtfertigung vom 18.2.2013 äußerte sich der Bw wie folgt:

„Herr P J und Herr R G waren bei der M S KG in M gemeldet. Da diese vorweg in M beschäftigt waren und nur dies eine Mal in M tätig waren, wurden sie nicht umgemeldet.“

 

Das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr nimmt zu dieser Rechtfertigung wie folgt Stellung: „Betreiber des Lokales in M war zum Zeitpunkt der Kontrolle die Firma N GmbH & Co KG. Alle 3 Dienstnehmer waren zum Zeitpunkt der Amtshandlung bei dieser Firma nicht zur Sozialversicherung angemeldet. ....... Wenn die Dienstnehmer P und R durch die Firma M S KG an die Firma N GmbH & Co KG zur Dienstverrichtung überlassen wurden, würde es sich um Arbeitskräfteüberlassung handeln. Diesbezügliche Unterlagen bzw. gewerberechtliche Voraussetzungen wurden bisher nicht vorgelegt.“

 

Dem Bw sei die Stellungnahme zur Kenntnis gebracht worden und ihm eine Einladung übermittelt worden, im Rahmen einer persönliche Vorsprache bei der hs. Behörde gegenständliche Sach- und Rechtslage mündlich zu erörtern. Von dieser Möglichkeit habe der Bw keinen Gebrauch gemacht, sodass dies als Geständnis zu werten sei.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 4. Juni 2013, in der vorgebracht wird, dass Herr P J und Herr R G in M angemeldet gewesen seien und der Bw davon ausgegangen sei, dass dies in Ordnung sei. Die Strafe von je 730 Euro erscheine ihm zu viel. Frau R P habe er nicht gekannt und hätte nicht gewusst welchen Aufgabenbereich sie gehabt hätte.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom  5. Juni 2013  vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 VStG entfallen, da vom Bw der Sachverhalt nicht bestritten und nur die rechtliche Beurteilung in Zweifel gezogen wurde.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Der Bw war im Jahr 2012 unbeschränkt haftender Gesellschafter der M S KG mit dem Sitz in B, M. Gemäß dem Auszug aus dem zentralen Gewerberegister betrieb die M S KG in der Zeit vom 13.9.2011 bis 8.5.2012 eine weitere Betriebsstätte an der Adresse K, M.

 

Gleichzeitig war der Bw in der Zeit von 27.5.2011 bis 19. 4. 2012 handelsrechtlicher Geschäftsführer der N GmbH mit dem Sitz in K, M, welche ihrerseits uunbeschränkt haftende Gesellschafterin der N GmbH & Co. KG gewesen ist. Der Geschäftszweig dieser Firmen ist im Firmenbuch mit Gastgewerbe, Diskothekenbetrieb, Bar und Events angegeben. Die Abfrage des zentralen Gewerberegisters zum Stichtag 14.5.2012 hat ergeben, dass weder die N GmbH noch die N GmbH & Co. KG am Standort K, M über Gewerbeberechtigungen verfügen.

 

Am 17.03.2013 um 22:40 Uhr wurde die Diskothek N, K in M durch Organe der Finanzpolizei kontrolliert und wurden dabei mehrere Personen, die unterschiedlichen Tätigkeiten nachgingen, angetroffen. Herr G R gab im von ihm ausgefüllten Personenblatt bekannt, dass er als DJ im Lokal seit 16.3.2013 arbeitet. Frau P R gab bekannt, dass sie seit September 2011 in der Diskothek als Kassiererin arbeitet. Herr J P erklärte im Personenblatt, dass er seit 17.3.2012, 21:00 Uhr im Lokal N als Empfangsherr arbeitet. Eine von den Kontrollorganen durchgeführte Abfrage in der Datenbank der Sozialversicherungsanstalten hat ergeben, dass Herr P von der M S KG als geringfügig Beschäftigter seit 4.2.20012 und Herr R ebenfalls von der M S KG als Arbeiter Nachtschicht/Schwerarbeit für die Zeit von 3.2.2012 bis 18.3.2012 gemeldet waren. Frau R war zum Kontrollzeitpunkt weder von der M S KG noch von der N GmbH & Co KG zur Sozialversicherung gemeldet.

 

Der Bw gab sowohl in der Stellungnahme zur Rechtfertigung als auch in der Berufung an, dass sowohl Herr P als auch Herr R bei der M S KG tätig seien und dort der Anmeldeverpflichtung Rechnung getragen worden wäre. Die Dienstnehmer P und R sind von der Firma M S KG an die Firma N GmbH zur Dienstverrichtung überlassen worden.

 

4.2. Der dargestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Strafantrag des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vom 21. Mai 2012 insbesondere den Personenblättern, den Sozialversicherungsauszügen der angetroffenen Personen und den Firmenbuchauszügen und Abfragen des zentralen Gewerberegisters. Die weiteren Feststellungen beruhen auf der Stellungnahme zur Rechtfertigung vom 18.02.2013 sowie dem Berufungsvorbringen. Insofern ist davon auszugehen, dass der Sachverhalt dem Grunde nach unbestritten ist.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

  1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
  2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
  3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
  4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist Überlassung von Arbeitskräften die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte. Nach Abs.2 leg.cit ist Überlasser, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet. Nach Abs.3 leg.cit ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigenen Aufgaben einsetzt.

Gemäß § 3 Abs.4 AÜG sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.

 

Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 5 Abs.1 AÜG werden Pflichten des Arbeitgebers, insbesondere im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften, durch die Überlassung nicht berührt.

 

5.2. Feststeht, dass sowohl Herr G R als auch Herr J B zum Zeitpunkt der Kontrolle von der M S KG zur Sozialversicherung gemeldet gewesen sind. In den Spruchpunkten 1. und 3. Wird dem Bw als Verantwortlichen der M S KG angelastet, die beiden Personen als Dienstgeber beschäftigt zu haben ohne sie vor Beschäftigungsbeginn zur Pflichtversicherung anzumelden. Dieser Tatvorwurf entspricht aber nicht den Tatsachen. Die vorliegenden Sozialversicherungsdatenauszüge belegen vielmehr, dass die beiden Personen von der M S KG jedenfalls vor dem 17. 3. 2012 zu Sozialversicherung gemeldet waren. Die in Spruchpunkten 1. und 3. vorgenommene Tatanlastung liegt somit nicht vor, weshalb schon aus diesem Grund der Berufung Folge zu geben war.

 

Auch wenn man davon auszugehen hätte, dass dem Bw die Tat als Verantwortlichen der N GmbH und Co. KG anzulasten wäre, ist von keiner Verletzung der Meldeverpflichtung durch den Bw auszugehen. Dem Bw kann nicht entgegengetreten werden, wenn er ausführt, dass die beiden Personen kurzfristig von der M S KG der N GmbH & Co. KG zur Arbeitsleistung überlassen worden sind. Dies wird auch durch die Angaben der Beschäftigten im Zuge der Kontrolle belegt, wonach diese erst seit 16.3. bzw. 17.3.2012 im Lokal N gearbeitet haben. Insofern ist die kurzfristige Leihtätigkeit belegt.

 

Wie vom Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt festgehalten (VwGH vom 4.10.2001, Zl. 96/08/0351, vom 17.1.1995, Zl. 93/08/0182), bleiben im Rahmen der vorübergehenden Überlassung von Arbeitnehmern an Dritte (iSd Leiharbeitsverhältnisses) die grundlegenden Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zwischen verleihendem Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufrecht. Den Bw als Beschäftiger (Entleiher) trifft daher keine sozialversicherungs­rechtliche Meldepflicht im Sinne des § 111 Abs.1 ASVG, da gemäß den in § 5 Abs.1 AÜG normierten allgemeinen Grundsätzen die Pflichten des Arbeitgebers (M S KG), insbesondere im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften, durch die Überlassung nicht berührt werden. Der Vollständigkeit halber ist klarzustellen, dass die Einhaltung sonstiger für die Arbeitskräfte­überlassung relevanter Vorschriften im Rahmen der sozialversicherungs­rechtlichen Beurteilung nicht zu prüfen ist. In diesem Sinne kommt daher das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates bei der Beurteilung des konkreten Sachverhaltes zum Ergebnis, dass der Bw nicht gegen Meldepflichten des ASVG verstoßen hat, weshalb der Berufung zu Spruchpunkt 1. und 3. Folge zu geben, diesbezüglich das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

 

5.3. Hinsichtlich des Tatvorwurfs in Spruchpunkt 2. ist festzuhalten, dass im gegenständlichen Fall erst aus Anlass der Kontrolle durch Organe der Abgabenbehörde die Anmeldung zur Sozialversicherung vorgenommen wurde. Dem Bw ist die ihm zur Last gelegte Übertretung der sozialversicherungs­rechtlichen Meldepflicht daher sowohl in objektiver, als auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen, da in seinem Unternehmen offenbar kein Kontrollsystem eingerichtet war, um zu gewährleisten, dass die Bestimmungen des ASVG wirksam eingehalten werden.

 

5.4. Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im Hinblick auf den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat sowie unter Berücksichtigung der Unbescholtenheit des Bw mit der gesetzlich vorgesehen Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden kann. Von der Anwendung der Bestimmungen der §§ 20 und 45 Abs.1 Z 4 VStG (außerordentliche Strafmilderung bzw. Absehen von der Fortführung des Strafverfahrens/Erteilung einer Ermahnung) war Abstand zu nehmen, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen (beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen bzw. geringe Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sowie geringes Verschulden) nicht gegeben sind.

 

6. Gemäß § 64 VStG war der Kostenbeitrag für das erstinstanzliche Verfahren auf die verbleibende Geldstrafe anzupassen. Weil die Berufung zu Spruchpunkt 2. keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

Aufgrund des Umstandes, dass Spruchpunkte 1. und 3. behoben wurden, entfällt hier gemäß § 64f VStG auch der Kostenbeitrag zum Verfahren.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

Mag. Thomas Kühberger