Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-330034/12/Lg/TO/Ba

Linz, 28.10.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 16. Oktober 2013 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des R N, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P F, R, T, gegen das Straferkenntnis des Bezirks­hauptmannes des Bezirkes Urfahr-Umgebung vom 19. Juni 2013, Zl. Wi96-5-2012/Bd-PS, wegen Übertretung des Maß- und Eichgesetzes zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird hinsichtlich des Tatvorwurfs betreffend Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungs­strafverfahren eingestellt. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

 

 

II. Hinsichtlich des Spruchpunktes 2. des angefochtenen Straferkenntnisses entfallen sämtliche Kostenbeiträge. Hinsichtlich des Spruchpunktes 1. des angefochtenen Straferkenntnisses hat der Berufungswerber zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 60 Euro zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24, 45 Abs.1 Z 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs.4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64ff VStG.

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 300 Euro bzw. zwei Ersatzfrei­heitsstrafen in Höhe von je 10 Stunden verhängt, weil ihm Folgendes vorgeworfen wurde:

 

"Sie haben als das der Behörde für die vorliegende Verwaltungsübertretung gemäß § 9 Abs 2 VStG genannte Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher der Fa. U Handelsgesellschaft mbH & Co KG in T, E, zu vertreten, dass bei einer am 25. September 2012 durchgeführten eichpolizeilichen Revision in der angeführten Firma in L, L gemäß § 51 ff MEG festgestellt wurde, dass

 

1.

die nicht selbsttätige Waage:

Pos.

Hersteller

Type

Fabr.Nr.

Höchstlast

letzte Eichung

ungeeicht seit

Abteilung

A

TEC

SL-39

65413003H

6 kg

2008

01.01.2011

Obst

im rechtsgeschäftlichen Verkehr bereitgehalten wurde, obwohl die gesetzliche Nacheichfrist abgelaufen war

 

2.

die nicht selbsttätige Waage:

Pos.

Hersteller

Type

Fabr.Nr.

Höchstlast

letzte Eichung

ungeeicht seit

Abteilung

B

TEC

SL-9000

0T004154

6/15 kg

2011

nicht  feststellbar

Feinkost

im rechtsgeschäftlichen Verkehr verwendet wurde, obwohl einer der vorgeschriebenen Stempel verletzt war.

 

Ein Messgerät, dessen Eichung ungültig geworden ist, gilt als ungeeicht.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

1. und 2.) § 63 Abs. 1 in Verbindung mit § 7Abs.1, 2 und 3, § 8 Abs. 1lit. 2, Abs. 3 lit. 2, § 14, § 15 lit.2, § 48 Abs. 1 lit.a, § 48 Abs. 1 lit.b, sowie § 48 Abs. 2 des Maß- und Eichgesetzes (MEG) BGBl.Nr. 152/1950, i.d.g.F."

 

In der Begründung führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Seitens des Eichamtes wurde mit Eingabe vom 25.09.2012 Anzeige über den im Spruch angeführten Sachverhalt erstattet. Mit Schreiben vom 25. Oktober 2012 wurde die Firma U Handelsgesellschaft mbH & Co KG aufgefordert, den verantwortlich Beauftragten gem. § 9 Abs 2 VStG 1991 bekannt zu geben, ebenfalls wurde um Übermittlung einer Kopie der Bestellungsurkunde ersucht.

 

Mit Strafverfügung vom 27.11.2012 wurde Herrn N zur Last gelegt, als strafrechtlich Verantwortlicher der oben angeführten Firma dafür belangt zu werden, dass im Zuge einer am 25.09.2012 durchgeführten eichpolizeilichen Revision festgestellt wurde, dass die nichtselbsttätige Waage 1 (nähere Bezeichnung im Spruch) im rechtsgeschäftlichen Verkehr bereitgehalten wurde, obwohl die gesetzliche Nacheichfrist abgelaufen war und die nichtselbsttätige Waage 2 (nähere Bezeichnung im Spruch) im rechtsgeschäftlichen Verkehr verwendet wurde, obwohl einer der vorgeschriebenen Stempel verletzt war.

 

Gegen diese Strafverfügung wurde vom Rechtsanwalt Dr. P F rechtzeitig Einspruch erhoben mit der Begründung, dass die in den U Filialen aufgestellten Waagen von der Firma T gewartet und überprüft werden. Eine entsprechende Wartung obliege dem verantwortlichen Beauftragten nicht und aus diesem Grund würde ihn keine strafrechtliche Verantwortlichkeit treffen.

 

Vom Eichamt als Anzeigelegerin wurde in einem weiteren Schreiben vom 10.01.2013 dahingehend Stellung genommen, als mitgeteilt wurde, dass die Eichung Voraussetzung für die Verwendung eines Messgerätes im eichpflichtigen Verkehr sei.

 

'Zum Zeitpunkt der eichpolizeilichen Revision am 25.09.2012 bei der Firma U Handelsgesellschaft mbH & Co KG in der Filiale L, L wurde festgestellt:

 

Die nichtselbsttätige Waage, Hersteller TEC, Bauart SL 93, Fabr. Nr. X, Höchstlast 6 kg wurde in der Obstabteilung, Verkauf von Obst und Gemüse nach Gewicht, ungeeicht im rechtsgeschäftlichen Verkehr bereitgehalten. Die letzte Eichung dieser Waage erfolgte 2008. Die Gültigkeit der Eichung war mit 31.12.2010 abgelaufen.

 

Die nichtselbsttätige Waage, Hersteller TEC, Bauart SL 9000, Fabr. Nr. X, Höchstlast 6/15 kg wurde in der Feinkostabteilung, Verkauf von Käse nach Gewicht, ungeeicht im rechtsgeschäftlichen Verkehr verwendet. Bei der Waage in der Feinkostabteilung (letzte Eichung 2011) war ein Sicherungszeichen verletzt. Es konnte bei der eichpolizeilichen Revision nicht festgestellt werden, wann die Verletzung des Sicherungszeichens erfolgte.

 

Für die Einhaltung der Eichpflicht ist laut Maß- und Eichgesetz (MEG) der Verwender verantwortlich.

 

§ 7 (2) MEG Wer ein eichpflichtiges Messgerät verwendet oder bereithält, ist dafür verantwortlich, dass das Messgerät geeicht ist.

 

Die strafrechtliche Verantwortlichkeit (§ 9 Abs 2 VStG) kann vertraglich nicht an eine Wartungsfirma übertragen werden. Sollten Waagen trotz Wartungsvertrag ungeeicht sein, so liegt ein Organisationsverschulden des Verantwortlichen vor. Der Verantwortliche der Fa. U Handelsgesellschaft mbH & Co KG, Herr R N, hat das Maß- und Eichgesetz nicht eingehalten.'

 

Gemäß § 39 AVG kann die Behörde, wenn die Sache zur Entscheidung reif ist, das Ermittlungsverfahren für geschlossen erklären. Neue Tatsachen und Beweise sind von der Behörde nur zu berücksichtigen, wenn sie alleine oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens eine anderslautende Entscheidung der Sache herbeiführen könnten. Tatsachen, die bei der Behörde offenkundig sind, und solche, für deren Vorhandensein das Gesetz eine Vermutung aufstellt, bedürfen keines Beweises.

 

Die Behörde hat unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Als Beweismittel kommt alles in Betracht, das zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach der Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist.

 

Im Ermittlungsverfahren sind keine neuen Tatsachen und Beweise hervorgekommen, weshalb von der Behörde über den Verfahrensgegenstand entschieden wird.

 

Die Behörde geht von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

 

Zum Zeitpunkt der eichpolizeilichen Revision am 25.09.2012 bei der Firma U Handelsgesellschaft mbH & Co KG in der Filiale L, L wurde der bereits oben angeführte Sachverhalt festgestellt:

 

Die nichtselbsttätige Waage, Hersteller TEC, Bauart SL 93, Fabr. Nr. X, Höchstlast 6 kg wurde in der Obstabteilung, Verkauf von Obst und Gemüse nach Gewicht, ungeeicht im rechtsgeschäftlichen Verkehr bereitgehalten. Die letzte Eichung dieser Waage erfolgte 2008. Die Gültigkeit der Eichung war mit 31.12.2010 abgelaufen.

 

Die nichtselbsttätige Waage, Hersteller TEC, Bauart SL 9000, Fabr. Nr. X, Höchstlast 6/15 kg wurde in der Feinkostabteilung, Verkauf von Käse nach Gewicht, ungeeicht im rechtsgeschäftlichen Verkehr verwendet. Bei der Waage in der Feinkostabteilung (letzte Eichung 2011) war ein Sicherungszeichen verletzt. Es konnte bei der eichpolizeilichen Revision nicht festgestellt werden, wann die Verletzung des Sicherungszeichens erfolgte.

 

Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat erwogen:

 

Gemäß § 7 (1) MEG sind Messgeräte, deren Richtigkeit durch ein rechtlich geschütztes Interesse gefordert wird, nach Maßgabe der Bestimmungen des Abschnittes A eichpflichtig.

 

(2) Wer ein eichpflichtiges Messgerät verwendet oder bereithält, ist dafür verantwortlich, dass das Messgerät geeicht ist.

(3) Bereitgehalten im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ein Messgerät, wenn die äußeren Umstände erkennen lassen, dass es ohne besondere Vorbereitung in Gebrauch genommen werden kann. Ein Messgerät gilt nicht als bereitgehalten, wenn glaubhaft gemacht werden kann, dass es ausschließlich dekorativen oder musealen Zwecken dient.

 

§ 8 (1) Der Eichpflicht unterliegen die nachstehend genannten Messgeräte, wenn sie im amtlichen oder im rechtsgeschäftlichen Verkehr verwendet oder bereitgehalten werden:

1.       Messgeräte zur Bestimmung der Länge, der Fläche und des Raumes sowie Fahrpreisanzeiger (Taxameter) an Fahrzeugen,

2.       Messgeräte zur Bestimmung der Masse einschließlich der Gewichtsstücke und Zählwaagen,

3.       a) Mengenmessgeräte für Gas ohne und mit abrechnungsrelevanten Zusatzeinrichtungen

b) Mengenmessgeräte für Flüssigkeiten ohne und mit abrechnungs­relevanten Zusatzeinrichtungen

c) Mengenmessgeräte für thermische Energie (Wärmezähler, Kältezähler) ohne und mit abrechnungsrelevanten Zusatzeinrichtungen,

4.       a) Elektrizitätszähler ohne und mit abrechnungsrelevanten Zusatz­einrichtungen oder Tarifeinrichtungen,

b) elektrische Tarifgeräte in Verbindung mit Elektrizitätszählern,

c) elektrische Messwandler,

5.       Messgeräte zur Bewertung von Getreide, Milch oder Milcherzeugnissen,

6.       a) Messgeräte zur Bestimmung der Dichte von Flüssigkeiten,

b) Messgeräte zur Gehaltsermittlung, sofern sie auf der Messung des Raumes, der Dichte oder der Temperatur beruhen,

c) Zustands-Mengenumwerter für Gase und Flüssigkeiten,

d) Refraktometer für die Bestimmung des Zuckergehaltes von Most,

7.       Härtevergleichsplatten und Härteprüfdiamanten,

8.       Messgeräte zur Bestimmung des Druckes von Flüssigkeiten und Gasen, ausgenommen solche von Überwachungspflichtigen Druckgefäßen und Druckbehältern,

9.       Messgeräte zur Bestimmung der Temperatur,

10.     Messgeräte zur Bestimmung von Kennwerten des Schalls einschließlich der zugehörigen Prüfeinrichtungen,

11.     Dosimeter für Photonenstrahlung, die im Strahlenschutz verwendet werden (Strahlenschutzdosimeter), sofern es sich nicht um Messanlagen des Strahlenfrühwarnsystems im Sinne des § 37 Abs. 1 StrSchG handelt oder sie nicht der messtechnischen Kontrolle gemäß § 12b unterliegen,

12.     Messgeräte zur Bestimmung der Aktivität von Radionukliden, sofern es sich nicht um Messanlagen des Strahlenfrühwarnsystems im Sinne des § 37 Abs. 1 StrSchG handelt,

13.     Messanlagen zur Ermittlung wertbestimmender Merkmale von Rundholz.

(2) Der Eichpflicht unterliegen die im Abs. 1 angeführten Messgeräte insbesondere, wenn sie von Organen der Gebietskörperschaften bei Amtshandlungen oder von öffentlich bestellten Überwachungsorganen verwendet werden.

(3) Der Eichpflicht unterliegen die im Abs. 1 angeführten Messgeräte ferner auch dann, wenn sie verwendet oder bereitgehalten werden:

1.    auf Grund geltender Rechtsvorschriften oder im Zusammenhang damit ergangener behördlicher Verfügungen,

2.    zur Prüfung von Lieferungen für An- oder Verkauf,

3.    zur Ermittlung des Arbeitslohnes,

4.    zur Prüfung von Arbeitsleistungen, sofern die Richtigkeit ihrer Beurteilung durch ein rechtlich zu schützendes Interesse gefordert wird,

5.    zur Messung von Sachentschädigungen,

6.    für Prüfungen, welche von Ziviltechnikern im Rahmen ihrer Befugnis oder von Gewerbetreibenden im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung durchgeführt werden,

7.    zur Erstattung von Gutachten für gerichtliche Verfahren oder Schiedsgerichtsverfahren sowie von Gutachten für amtliche Zwecke.

(4) Der Eichpflicht unterliegen die im Abs. 1 Z 2 angeführten Gewichtsstücke und Waagen auch dann, wenn sie in öffentlichen Wägeanstalten verwendet oder bereitgehalten werden.

(5) Die im Abs. 1 genannten Messgeräte unterliegen nicht der Eichpflicht, wenn sie ausschließlich zur Herstellung von Fertigpackungen dienen und ein festgelegtes und dokumentiertes Kontrollverfahren angewendet sowie geeichte Kontrollmessgeräte verwendet werden.

(6) Viehwaagen, das sind Waagen zur Bestimmung der Masse von Lebendvieh mit einer Höchstlast bis zu 1500 kg, die nur für den innerbetrieblichen Gebrauch verwendet werden, unterliegen nicht der Eichpflicht. Diese Waagen müssen deutlich und gut sichtbar die Aufschrift 'Nicht zulässig im rechtsgeschäftlichen Verkehr' tragen und sind der Eichbehörde zu melden.

(7) Nicht der Eichpflicht unterliegen die Messgeräte in folgenden Stellen:

1.    Eichstellen (§ 35),

2.    Kalibrierstellen (§ 58),

3.    Prüfstellen (Akkreditierungsgesetz - AkkG, BGBl. Nr. 468/1992, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 85/2002),

4.    Überwachungsstellen (AkkG),

5.    Erstprüfstellen (Kesselgesetz, BGBl. Nr. 211/1992, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 80/2007),

6.    Kesselprüfstellen (Kesselgesetz),

7.    Werksprüfstellen (Kesselgesetz),

8.    Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen sowie diesem nachgeordnete Ämter und Dienststellen.

 

Gemäß § 14 sind die eichpflichtigen Messgeräte innerhalb bestimmter Fristen zur Nacheichung vorzulegen.

 

Gemäß § 15 lit a beträgt die Nacheichfrist im vorliegenden Fall 2 Jahre (bei allen Messgeräten, soweit in den Z 1 und 3 bis 9 nicht ausdrücklich eine andere Frist festgesetzt ist).

 

§ 48. (1) Messgeräte oder Messgeräteteile dürfen im eichpflichtigen Verkehr nicht mehr verwendet oder bereitgehalten werden, wenn

a)    die gesetzliche Nacheichfrist abgelaufen ist,

b)    einer der vorgeschriebenen Stempel verletzt, beseitigt oder entwertet ist,

c)    vorgeschriebene Bezeichnungen eigenmächtig geändert oder unzulässige Bezeichnungen, Maßgrößen, Einteilungen, Hervorhebungen, Aufschriften oder dergleichen hinzugefügt worden sind,

d)    Änderungen, Ergänzungen oder Instandsetzungen vorgenommen wurden, die Einfluss auf die messtechnischen Eigenschaften des Gerätes haben können oder seinen Verwendungsbereich erweitern,

e)    auch bei noch gültigem Eichstempel oder vollständig angebrachter Konformitätskenn­zeichnung nach § 18 Z 4 leicht zu erkennen ist, dass das Messgerät unrichtig geworden ist oder

f)     der Zulassung oder den für sie zutreffenden Anforderungen nicht mehr entsprochen wird.

(2) Ein Messgerät, dessen Eichung ungültig geworden ist, gilt als ungeeicht.

 

§ 63 (1) Zuwiderhandlungen gegen die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes ergangenen Verordnungen, Entscheidungen oder Verfügungen werden, sofern sie nicht nach anderen Vorschriften mit einer strengeren Strafe bedroht sind oder ein

gerichtlich zu ahndender Tatbestand vorliegt, von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe bis zu 10 900 € bestraft, auch wenn es beim Versuch geblieben ist.

 

(2) Gegen Straferkenntnisse oder die Verfügung der Einstellung eines Strafverfahrens steht der Eichbehörde die Berufung zu. Gegen im Strafverfahren ergangene Bescheide eines unabhängigen Verwaltungssenates ist der Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend befugt, zur Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung, eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben.

 

Das Maß- und Eichgesetz sieht hinsichtlich des Verschuldens keine eigene Regelung vor. Es kommt daher § 5 Abs. 1 VStG zum Tragen, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist immer dann anzunehmen, wenn ein Verbot zuwidergehandelt wird oder ein Verbot nicht befolgt wird und zum Tatbestand eine Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Einen Schuldentlastungsbeweis in subjektiver Hinsicht im Sinne der vorstehenden Gesetzesbestimmung vermochten Sie nicht zu erbringen. Es war daher zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen.

 

Gemäß § 19 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) ist Grundlage für die Bemessung der Strafe, das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach Abs. 2 sind im ordentlichen Verfahren gemäß den §§ 40 bis 46 überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen.

 

Im ordentlichen Verfahren sind überdies die in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen.

 

Die Bestimmungen des Maß- und Eichgesetzes dienen dem öffentlichen Interesse.

 

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurden im Zuge des Verfahrens wie folgt geschätzt: 2.500,00 Euro, durchschnittliches Vermögen, keine Sorgepflicht und wurden der Strafbemessung zugrunde gelegt. Dieser Einschätzung wurde im Zuge des Verfahrens wie folgt korrigiert:

 

Nettoeinkommen € 1.320,69 - durchschnittliches Vermögen - keine Sorgepflichten

 

Mildernd wurde Ihre bisherige Unbescholtenheit gewertet. Erschwerungsgründe wurden nicht gewertet.

 

Die verhängten Geldstrafen im vorgeschriebenen Ausmaß erscheinen der Behörde als ausreichend, Sie von künftigen einschlägigen Übertretungen abzuhalten.

 

Das Ausmaß der gemäß § 16 VStG 1991 festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafe entspricht dem Unrechts- und Schuldgehalt der Verwaltungsübertretung.

 

Der Ausspruch über die Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens ist in der oben angeführten Gesetzesstelle begründet."

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"In umseits bezeichnetem Verwaltungsstrafverfahren wurde dem Berufungswerber zu Händen des ausgewiesenen Rechtsvertreters das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 19.06.2013, GZ Wi96-5-2012/Bd-Ps, zugestellt.

 

Gegen dieses Straferkenntnis erhebt der Berufungswerber innerhalb offener Frist, nachste­hende

 

BERUFUNG

 

an den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich und stellt den

 

 

ANTRAG:

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge das angefochtene Straf­erkenntnis vom 19.06.2013 ersatzlos aufheben und das Verfahren zur Einstellung bringen.

 

Die Anträge werden wie folgt begründet:

 

1. Verletzung wesentlicher Verfahrens vor Schriften:

 

Das angefochtene Straferkenntnis geht im Spruch davon aus, dass der Berufungswerber Or­gan der Firma U Handelsgesellschaft mbH & Co KG sei und daher strafrechtlicher Verantwortlicher wäre.

 

In diesem Sinne übersieht der Spruch des Straferkenntnisses jedoch, dass der Berufungswer­ber nicht Organ der Firma U Handelsgesellschaft mbH & Co KG ist, sondern viel­mehr Marktleiter der Ufiliale L, L, ist.

 

In diesem Sinne weist gegenständliches Erkenntnis daher einen wesentlichen Verfahrensman­gel auf, der eine Aufhebung desselben notwendig macht.

 

Festzuhalten ist ebenso, dass Herr R N lediglich Marktleiter der Ufiliale L ist, jedoch nicht Feinkostabteilungsleiter dieser Ufiliale.

 

Die nunmehr im Straferkenntnis genannten beiden Waagen befanden sich jedoch zum Zeit­punkt der Beanstandung einerseits in der Obstabteilung, andererseits in der Feinkostabteilung und handelt es sich bei diesen Abteilungen um solche, die nicht dem Marktleiter, sondern der Feinkostabteilung zugeordnet sind.

 

Im Rahmen der Feinkostabteilung wiederum wäre jedoch verantwortlicher Beauftragter für die Ufiliale L nicht der Marktleiter, sondern der zuständige Feinkostab­teilungsleiter.

 

In diesem Sinne wäre daher, wie beantragt, die Einvernahme des Marktleiters als Partei erfor­derlich gewesen, um die entsprechende verantwortliche Beauftragung korrekt im Ermitt­lungsverfahren feststellen zu können.

 

Indem die bescheiderlassende Behörde jedoch die entsprechende Einvernahme des Marktlei­ters nicht vorgenommen hat, leidet gegenständlicher Bescheid an einem wesentlichen Verfah­rensmangel, welcher bei korrekter Einvernahme vermieden worden wäre.

 

Beweis: PV; weitere Beweise vorbehalten;

 

 

2. Unrichtige rechtliche Feststellung / unrichtige Sachverhaltsfeststellung:

 

Im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung geht die bescheiderlassende Behörde wiederum fälschlicherweise davon aus, dass der Berufungswerber Organ der Firma U Handels­gesellschaft mbH & Co KG wäre.

 

Diese Feststellung ist schlicht und ergreifend falsch, der Berufungswerber ist lediglich Markt­leiter, jedoch nicht handelsrechtliches Organ der Firma U Handelsgesellschaft mbH & Co KG.

 

Tatsache ist ebenso, dass der Marktleiter nicht für die Einhaltung der verwaltungsrechtlichen Normen im Bereich der Feinkostabteilung verantwortlich ist.

 

Hiefür besteht ein eigener Feinkostabteilungsleiter für die Filiale L im Sinne des § 9 VStG.

 

Es mangelt daher gegenständliches Straferkenntnis ebenso an einer Zuordnung, welche kon­kret eichpflichtigen Messgeräte dem Feinkostabteilungsbereich zuzuordnen sind bzw. welche konkreten Waagen dem Marktleitungsbereich zugeordnet sind.

 

Indem gegenständliches Straferkenntnis eine korrekte Zuordnung diesbezüglich unterlässt, haftet gegenständlichem Straferkenntnis jedenfalls ein sekundärer Verfahrensmangel an, der eine unrichtige rechtliche Beurteilung nach sich zieht.

 

Bei richtiger rechtlicher Beurteilung des Sachverhaltes wäre es vorab unabdingbar gewesen, festzuhalten, dass der Berufungswerber für den sogennanten 'Non-Food-Bereich' zuständig ist, jedoch nicht für den Feinkostabteilungsbereich.

 

In weiterer Folge hätte es bei der Ausstellung gegenständlichen Straferkenntnisses weiterer Feststellungen dahingehend bedurft, welche konkreten Waagen im Feinkostabteilungsbereich standen bzw. welche Waagen tatsächlich im sonstigen Marktbereich positioniert waren.

 

Zudem hätte die bescheiderlassende Behörde eine Feststellung dahingehend zu treffen gehabt, dass die Firma U Handelsgesellschaft mbH & Co KG mit der Firma T GmbH einen sogenannten Voll Schutzwartungsvertrag, hinsichtlich der Nacheichung sämtlicher Messgeräte der Firma U am 17.09.2013 abgeschlossen hat.

 

Aufgrund dieses mit der Firma T GmbH abgeschlossenen Vollschutzwartungsvertrag, hat die Firma U Handelsgesellschaft mbH & Co KG der Firma T GmbH die Verpflichtung übertragen, alle anfallenden Reparaturen, aber auch amtliche Eichungen im Zuge des Vollschutzwartungsvertrages, betreffend sämtlicher Waagen aller Filialen der Firma U Handelsgesellschaft mbH & Co KG, unter anderem auch hinsichtlich der vorlie­genden Filiale zu überprüfen und entsprechend nachzueichen.

Bis dato wurden durch die Firma T GmbH auf Basis des abgeschlossenen Vollschutzwartungsvertrages die entsprechenden Eichungen stets korrekt und fristgerecht vorge­nommen.

 

Der Berufungswerber konnte daher, sowie auch in der Vergangenheit, darauf vertrauen, dass sich dieser nicht um die Nacheichung der Geräte zu kümmern hat, sondern auf Basis des ab­geschlossenen Vollschutzwartungsvertrages mit der Firma T GmbH sich dieses Un­ternehmen für die entsprechende fristgerechte Nacheichung kümmern werde.

 

Den Berufungswerber trifft sohin kein fahrlässiges Verhalten, als dieser vertrauend auf den entsprechenden abgeschlossenen Vollschutzwartungsvertrag, hinsichtlich der Nacheichung der Geräte keinerlei Kontroll- und Überwachungsmaßnahmen vorgenommen hat.

 

Beweis: vorzulegender Vollschutzwartungsvertrag vom 17.09.2010; R S, per Adresse Firma U Handelsgesellschaft mbH & Co KG, E, T, als Zeuge; weitere Beweise vorbehalten;

 

Festzuhalten ist ferner, dass bei einem geringfügigen fahrlässigen Verhalten des Berufungs­werbers dieses Verhalten keine negativen oder nachteiligen Folgen nach sich gezogen hat. Im Zuge der unverzüglich vorgenommenen Nacheichung hat sich herausgestellt, dass sämtliche Geräte korrekt geeicht waren, sohin keine Falschmessungen in der Vergangenheit während der Phase der Nichteichung vorlagen.

 

Aufgrund der Tatsache, dass ein allfälliges Verschulden des Berufungswerbers jedenfalls noch als gering einzustufen ist, ebenso die Folgen einer Tat als unbedeutend anzusehen sind, wären die Voraussetzungen für die Einstellungen des Strafverfahrens im Sinne des § 21 VStG vorgelegen.

 

Beweis: wie bisher;

 

Aufgrund des obigen Vorbringens wird der

 

ANTRAG

 

gestellt,

1.    dass Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung, GZ Wi96-5-2012/Bd-Ps, vom 19.06.2013 ersatzlos aufheben und das gegen den Berufungswerber geführte Strafverfahren ersatzlos zur Einstellung zu bringen;

2.    jedenfalls eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen;

3.    in eventu wegen Geringfügigkeit des Verschuldens sowie der Folgen vom Ausspruch einer Strafe gemäß § 21 VStG abzusehen;"

 

 

3. Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.

 

4. In der öffentlich mündlichen Verhandlung vom 16. Oktober 2013 wurden vom Rechtsvertreter des Bw folgende Urkunden vorgelegt:

 

  1. Die Mitteilung vom 22. Februar 2010 (unterfertigt am 1. März 2010) gemäß § 23 Abs.1 ArblG betreffend die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten nach § 9 Ans.2 und 3 VStG der Feinkostabteilungsleiterin A M für den räumlichen Bereich Feinkostabteilung Filiale L.
  2. Der Vollschutzwartungsvertrag für sämtliche Waagen in allen bestehenden U-Filialen und Franchisepartnern unterfertigt am 17. September 2010 zwischen der Firma U Handelsges.mbH & Co KG und der Firma T Ges.mbH.
  3. Ein Schreiben der Firma T vom 10.10.2013. In Punkt 1. dieser Urkunde wird angeführt, dass die Firma T zwar die Kontrollen durchgeführt hat, aber vergessen hat, die Zentrale des Us auf das Eichenende aufmerksam zu machen.

 

In der mit 12. Mai 2012 unterfertigten Mitteilung des verantwortlich beauftragten Marktleiters für die Filiale L wird als sachlicher Bereich für den der Bw verantwortlich ist u.a. die Einhaltung sämtlicher Vorschriften nach den Eich- und Maßgesetzen angeführt.

Aufgrund der vorgelegten Urkunden behauptete die rechtsfreundliche Vertretung des Bw, dass in der gegenständlichen Filiale des Ues die Trennung der Verantwortungsbereiche in die Feinkostabteilung und in den restlichen Bereich hinsichtlich der Stellung als verantwortlicher Beauftragter gegeben war. Aus dem Zuständigkeitsbereich des Bw sei die gesamte Feinkostabteilung ausgenommen und der Bw nur für die Waage in der Abteilung Obst verantwortlich gewesen.

Zudem sei der Bw als zuständige Marktleiter aufgrund interner Vorgaben und Regelungen der Firma U nicht dazu verpflichtet worden, die Kontrollen der Waagen vorzunehmen. Die Wartungen entsprechend den gesetzlichen Vorschriften seien durch ein beauftragtes externes Unternehmen – die Firma T – durchgeführt worden. Aus diesem Grunde sei auch keine Überprüfung durch den Bw erfolgt, der darauf vertraut habe, dass die Firma T die entsprechenden Meldungen an die Zentrale des Ues weitergibt. Das Übersehen der Nacheichpflicht sei auf ein Versehen der Firma T zurückzuführen.

Es wäre eine Überspannung der Sorgfaltspflichten des Bw, wenn dieser Kontrollmaßnahmen vornehmen müsste, für die er nach ausdrücklicher mündlicher Vereinbarung firmenintern gar nicht zuständig ist. Zu berücksichtigen sei auch, dass es sich bei der Waage um keine Abrechnungswaage handelt, sodass kein Schaden entstehen habe können. Die gegenständliche Waage habe den Kunden lediglich zur Information gedient, wenn diese Obst abwiegen. Durch die Nichteichung habe kein Kunde einen Nachteil erlitten. Der Schutzzweck des Maß- und Eichgesetzes sei nicht oder nicht in typischer Weise tangiert worden.

 

Der Vertreter des BEV trug vor, dass der Verwender der Waage nach dem Maß- und Eichgesetz für die Einhaltung der maß- und eichrechtlichen Vorschriften verantwortlich sei, und dieser die Verantwortung nicht zur Gänze nach außen delegieren könne. Es sei dem Bw oblegen im Falle einer Beauftragung ein Kontrollsystem einzurichten, das eine lückenlose Erfüllung der übertragenen Aufgaben sichert.

Ferner wies der Vertreter des BEV darauf hin, dass sämtliche Waagen eichpflichtig sind, unabhängig davon, ob die Waage unmittelbar der Preisberechnung dient oder nicht.

 

Der Zeuge R S von der Geschäftsleitung der U Handelsgesellschaft m.b.H. & Co KG wies auf die Bestimmungen des Generalvertrags mit der Firma T hin, wonach besagte Firma die Geschäftsleitung der Firma U auf den Ablauf der Nacheichpflicht aufmerksam zu machen hat. Im gegenständlichen Fall sei dies unterbleiben. Aufgrund dieses Fehlers der Firma T sei die Nacheichfrist übersehen worden. Der Bw sei bezüglich des Maß- und Eichgesetzes nicht unterwiesen worden, da eine solche Verantwortung in der Beauftragung nicht vorgesehen sei.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Nach § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind nach § 9 Abs.2 leg.cit. berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörden verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

 

Nach § 9 Abs.4 VStG kann verantwortlicher Beauftragter nur eine Person mit Wohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist.

 

Die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten bewirkt einen Wechsel in der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit. Diese geht von dem nach außen zur Vertretung Berufenen auf den verantwortlichen Beauftragten über; dies allerdings nur, wenn sämtliche Voraussetzungen des § 9 VStG erfüllt sind.

 

Im Fall der Waage in der Feinkostabteilung (Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses) wurde dem Unabhängigen Verwaltungssenat eine mit 1.März 2010 unterfertigte Mitteilung der verantwortlichen beauftragten Feinkost-abteilungsleiterin  A M für die Feinkostabteilung der Filiale L, vorgelegt, der zu entnehmen ist, dass gegenständliche Waage in deren Zuständigkeitsbereich fällt.

Dem Bw traf in diesem Fall keine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung, weshalb der Berufung Folge zu geben, Spruchpunkt 2 des Straferkenntnisses aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

 

Im Fall der Waage in der Obstabteilung (Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses) bestreitet der Bw  seine Strafbarkeit unter Hinweis auf die Beauftragung der Firma T, deren Versehen und die organisatorische Umleitung des Kontakts  mit der Firma T auf die Geschäftsleitung der Firma U sowie die Information des Bw über diese Umleitung. Dazu ist festzuhalten, dass eine solche Umgestaltung der Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten ebenso wie der Zustimmungsnachweis – um wirksam zu sein – aus der Zeit vor der Tat stammen müsste (VwGH vom 25.10.1994, Zl. 94/07/0027). Der Vertreter des Bw ging daher zu Recht von der grundsätzlichen verwaltungsstrafrechtlichen Zuständigkeit des Bw aus. Die angesprochene Umleitung der Verantwortung ist daher als Argument für mangelndes Verschulden zu verstehen. Daher ist zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat.  Es wäre dem Bw oblegen konkret darzulegen, welche Maßnahmen von ihm getroffen wurden, um derartige Verstöße zu vermeiden, insbesondere wann, wie oft, auf welche Weise und von wem Kontrollen vorgenommen worden  sind (vgl. z.B. das Erkenntnis des VwGH vom 30. September 2010, Zl. 2009/03/0171). Eine solche Entlastung ist dem Bw nicht gelungen. Da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, ist dem Bw die Tat auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Zur verhängten Strafhöhe ist auszuführen, dass die Strafbemessung durch die erstinstanzliche Behörde nicht zu beanstanden ist, da sich die Strafe im untersten Bereich des Strafrahmens bewegt. Wenn auch einzuräumen ist, dass unter den gegebenen Umständen das Verschulden des Bw in Form von Fahrlässigkeit aus den vom Bw angeführten Gründen nicht all zu hoch zu veranschlagen ist, erscheint auch unter Berücksichtigung der Unbescholtenheit die verhängte Geldstrafe als nicht zu hoch gegriffen.

 

Von der Anwendung der Bestimmungen des § 45 Abs.1 Z 4 VStG (Absehen von der Fortführung des Strafverfahrens /Erteilung einer Ermahnung) war Abstand zu nehmen, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen (beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen bzw. geringe Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sowie geringes Verschulden) nicht gegeben sind. Bei der hervorgekommenen Sorgfaltswidrigkeit ist kein geringfügiges Verschulden gegeben. Ferner sind die Tatfolgen bei einer beinahe zweijährigen Vernachlässigung der Eichpflicht (1.1.2011 bis 25.9.2012) nicht als minimal einzustufen, mag es sich auch bei der gegenständlichen (auch der Kundschaft zur Verfügung stehenden) Waage um keine "Abrechnungswaage" handeln.

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

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