Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253516/14/Py/Hu

Linz, 30.10.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 17. Juli 2013, GZ: SV96-151-2011/Gr, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 18. September 2013 zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 600 Euro, das sind 20% der von der belangten Behörde verhängten Geldstrafen, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 64 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 17. Juli 2013, GZ: SV96-151-2011/Gr, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 9 VStG iVm § 3 Abs.1 und § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 idgF vier Geldstrafen in Höhe von je 750 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 27 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 300 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als Außenvertretungsbefugter der x mit Sitz in x, gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeberin

1.   von 6.5.2011 bis 22.6.2011 den rumänischen Staatsangehörigen x, geb. x, als Verspachtler,

2.   von 6.5.2011 bis 22.6.2011 den rumänischen Staatsangehörigen x, geb. x, als Holzarbeiter,

3.   von 6.5.2011 bis 22.6.2011 den rumänischen Staatsangehörigen x, geb. x, als Holzarbeiter,

4.   von 6.5.2011 bis 22.6.2011 den rumänischen Staatsangehörigen x, geb. x, als Holzarbeiter

jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt hat, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch diese Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaßen.

Dieser Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamtes Linz bei einer Kontrolle am 22.6.2011 um ca. 10:00 Uhr in x, indem die oa. Personen befragt wurden, festgestellt."

 

In der Begründung bringt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst vor, dass bei Betrachtung des gesamten Sachverhaltes nicht von einer selbstständigen Tätigkeit der rumänischen Staatsbürger ausgegangen werden kann. Die Beschlussfähigkeit des einzelnen Arbeiters war aufgrund des vorliegenden Sachverhalts auf ein Minimum reduziert, wodurch eine persönliche Abhängigkeit entstand und die Merkmale eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses deutlich überwogen. Zu den angeführten Sprachschwierigkeiten wird bemerkt, dass laut Angaben des Berufungswerbers Herr x der deutschen Sprache mächtig war und auch für den Berufungswerber als Dolmetscher fungierte, weshalb von Verständigungsschwierigkeiten nicht ausgegangen werden könne. es bestehe auch an den Angaben der Arbeiter in den mehrsprachigen Personenblättern kein Zweifel.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass aufgrund der gesetzlichen Bestimmung eine Mindeststrafe von 1.000 Euro pro Arbeitnehmer zu verhängen wäre, als strafmildernd jedoch die lange Verfahrensdauer gewertet wurde, weshalb die Mindeststrafe unterschritten werden konnte.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung, in der dieser zusammengefasst ausführt, dass entgegen den Feststellungen der belangten Behörde die angeführten rumänischen Staatsangehörigen vom Bw nicht im Sinn des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt wurden. Die x hat am 5. Mai 2011 mit Herrn x einen Rahmenauftrag abgeschlossen für den Zeitraum Mai bis Juli 2011. Laut Rahmenvertrag war dieser berechtigt, die im Rahmenvertrag übernommenen Arbeiten an Dritte zu vergeben und oblag es ausschließlich diesem, als Auftragnehmer dafür Sorge zu tragen, dass die bereitgestellten Arbeiter den gesetzlichen Vorgaben und Richtlinien entsprachen, insbesondere der gesetzlichen Sozialversicherung sowie hinsichtlich des Vorliegens von Arbeitsberechtigungen. Herr x hat der x seine Gewerbeberechtigung sowie die Gewerbeberechtigungen von x, x und x vorgelegt.

 

Herr x und Herr x übt ein freies Gewerbe mit dem Gewerbewortlaut "Verspachtelung" aus und wurde diesen am 5. Mai 2011 von der BH Linz-Land die Gewerbeberechtigungen erteilt. x übt ein freies Gewerbe, Gewerbewortlaut "Holzzerkleinerer" aus und wurde ihm ebenso wie Herrn x am 5. Mai 2011 eine Gewerbeberechtigung lautend auf "Holzzerkleinerer" ausgestellt. Die rumänischen Staatsangehörigen sollten aufgrund eines Werkvertrages (Rahmenvertrag vom 5. Mai 2011) tätig werden. Eine derartige – selbstständige – Tätigkeit fällt von vornherein nicht unter das Ausländerbeschäftigungsgesetz. Zu Unrecht wurde von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land auf eine neuerliche Einvernahme der rumänischen Staatsangehörigen verzichtet und hätte sich diese nicht auf die Übersetzung des Herrn x verlassen dürfen.

 

3. Mit Schreiben vom 13. August 2013 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 18. September 2013, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrundeliegenden Verwaltungsübertretungen gemeinsam mit der im Verfahren nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz anberaumten mündlichen Verhandlung zu VwSen-253517 durchgeführt wurde. An dieser Verhandlung hat der Bw teilgenommen, die belangte Behörde entschuldigte sich ebenso wie das als Zeugin geladene Kontrollorgan für die Berufungsverhandlung. Seitens des Finanzamtes Linz als am Verfahren beteiligte Organpartei ist trotz ordnungsgemäßer Ladung niemand zur Verhandlung erschienen.

 

Hinsichtlich der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten rumänischen Staatsangehörigen lagen dem Unabhängigen Verwaltungssenat keine ladungsfähigen Adressen vor. Dies wurde dem zum damaligen Zeitpunkt bestellten Rechtsvertreter des Bw telefonisch mitgeteilt und gleichzeitig um Bekanntgabe allfälliger Ladungsadressen der beantragten Zeugen ersucht. Da eine solche Bekanntgabe innerhalb der gesetzten Frist nicht erfolgte, musste vom Unabhängigen Verwaltungssenat von einer Ladung der beantragten Zeugen Abstand genommen werden.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw war zum Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x mit Sitz in x (in der Folge: Firma x). Unternehmensgegenstand war der Vertrieb und die Montage von Fertigteilhäusern. Die Firma beschäftigte maximal ein bis zwei Mitarbeiter.

 

Für die Errichtung der Häuser wurden einfache Holzrahmen mit einem durchschnittlichen Ausmaß von ca. 0,50 x 2,5 m benötigt. Diese wurden anschließend im Rahmen der Vorfertigung mit Rigips beplankt. Es handelte sich um einfache Tätigkeiten, für die keine genauen Erklärungen oder besondere fachliche Anforderungen erforderlich waren. Es war lediglich notwendig, Holzstücke auf die entsprechenden Größen zuzuschneiden, anschließend wurden darauf Rigipsplatten angebracht und verspachtelt.

 

Zunächst wurden diese Rahmen vom Bw gemeinsam mit seinem Geschäftspartner selbst gefertigt. Um klar definierte Preise für diese Arbeitsleistung zu erhalten, wurde in weiterer Folge überlegt, alle Arbeitsleistungen in Lohnfertigung fremd zu vergeben. Über einen Bekannten wurde dem Bw diesbezüglich Herr x empfohlen, der gut Deutsch sprach. Der Bw erklärte Herrn x die Tätigkeit und fragte ihn, ob er auch bereit wäre, diese Arbeiten als Selbstständiger durchzuführen, da die Firma x keinesfalls Dienstnehmer für diese Aufgabe beschäftigen wollte.

 

Der Bw erkundigte sich bei der Wirtschaftskammer und der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, welche gewerblichen Voraussetzungen für diese Tätigkeit erforderlich sind. Anschließend unterstützte er die im Straferkenntnis angeführten rumänischen Staatsangehörigen, die ohnehin planten, ab 1. Mai 2011 in Österreich zu arbeiten, bei der Erlangung der Gewerbeberechtigungen. Herr x und Herr x wurde daraufhin mit 5. Mai 2011 eine Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe mit dem Gewerbewortlaut "Verspachtelung" ausgestellt,  Herrn x und Herrn x am gleichen Tag für das freie Gewerbe mit dem  Gewerbewortlaut "Holzzerkleinerer“. Erkundigungen beim Arbeitsmarktservice hinsichtlich des Einsatzes der Ausländer holte er nicht ein, er ging davon aus, dass er sich mit dieser Vorgangswiese innerhalb der österreichischen Gesetze bewegt. Ob die Ausländer noch für jemand anderen gearbeitet haben, war dem Bw nicht bekannt.

 

Ebenfalls am 5. Mai 2011 schloss die Firma x mit Herrn x eine als "Rahmenauftrag" bezeichnete Vereinbarung ab, die folgenden Wortlaut aufweist:

 

"Sehr geehrter Herr x,

 

wir beauftragen Sie für den Zeitraum Mai bis Juli 2011, gemäß vorliegendem Angebot, für nachfolgende Arbeiten

 

POS Bezeichnung Anzahl Einheit

1 Zusammenbau Bauteile 1 Stk

2 Beplanken der Wände inkl. Verspachtelungen 1 Stk___

 

Der Auftragnehmer ist berechtigt die im Rahmenauftrag übernommenen Arbeiten an Dritte zu vergeben. Es obliegt ausschließlich dem Auftragnehmer dafür Sorge zu tragen, dass die bereitgestellten Arbeiter den gesetzlichen Vorgaben und Richtlinien entsprechen – insbesondere der gesetzlichen Sozialversicherung, Abgaben und Steuern sowie Gewerbe- und Arbeitsberechtigungen. x ist hier von jeglicher Pflicht entbunden.

 

Die Verrechnung erfolgt nach positiver Abnahme der Bauteile bzw. der Baustellen durch x. Wir ersuchen um firmenmäßige Unterfertigung und Rücksendung der Auftragsbestätigung."

 

Die tatsächliche Abwicklung der Arbeiten durch die Ausländer stellte sich wie folgt dar:

 

Für die Fertigung der Teile wurde den rumänischen Staatsangehörigen ein Teil der Lagerhalle der Firma x überlassen. Dafür wurde zwischen der Firma x und Herrn x ein schriftlicher Mietvertrag abgeschlossen, in dem ein Mietzins in Höhe von 200 Euro monatlich vereinbart wurde. Dieser Vertrag bzw. eine  Zahlung wurde jedoch nie schlagend, da die Zusammenarbeit nach der Kontrolle wieder beendet wurde. Ein Leistungsverzeichnis wurde nicht erstellt, da der Bw die einzelnen Teile nach Erfordernis unmittelbar bei Herrn x beauftragte und diesem dazu die Maße der jeweils anzufertigenden Rahmen bekannt gab. Die Fertigungszeit war pro Rahmen unterschiedlich lang, die Anfertigung eines Rahmens im Ausmaß von 0,5m x 2,5 m dauerte ca. 15 Minuten. Das erforderliche Material kam von der Firma x. Als Entgelt wurde über Ersuchen des Herrn x eine Entlohnung in Höhe von 14 Euro pro Stunde vereinbart, da dieser mangels Erfahrung nicht wusste, wie viel Zeit die Ausführung eines Bauteiles in Anspruch nehmen würde. Bei Überschreiten eines Maximalbetrages sollte aber auf eine Bezahlung pro Bauteil umgestiegen werden. Das für die Anfertigung erforderliche Kleinwerkzeug (Nagelpistolen etc.) wurde von den rumänischen Staatsangehörigen beigestellt.

 

Die fertig ausgeführten Teile wurden anschließend von den rumänischen Staatsangehörigen in den angrenzenden, von der Firma x als Materiallager genützten Teil der Halle verbracht und von dort von der Firma x weiterverwendet. Der Bw besichtigte bei seinen regelmäßigen Besuchen im Materiallager immer wieder die Ausführungen. Seine Arbeitsaufträge gingen immer direkt an Herrn x, da er sich nur mit diesem auf Deutsch verständigen konnte.

 

Für die Abrechnung teilte Herr x dem Bw mit, wie viel Stunden gearbeitet wurden und anhand dieser Angaben wurde abgerechnet, wobei Herr x der Firma x Rechnungen stellte und die übrigen Arbeiter auszahlte, die dafür Rechnungen an Herrn x legten.

 

Gewährleistungsansprüche wurden für die gefertigten Teile nicht vereinbart.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie der Aussage des Bw in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung vom 18. September 2013. In dieser schilderte der Bw nachvollziehbar, wie es zum Einsatz der rumänischen Staatsangehörigen kam. Der Bw betonte dabei mehrmals, dass es sich bei der verrichteten Tätigkeit tatsächlich um einfache Hilfsarbeiten handelte (vgl. Tonbandprotokoll S. 2. „Es handelte sich um eine sehr einfache Tätigkeit, ähnlich wie zB. Fließbandarbeit, für die auch keine genaueren Erklärungen erforderlich sind oder keine besondere Ausbildung notwendig ist.“) und dass es für die Firma x wesentlich war, für diese Arbeit kein eigenes Personal anstellen zu müssen (TBP S.2: „Ich habe ihm erklärt, was wir von ihm wollen, und ob er das auch im Rahmen einer selbstständigen Tätigkeit für uns macht, weil wir wollten auf keinen Fall Dienstnehmer beschäftigen“). Auch die weiteren Sachverhaltsfeststellungen, etwa hinsichtlich der Einholung der Gewerbeberechtigungen, der vereinbarten Entlohnung und des Nichtvorliegens einer Gewährleistungsvereinbarung fußen zur Gänze auf den Schilderungen des Berufungswerbers in der mündlichen Berufungsverhandlung.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Vom Bw wird nicht bestritten, dass er zum Tatzeitpunkt als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich war.

 

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

 

Die Arbeitnehmerähnlichkeit (§ 2 Abs.2 lit.b AuslBG) wird dann anzunehmen sein, wenn zwar die für ein "echtes" Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbstständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind (vgl. VwGH vom 22. Februar 2006, 2005/09/0012, vom 22. April 2010, 2008/09/0259). Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Als typisch für eine arbeitnehmerähnliche Stellung werden etwa die Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leistungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Arbeit nur für einen oder nur eine geringe Zahl von Auftraggebern, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber genannt. Für eine unternehmerische Tätigkeit spricht, dass der Arbeitende das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will, indem er zB. losgelöst vom konkreten Auftrag spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert.

 

Im vorliegenden Fall beruft sich der Bw auf einen zwischen der Firma x und Herrn x abgeschlossenen Vertrag, doch kommt diesem "Rahmenauftrag" der Charakter eines Werkvertrages schon deshalb nicht zu, weil im Vertrag weder ein selbstständiges abgrenzbares Werk vereinbart wurde, noch sonst in irgendeiner Weise konkrete, auf ein Endprodukt gerichtete Verpflichtungen des Auftragnehmers erkennbar sind. Vielmehr wurden – nach Angaben des Bw sowohl gegenüber den Kontrollorganen als auch in der Berufungsverhandlung – von den Ausländern einfache Hilfsarbeiten für die Fertigung der vom Bw angeforderten Stückzahlen durchgeführt.

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

 

Schon deshalb, weil sich dem "Rahmenauftrag" nicht einmal entnehmen lässt, ob es sich überhaupt bei der behaupteten Vergabe an den Ausländer um ein abgrenzbares, unterscheidbares "Gewährleistungstaugleiches" Werk zu dem vom Bw vertretenen Unternehmen herzustellenden Werk handelt, ist nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nicht vom Bestehen eines Werkvertrages auszugehen. 

 

Insofern der Bw auf die Gewerbeberechtigung der Ausländer hinweist, ist ihm zu entgegnen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes der bloß formale Umstand, dass ein Ausländer im Besitz einer (österreichischen) Gewerbeberechtigung war, für die Beurteilung seiner sachverhaltsmäßig festgestellten Tätigkeit dahingehend, ob eine Beschäftigung nach dem AuslBG vorliegt oder nicht, nicht maßgeblich ist (vgl. zB. VwGH vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129). Ein Ausländer, der formell im Besitz einer Gewerbeberechtigung war, nach der nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt vorzunehmenden Beurteilung seiner Tätigkeit aber de facto nicht selbstständig ist, ist nicht vom Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen. Im umgekehrten Fall wird eine selbstständige Beschäftigung, für deren Ausübung keine entsprechende Gewerbeberechtigung vorhanden ist, dadurch nicht zu einer unselbstständigen bewilligungspflichtigen Beschäftigung nach dem AuslBG.

 

Am Vorliegen einer Bewilligungspflicht der Tätigkeit der Ausländer nach dem AuslBG ändert auch nichts, dass diese nicht unmittelbar vom Bw, sondern über Herrn x ausgezahlt wurden. Diese faktisch geübte Praxis ändert nichts am Umstand, dass die von den Ausländern verrichteten Arbeitsleistungen unmittelbar dem Bw bzw. dem von diesen vertretenen  Unternehmen zu Gute kamen.

 

Insgesamt sprechen im Wesentlichen folgende Sachverhaltsmerkmale für das Vorliegen einer unselbstständigen Tätigkeit:

 

-      es wurden einfache Hilfsarbeiten verrichtet;

-      das erforderliche Material wurde von der Firma x zur Verfügung gestellt, die Ausländer brachten lediglich einfaches Werkzeug für die Verrichtung ihrer Tätigkeit bei;

-      die Entlohnung erfolgte nach verrichteten Arbeitsstunden;

-      Gewährleistungsansprüche wurden nicht vereinbart;

-      Größe und Anzahl der auszuführenden Bauteile war nicht im Vorhinein festgelegt, sondern wurden vom Bw laufend anhand der betrieblichen Erfordernisse angeordnet;

-      die Einholung von Gewerbeberechtigungen wurde unter Anleitung und mit Unterstützung des Bw durchgeführt, da für ihn wesentlich war, dass keine eigenen Dienstnehmer für diese Arbeiten herangezogen werden.

 

Im Hinblick auf diese Merkmale tritt der Umstand, dass von den Ausländern ein Teil des der Firma x zurechnenden Materiallagers für die Ausführung der Arbeiten angemietet wurde, in den Hintergrund.

 

Wenn der Bw vorbringt, dass von ihm eine illegale Beschäftigung nie beabsichtigt war, so ist dem entgegen zu halten, dass es auf das "Wollen" bei der Beurteilung einer Tätigkeit im Hinblick auf Selbst- oder Unselbstständigkeit nach dem AuslBG nicht ankommt, sondern auf den tatsächlich gelebten wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit der Ausländer. Da diese Arbeitsleistungen im Rahmen einer Verwendung erbrachten, die den zum österreichischen Arbeitsmarkt zugelassenen Arbeitskräften vorbehalten waren und nach dem AuslBG erforderliche Papiere dafür nicht vorlagen, ist der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Der Bw bringt vor, dass er sich bei der Wirtschaftskammer erkundigt hat hinsichtlich der erforderlichen Gewerbeberechtigungen und auch diesbezüglich Kontakt mit der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde hatte. Dieses Vorbringen ist jedoch für die verwaltungsstrafrechtliche Entlastung des Bw nicht ausreichend. Es ist ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass nur im Fall der Erteilung einer, auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilten unrichtigen Rechtsauskunft der für die Erteilung einer Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zuständigen Behörde (der regionalen Geschäftsstelle des AMS), im Vertrauen auf die Auskunft erfolgte Gesetzesverstöße nicht als Verschulden angerechnet werden können; hingegen ist es aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf. Unterlässt der Beschwerdeführer – wie hier – die Einholung einer Auskunft der zuständigen Behörde, kann er mangelndes Verschulden nicht geltend machen. Ein Gewerbetreibender ist verpflichtet, sich mit den Vorschriften, die bei der Ausübung seines Gewerbes zur Anwendung gelangen, ausreichend auseinander zu setzen.

 

Dem Bw ist die gegenständliche Verwaltungsübertretung daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung ist auszuführen, dass die belangte Behörde von einer gesetzlichen Mindeststrafe in Höhe von 1.000 Euro pro unberechtigt beschäftigten Arbeitnehmer ausgegangen ist. § 28 Abs.1 Z1 lit.a sieht eine derartige Mindeststrafe jedoch nur bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern vor, vielmehr wäre im vorliegenden Fall die dritte Alternative des § 28 Abs.1 Z1 lit.a und somit eine gesetzliche Mindeststrafe in Höhe von 2.000 Euro vorgesehen. Zwar kommt dem Bw die lange Verfahrensdauer als Milderungsgrund zugute, im Hinblick auf die bereits von der Erstbehörde unterschrittene gesetzliche Mindeststrafhöhe bietet das Berufungsverfahren daher keinen Raum zur weiteren Herabsetzung der von der belangten Behörde verhängten Strafen. Auch die für die Erteilung einer Ermahnung erforderlichen Voraussetzungen liegen vor, da das tatbildmäßige Verhalten des Bw nicht erheblich hinter dem in der gesetzlichen Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb und deshalb nicht von einem geringfügigen Verschulden auszugehen ist, weshalb auch ein Vorgehen nach § 45 Abs.1 Z4 VStG nicht in Erwägung zu ziehen war.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

7. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Dr. Andrea Panny