Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253380/20/Py/Hu

Linz, 17.12.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 3. Jänner 2013, GZ: SV96-390-2010/Gr, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), nach Aufhebung des im ersten Rechtsgang ergangenen h. Erkenntnisses vom 26. März 2013 durch den Verwaltungsgerichtshof und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 15. November 2013, zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 750 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 25 Stunden herabgesetzt wird.

 

Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses zu lauten hat:

 

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Außenvertretungsbefugter der x mit Sitz in x, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten, dass auf der Baustelle "x" in x, die x die Arbeitsleistungen des bei der Firma x mit Sitz in D-x beschäftigten und zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandten kroatischen Staatsangehörigen x, geb. x, der nicht zur Sozialversicherung gemeldet war und für den keine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, in der Zeit vom 16. Juni 2010 bis 2. August 2010 in Anspruch genommen hat, obwohl die Voraussetzungen des § 18 Abs.12 Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975, BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.I Nr. 78/2007 nicht erfüllt waren.“

 

II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde wird auf 75 Euro, das sind 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafe, herabgesetzt. Zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 5, 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 und 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 3. Jänner 2013, GZ: SV96-390-2010/Gr, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 9 VStG iVm § 18 Abs.12 iVm § 28 Abs.1 Z5 lit.b Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 36 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Außenvertretungsbefugter der x mit Sitz in x, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma zumindest von 16.6.2010 bis 2.8.2010 den kroatischen Staatsangehörigen x, geb. x, als Arbeiter der von der Firma x mit Sitz in D-x, in weiterer Folge von der Firma x mit Sitz in D-x, somit einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes, zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wurde, auf der Baustelle x in x, beschäftigte, obwohl weder § 18 Abs. 12 Z. 1 oder 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 erfüllt und auch keine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde.

Dieser Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr bei einer Kontrolle am 13.7.2010 um 13:10 Uhr auf der oa. Baustelle, bei der oa. Person bei Trockenausbauarbeiten betreten wurde, festgestellt."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass dem Beschuldigten der gegenständliche Sachverhalt aufgrund der Feststellungen der Organe des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr am 10. Juli 2010 zur Last gelegt wird. Dass Herr x tatsächlich zur besagten Zeit auf der Baustelle tätig war, wurde nicht bestritten, weshalb der objektive Tatbestand als erfüllt anzusehen ist. Mit der Verantwortung des Bw, Herr x habe ihn auf der Baustelle vertreten und die Bescheinigungen persönlich kontrolliert, eine lückenlose Kontrolle sei aber bei der Größe der Baustelle nicht möglich, könne sich der Beschuldigte nicht von seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung entbinden. Durch die illegale Beschäftigung über einen Zeitraum von fast zwei Monaten ist erwiesen, dass das Kontrollsystem nicht einwandfrei funktionierte. Auch die Tatsache, dass fast vier Monate nach der gegenständlichen Kontrolle eine weitere einschlägige Übertretung festgestellt wurde, spricht nicht für das Vorliegen eines wirksamen Kontrollsystems.

 

Abschließend führt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung maßgeblichen Gründe aus.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung. Darin bringt der Bw vor, dass er die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht begangen hat. Der kontrollierte Arbeitnehmer, Herr x, war zu keinem Zeitpunkt bei der x beschäftigt. Weitergehende Kontrollen als die bereits durchgeführten würden eine wirtschaftliche Bautätigkeit unmöglich machen. Dazu wird nochmals auf das vorgelegte Schreiben der x verwiesen.

 

Des Weiteren führt der Bw das Maßnahmen- und Kontrollsystem der Baustelle an und beantragt die zeugenschaftliche Einvernahme des Herrn x.

 

3. Mit Schreiben vom 31. Jänner 2013 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 15. November 2013, an der der Rechtsvertreter des Bw sowie ein Vertreter des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr teilnahmen. Als Zeugen wurden Herr x sowie Herr x einvernommen. Aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrundeliegenden Verwaltungsübertretungen wurde die Verhandlung gemeinsam mit der im Verfahren zu VwSen-253384 anberaumten Berufungsverhandlung durchgeführt (§ 51e Abs.7 VStG).

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der x mit Sitz in x (in der Folge: Firma x).

 

Im Jahr 2010 errichtete die Firma x in x, auf der Baustelle "x" ein Einkaufszentrum. Mit der örtlichen Bauaufsicht wurde Herr x beauftragt, der sich ständig am Baugelände aufhielt. Seine Aufgabe war die Koordinierung der vor Ort tätigen Unternehmen, die Durchführung von Qualitätskontrollen, die Entscheidung hinsichtlich der Planausführungen und insbesondere die Kontrolle der Einhaltung des Bauzeitplanes, damit der für November 2010 vorgesehene Eröffnungstermin eingehalten werden konnte. Zudem wurde er vom Bw mit der Kontrolle der Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes betraut.

 

Herr x beauftragte beim gegenständlichen Bauvorhaben mit der Durchführung von Trockenbauleistungen die Firma x mit Sitz in D-x (in der Folge: Firma x, da dieses Unternehmen hat bereits beim Bauvorhaben "x" der Firma x, bei dem Herr x ebenfalls mit der Bauaufsicht betraut war, sehr zufriedenstellende tätig war. Da die Firma damals unter einem anderen Namen firmierte, wandte sich Herr x mit E-Mail vom 25. März 2010 an das Registergericht am Amtsgericht Frankfurt mit folgendem Ersuchen:

 

"Sehr geehrte Frau x!

 

Wir errichten in Österreich, 4020 Linz, ein neues Einkaufszentrum. Beim Bauvorhaben der x in x bei Linz haben wir die Fa. x, beschäftigt gehabt und waren sehr zufrieden.

Deshalb habe ich die Firma wieder zur Ausschreibung eingeladen. Bei der letzten Vergabebesprechung wurde mir jedoch mitgeteilt, dass die Arbeiten nicht die Fa. x, sondern nunmehr die Fa. x, durchführen würde. Ich wäre Ihnen dankbar, wenn Sie mir mitteilen könnten, ob dagegen ein Einwand besteht, da ich nicht durchblicke, warum die Firmenänderung erfolgt ist. Ein Risiko kann ich mir bei diesem Bauvorhaben (Auftragswert ca. € 700.000,--) nicht erlauben."

 

Am 26. März 2010 wurde ihm dazu von der Geschäftsstelle des Amtsgerichtes unter HRB Nr. x ein Ausdruck vom Handelsregister B des Amtsgerichtes Frankfurt am Main über die Eintragung der Firma x übermittelt.

 

Als die Firma x im Frühjahr 2010 erstmals zur Baustelle kam, ließ sich Herr x von Herrn x, der selbst als Partieführer tätig und gleichzeitig Geschäftsführer der Firma x war, die Arbeitspapiere aller auf der Baustelle eingesetzten Arbeiter vorlegen. Um diese zu überprüfen, zog Herr x zudem Herrn x, Bauleiter der Firma x hinzu, der sich mit den Belangen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes besser auskannte als Herr x.

 

Grundsätzlich erging von Herrn x an alle eingesetzten Firmen die Anweisung, ihm allenfalls eingesetzte Subfirmen bekannt zu geben. Weiters wurden alle auf der Baustelle tätigen Firmen von ihm regelmäßig angewiesen, für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes auf der Baustelle Sorge zu tragen. Herr x ging davon aus, dass sich die Firmen auch an seine Anweisungen halten. Sofern ihm fremde Arbeiter auf der Baustelle auffielen, überprüfte er deren Identität persönlich. Für die Wochenenden sowie Nachtstunden wurde zudem ein Wachdienst mit der Beaufsichtigung der Baustelle beauftragt.

 

In der Zeit vom 16. Juni 2010 bis 2. August 2010 war der kroatische Staatsangehörige Herr x, geb. am x, als Arbeiter der Firma x mit Sitz in D-x (in der Folge: Firma x), die von der Firma x als Subunternehmer mit Trockenbauarbeiten beim Bauvorhaben x beauftragt wurde, tätig. Für Herrn x konnte laut Schreiben der deutschen Rentenversicherung an das Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr vom 12. August 2010 keine Versicherungsnummer ermittelt werden und lagen für ihn keine Sozialversicherungsmeldedaten vor. Als Herr x im Juni 2010 als Verstärkung zur Baustelle kam, wurde Herr x von Herrn x gefragt, wer der Neue sei. Dieser teilte ihm mit, dass er zu ihm gehöre. Kontrolliert wurden diese Angaben von Herrn x nicht.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 15. Juni 2013. In dieser schilderte der Zeuge x von der Finanzpolizei des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr, dass bei der Kontrolle am 13. Juli 2013 Herr x und Herr x bei Trockenbauarbeiten in der oberen Verkaufsebene des Einkaufszentrums x angetroffen wurden. Aus der im Akt einliegenden Auskunft der Rentenversicherung Hessen vom 12. August 2010 ist ersichtlich, dass Herr x ab 15. Juni 2010 bis laufend als sozialversicherungspflichtig Beschäftigter bei der Firma x gemeldet war, für Herrn x jedoch keine Versicherungsnummer ermittelt werden konnte und keine Meldedaten vorlagen. Der vorgeworfene Beschäftigungszeitraum geht aus den persönlichen Einträgen des Herr x in dem mit ihm bei der Kontrolle aufgenommenen Personenblatt hervor. Nicht bezweifelt wird zudem, dass der mit der örtlichen Bauaufsicht betraute x ausdrückliche Anweisung an alle eingesetzten Unternehmen gab, wonach diese für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes Sorge zu tragen haben und ihm allfällige Subunternehmer bekanntzugeben sind. Da Herr x nach seinen eigenen Angaben die rechtlichen Bestimmungen nicht so genau kannte, zog er – jedenfalls beim ersten Eintreffen der Firma x auf der Baustelle - Herr x, der örtlich tätige Bauleiter der Firma x zur Überprüfung der Unterlagen hinzu (vgl. Tonbandprotokoll, Seite 7, Zeuge x: "Als damals die Firma x erstmals auf der Baustelle war, habe ich mir zum Gespräch noch extra den Herrn x von der x beigezogen, der sich mit den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes viel besser auskennt, damit er mit mir all diese Unterlagen, die vorgelegt wurden, durchgeht."). Der Umstand, dass Herr x erst später auf die Baustelle gekommen ist, wird vom Zeugen x ebenfalls bestätigt (vgl. TBP S.8: "Ich weiß, dass Herr x damals als Verstärkung gekommen ist, aber es ist schon richtig, ich habe mich darauf verlassen, dass das, was mir Herr x gesagt hat, auch so richtig ist."). Im Ergebnis geht daher der Unabhängige Verwaltungssenat, insbesondere aufgrund der Schilderungen des Zeugen x, der bei seiner Aussage mehrmals betonte, dass die vorliegende Übertretung aufgrund des pflichtwidrigen Handelns der Firma x zustande kam, davon aus, dass zwar Anweisungen hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG vorlagen, die Einhaltung dieser Anweisungen jedoch nicht effizient kontrolliert wurde.

 

4.3.1. Die Ladung des in der mündlichen Berufungsverhandlung beantragten Zeugen Herrn x, Bauleiter der Firma x, zum Beweis dafür, dass auf der gegenständlichen Baustelle ein Kontrollsystem eingeführt wurde, das auch regelmäßig überwacht und überprüft wurde und dass dieser den Auftrag des Beschuldigten hatte, dass für sämtliche auf der Baustelle beschäftigten Arbeiter die notwendigen Arbeitspapiere vorliegen, war zur Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes nicht erforderlich. Der in der Berufungsverhandlung einvernommene Zeuge x, der mit der örtlichen Bauaufsicht auf der gegenständlichen Baustelle betraut war hat nach seiner Aussage (vgl. TBP S.8: "Herr x war Bauleiter für die gesamte Baustelle. Er musste ständig kontrollieren, wer auf der Baustelle ist. Bezüglich Herrn x ist da nichts von ihm gekommen, da der ja von mir kontrolliert wurde.") selbst die Kontrolle des gegenständlichen ausländischen Staatsangehörigen auf der Baustelle durchgeführt. Seine Befragung war für die Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes daher ausreichend und konnte eine weitere Einvernahme des beantragten Zeugen x unterbleiben.

 

4.3.2. Auch die Befragung des beantragten Zeugen Herrn x, Geschäftsführer der Firma x, zum Beweis dafür, dass er Herrn x bewusst verschwiegen hat, dass auch Mitarbeiter von Subunternehmen eingesetzt wurden und er diesem zugesichert hat, dass für sämtliche Arbeiter die notwendigen Arbeitspapiere vorliegen und er von Herrn x regelmäßig darauf hingewiesen wurde, dass für sämtliche Arbeiter die erforderlichen Arbeitspapiere vorliegen müssen, war für die Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts nicht erforderlich. Dieses Vorbringen wird im Übrigen seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht in Zweifel gezogen. Dem diesbezüglichen Beweisantrag war daher ebenfalls keine Folge zu geben.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Vom Bw wird nicht bestritten, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes durch die Firma x verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist.

 

5.2.1. Gemäß § 18 Abs.12 Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.I 135/2009, ist für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn

 

1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und

2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs.1 Z1 bis 3 und Abs.2 des Arbeitsvertragsrecht-Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl.Nr. 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

 

Die zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrecht-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß § 7b Abs.3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistung in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7b Abs.3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden.

 

Gemäß § 28 Abs.1 Z5 lit.b AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 18 Abs.12 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, in Anspruch nimmt, obwohl § 18 Abs.1 Z1 oder 2 nicht erfüllt ist und – im Fall der lit.b – auch keine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis 50.000 Euro.

 

5.2.2. Bedient sich ein ausländischer Arbeitgeber für die Erfüllung eines mit einem inländischen Werkbesteller abgeschlossenen Werkvertrages ausländischer Arbeitskräfte macht es grundsätzlich keinen Unterschied, ob dies eigene Arbeitskräfte des ausländischen Werkunternehmers oder diesem lediglich überlassene Arbeitskräfte sind (vgl. VwGH v. 30.10.1991, Zl. 91/09/0062). Charakteristisch für diese Art der Beschäftigung ist, dass es sich um solche Ausländer handelt, deren Arbeitgeber im Bundesgebiet keinen Betriebssitz und auch sonst keinen inländischen Anknüpfungspunkt aufzuweisen vermag. Es besteht im Regelfall kein direktes rechtliches Verhältnis zwischen dem im Bundesgebiet beschäftigten Ausländer und jener Person, die den Ausländer verwendet. Für die rechtliche Beurteilung ist daher das Bestehen eines unmittelbaren Vertragsverhältnisses zwischen dem inländischen Unternehmen und dem Arbeitgeber der ausländischen Arbeitskraft nicht erforderlich (vgl. VwGh v. 19.10.2005, Zl. 2003/09/0064).

 

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht fest, dass das vom Bw vertretene Unternehmen in der Zeit vom 16. Juni 2010 bis 2. August 2010 die Arbeitsleistungen des kroatischen Staatsangehörigen x, der von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Arbeitsleistung auf die Baustelle "x" nach Österreich entsandt wurde, in Anspruch genommen hat, obwohl die Voraussetzungen des § 18 Abs.12 nicht vorlagen. Der objektive Sachverhalt der dem Bw nunmehr konkretisiert vorgeworfenen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

 

5.3. Der Bw bringt vor, dass ihm am Zustandekommen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, da auf der Baustelle "x" ein wirksames Maßnahmen- und Kontrollsystem eingerichtet wurde, welches gewährleistete, dass die einschlägigen Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eingehalten werden.

 

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers bzw. des verantwortlich Beauftragten die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2001, Zl. 2000/02/0228). In dem vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren nach dem AuslBG hätte der Bw daher darzulegen gehabt, dass in dem Unternehmen, in welchem er für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung trägt, ein Kontrollsystem eingerichtet ist, das mit gutem Grund erwarten lässt, dass es tatsächlich die Einhaltung dieser Bestimmungen sicherstellt (vgl. VwGH vom 16. Dezember 2008, Zl. 2007/09/0357). Solange daher der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können.

 

Das Ergebnis des durchgeführten Ermittlungsverfahrens reicht jedoch nicht, um die gesetzliche Vermutung eines Verschuldens des Bw iSd § 5 VStG zu widerlegen. Das Vorliegen eines lückenlos funktionierenden Kontrollsystems zum Tatzeitpunkt konnte vom Bw nicht glaubwürdig dargestellt werden.

 

Zunächst räumt der Bw bereits in seiner Berufung ein, dass es aufgrund der Größe der Baustelle denkunmöglich ist, die Arbeiten minutiös zu kontrollieren. Weitergehende Kontrollen als die bereits durchgeführten würden eine wirtschaftliche Bautätigkeit unmöglich machen. Zudem könnten diese Kontrollen nicht dauerhaft stattfinden und gebe es logischerweise kein 100%ig sicheres Kontrollsystem. Dieses Vorbringen läuft darauf hinaus, wirtschaftliche Interessen höher zustellen, als die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften. In einem Rechtsstaat wie Österreich hat sich das wirtschaftliche Handeln aber nach den Vorgaben der Gesetze zu richten und nicht umgekehrt (vgl. VwGH v. 29. April 2011, Zl. 2010/09/0205).

 

Im Beweisverfahren trat hervor, dass die mit der Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes auf der gegenständlichen Baustelle beauftragte Bauaufsicht zunächst grundsätzlich davon ausging, dass die Einhaltung der einschlägigen Bestimmungen im Wesentlichen Aufgabe der eingesetzten Baufirmen war, die dazu sowohl vertraglich als auch immer wieder mündlich angewiesen wurden. Wie die Einhaltung dieser Anweisungen kontrolliert wurde, konnte hingegen nicht schlüssig dargestellt werden. Der Verwaltungsgerichthof hat bereits wiederholt dazu ausgeführt, dass selbst die Erteilung von Weisungen, die Rechtsvorschriften (hier: des AuslBG) einzuhalten, den zur Vertretung nach außen Berufenen einer juristischen Person nur dann entschuldigt, wenn er darlegt und glaubhaft macht, dass er darüber hinaus Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnung betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung der Ausländer zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat (vgl. VwGH v. 30. Juni 2004, Zl. 2002/09/0173). Auch wenn bei der ersten Arbeitsaufnahme durch Firmen Kontrollen durchgeführt wurden, zu denen die vom Bw vor Ort eingesetzte Person, Herr x,  – nach seiner Aussage mangels ausreichender eigener Kenntnisse – einen entsprechend geschulten Bauleiter der Firma x beizog, so vermag dieses Vorgehen das Vorliegen systematisch gestalteter Maßnahmen und Kontrollen zur Verhinderung von Übertretungen des AuslBG während der gesamten Dauer der Baumaßnahmen nicht dazulegen.

 

Die Kontrolle des gegenständlichen, eben erst später auf die Baustelle gekommenen Arbeiters nahm Herr x selbst vor bzw. verließ er sich auf die Angaben des Vorarbeiters und Geschäftsführers der Firma x. Dessen Angaben, es handle sich um einen Arbeiter der Firma x, wurden von ihm nicht entsprechend kontrolliert, obwohl eine solche Überprüfung leicht möglich gewesen wäre. Hätte eine solche effektive Kontrolle stattgefunden, wäre hervorgetreten, dass es sich beim gegenständlichen kroatischen Staatsangehörigen tatsächlich nicht um einen Arbeiter der Firma x handelt bzw. eine Anmeldung zur Sozialversicherung gar nicht vorlag. Die Beschränkung einer lückenlosen und effektiven Kontrolltätigkeit mit Arbeitsaufnahme durch die eingesetzten Firmen stellt jedenfalls kein ausreichendes Kontrollsystem dar. Der vom Bw für die Kontrollen eingesetzte Herr x hat sich nach eigenen Angaben auf die mit der Firma x getroffenen Vereinbarungen verlassen. Auf diese Weise ist auch erklärbar, dass im gegenständlichen Fall die Tätigkeit des Arbeiters nicht nur kurzfristig andauerte, sondern diese erst durch die Kontrolle der Finanzpolizei hervortrat. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgeführt, dass ein funktionierendes Kontrollsystem nur dann angenommen werden kann, wenn bei ineinander greifenden täglichen Identitätsprüfungen aller auf der Baustelle eingesetzten Arbeiter durch die jeweiligen Kontrollbeauftragten vor Arbeitsaufnahme die Prüfung der arbeitsrechtlichen Papiere aller – bereits zu Beginn der Bauarbeiten und auch später hinzukommenden – neu eingesetzten Arbeiter des Beschäftigers gewährleistet ist (vgl. VwGH vom 18. Mai 2010, Zl. 2006/09/0235). Auch der Umstand, dass die Firma entgegen ihrer vertraglichen Verpflichtung gegenüber dem Bw nicht darüber informierte, dass sie einen Subunternehmer für die Arbeiten heranzieht, vermag den Bw nicht zu entlasten. Im Erkenntnis vom 29. April 2011, Zl. 2010/09/0205, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass (auch) den Empfänger der Arbeitsleistungen – unabhängig vom Vorliegen vertraglicher Verpflichtungen – selbst die Verpflichtung trifft, für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen hinsichtlich der entsandten ausländischen Arbeiter Sorge zu tragen. Dass der Bw lediglich aufgrund des Inhalts der mit dem ausländischen Unternehmen abgeschlossenen Vereinbarung auf das Vorliegen der gesetzlich geforderten Voraussetzungen vertraut hat, reicht entgegen der von ihm vertretenen Ansicht nicht aus, die gesetzliche Vermutung eines ihn treffenden Verschuldens im Sinn des § 5 Abs.1 VStG zu widerlegen. Die bloße Erteilung von Weisungen, etwa das AuslBG sei einzuhalten und die Wahrnehmung einer nicht näher bezeichneten Oberaufsicht reichen zur Darlegung eines funktionierenden Kontrollsystems im Sinn der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht aus (vgl. VwGH vom 21. Mai 2003, Zl. 2000/09/0155). Im Erkenntnis vom 4. September 2006, Zl. 2005/09/0073, hat der Verwaltungsgerichtshof zudem ausgesprochen, dass auch die bloße Vornahme von nicht näher dargelegten stichprobenartigen Kontrollen für die Darlegung des Bestehens eines wirksamen Kontrollsystems nicht ausreichen. Wesentlich wäre es im vorliegenden Fall zumindest gewesen, neben ineinander greifenden täglichen Identitätsprüfungen aller auf der Baustelle eingesetzten Arbeiter durch den jeweiligen Kontrollbeauftragten Nachweise einzufordern, aus denen die Einhaltung der Bestimmungen des § 18 Abs.12 AuslBG hervorgehen. Wie der Zeuge x im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung zugestand, wäre ihm bei Vorlage einer E101-Bescheinigung ins Auge gefallen, dass es sich  nicht – wie vom Geschäftspartner behauptet – beim gegenständlichen ausländischen Staatsangehörigen um einen bei der Firma x beschäftigten Arbeiter handelt. Auch der im Verfahren vorgelegte Schriftverkehr mit dem Registergericht am Amtsgericht Frankfurt legt nicht dar, inwiefern der Bw seine ihn treffenden Kontrollpflichten zur Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in ausreichender Weise nachgekommen ist. Der Bw konnte daher nicht darlegen, auf welche Weise er bei der gegenständlichen Baustelle Sorge getroffen hat, dass sichergestellt ist, dass die Einhaltung dieser gesetzlichen Bestimmungen hintan gehalten wird. Es wurde auf die bisherige Verlässlichkeit des Geschäftspartners vertraut, womit der Bw jedoch nicht darlegen konnte, dass ihn am Zustandekommen der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, vielmehr ist ihm zumindest leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen.

 

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Die belangte Behörde hat bei ihrer Strafbemessung weder strafmildernde noch straferschwerende Gründe gewertet.

 

Dem Bw kommt als Milderungsgrund jedoch die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens zugute. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).

 

Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates – unter Nichteinrechnung des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof - zweieinhalb Jahre vergangen, sodass von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat sieht sich daher gehalten, unter Anwendung des § 20 VStG die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe unter Anwendung des § 20 VStG herab zu setzen. Eine weitere Reduzierung ist jedoch im Hinblick auf den langen Tatzeitraum nicht angemessen und gerechtfertigt. Auch eine Anwendung des § 45 Abs.1 Z4 VStG unter Ausspruch einer Ermahnung scheidet aus, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorliegen, da das tatbildmäßige Verhalten nicht erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt und die Tat auch nicht mit unbedeutenden Folgen einherging.

 

Seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates erscheint daher die nunmehr verhängte Strafhöhe angemessen und geeignet, um dem Bw die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

7. Die Kostenentscheidung ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

 

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

 

 

Dr. Andrea Panny

Beachte:

Revision wurde als unzulässig zurückgewiesen.

Zl.: Ro 2014/09/0031-3

 

 

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