Linz, 11.12.2013
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Astrid Lukas über die Berufung des x, geb. x, vertreten durch Dr. x, Dr. x, Rechtsanwälte in x, x, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Braunau am Inn vom 3. April 2013, Pol96-590-2011-Bu, betreffend Einziehung nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:
Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem an den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) adressierten Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Braunau am Inn vom 3. April 2013, Pol96-590-2011-Bu, wurde wie folgt abgesprochen:
„BESCHEID
Am 3.2.2011 wurde um 08.30 Uhr im Lokal x in x, x von Organen des Finanzamtes Braunau - Ried - Schärding eine vorläufige Beschlagnahme von zwei Glücksspielautomaten mit folgenden Daten durchgeführt:
- Funwechsler COMET, ohne Seriennummer Versiegelungsplakettennummer 01773 bis 01775 und 01780
- Funwechsler COMET, ohne Seriennummer, Versiegelungsplakettennummer 01776 bis 01779 und 01781
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 25.02.2011, Pol96-590-2011-Bu, wurde zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme dieser Glückspielautomaten angeordnet. Dieser Bescheid ist am 04.11.2011 in Rechtskraft erwachsen.
Von der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn ergeht somit folgender
SPRUCH:
Über die rechtskräftig beschlagnahmten Glücksspielgeräte mit der Bezeichnung
- Funwechsler COMET, ohne Seriennummer Versiegelungsplakettennummer 01773 bis 01775 und 01780
- Funwechsler COMET, ohne Seriennummer, Versiegelungsplakettennummer 01776 bis 01779 und 01781
mit denen jedenfalls am 03.02.2011 gegen 08.30 Uhr zur Teilnahme vom Inland aus und zwar im Cafe x in x, x, verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz veranstaltet wurden (für die Ausspielungen wurde weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz erteilt, noch waren diese gem. § 4 Glücksspielgesetz vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen), wird zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 des Glücksspielgesetzes die Einziehung angeordnet.
Rechtsgrundlage:
§ 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. I. Nr. 73/2010
BEGRÜNDUNG:
Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 03.02.2011 um ca. 08.30 Uhr im Cafe x in x, x, durchgeführten Kontrolle wurden unter anderem die umseits angeführten Eingriffsgegenstände betriebsbereit aufgestellt und voll funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt.
Mit diesen Geräten wurden etwa ein Jahr lang wiederholt Glücksspiele in Form eines Fun-Wechslers durchgeführt.
Die Fun-Wechsler wurden laut Aktenlage von den Kontrollorganen bespielt. Das Spiel konnte nur nach Eingabe von Geld durchgeführt werden. Für jedes Spiel wurde ein Mindesteinsatz von € 1,00 bedungen. Der dabei in Aussicht gestellte Höchstgewinn betrug € 20,00. Im Zuge der Kontrolle wurde festgestellt, dass ein Benutzer im Falle eines beleuchteten Musiknotenfeldes das damit zur allfälligen Vorführung bereitstehende Musikstück ‘probehören’ kann, also bestenfalls die Anfangstakte des Musikstückes. Trifft der Benutzer daraufhin durch Geldeingabe und Tastenbedienung eine ‘Kaufentscheidung’, wird das Musikstück wiedergegeben. Erkennt der Benutzer, dass er sich in der Beurteilung der ersten Takte geirrt hat und ein anderes als das erwartete Musikstück ertönt, so kann er durch Tastenbedienung die Vorführung sofort abbrechen und gleichzeitig den Verlust der erbrachten Vermögenswerten Leistung in Kauf nehmen. Der Benutzer kann aber auch, nach Geldeingabe und ohne Probeanhörung, durch Tastenbetätigung sofort auf die Wiedergabe verzichten. Dadurch wird stets unverzüglich automatisch ein Beleuchtungsumlauf mit zufallsbedingtem Stillstand auf der einem Glücksrad ähnelnden Frontscheibe des Gerätes bewirkt. Bleibt danach ein Notenfeld beleuchtet stehen, steht wieder ein - noch unbekanntes - Musikstück zur Vorführung bereit, welches nach Geldeingabe und ‘Kaufentscheidung’ abgespielt wird. Bei einem beleuchteten Ziffern- oder Zahlenfeld wird, nach Geldeingabe, der angegebene Wert in Form von Münzen ausgefolgt.
Um zu den in Aussicht gestellten Bargeldgewinnen zu gelangen, steht dem Spieler nur eine Möglichkeit offen, nämlich so lange Geld einzuwerfen und ein Musikstück zu ‘kaufen’ und anzuhören oder die Wiedergabe abzubrechen, bis bei dem anschließend stets selbständig ausgelösten Beleuchtungsumlauf ein Geldbetrag beleuchtet stehen bleibt, welcher nach neuerlicher Geldeingabe auch ausgefolgt wird.
Das durchgeführte Spiel war ein Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs. 1 des Glücksspielgesetzes, weil den Spielern keinerlei Möglichkeit geboten wurde, bewusst Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Zahlen zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing.
Sie haben seit ca. einem Jahr und zuletzt am 03.02.2011 die im Spruch angeführten Glücksspielautomaten in x, x im Lokal mit der Bezeichnung ‘x’ selbstständig zur Erzielung von Einnahmen betrieben. Sie haben daher Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Glücksspielgesetz veranstaltet, da Sie als Unternehmer Glücksspiele veranstaltet haben, bei denen die Spieler eine Vermögenswerte Leistung mit der Teilnahme am Glücksspiel erbracht haben und denen von Ihnen als Unternehmer eine Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt worden ist.
Da für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erteilt worden ist und eine Ausnahme gem. § 4 Glücksspielgesetz nicht vorlag, waren die Ausspielungen verboten.
...
Aufgrund der vorstehend dargelegten Tathandlung war der Verstoß nicht als geringfügig anzusehen, da im vorliegenden Fall in geradezu typischer Art und Weise - nämlich durch öffentlich zugängliche Aufstellung mehrerer Glücksspielgeräte - in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde.
Ihr im Rahmen des Parteiengehörs getätigtes Vorbringen vom 15.03.2012, wonach es sich bei den in Rede stehenden Eingriffsgegenständen um keine Glücksspielapparate handelt, sondern um eine Kombination aus Musikbox und Geldwechselautomat, war nicht geeignet, eine anderslautende Entscheidung herbeizuführen. Dazu sei angemerkt, dass sich der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach mit der Glücksspielautomateneigenschaft von sogenannten ‘Fun-Wechslern’ auseinander gesetzt hat. In den dazu ergangenen Entscheidungen vom 16.11.2011, Zahl: 2011/17/0238, 14.12.2011, Zahl: 2011/17/0124 und 28.11.2011, Zahl: 2011/17/0068 wurde die Glücksspielqualifikation von ‘Fun-Wechslern’, welche die selben Funktionsweisen aufweisen, wie die verfahrensgegenständlichen Apparate, immer wieder bestätigt. Bezüglich den im Verfahren vorgelegten Gutachten und Unterlagen wird weiters auf das UVS-Erkenntnis vom 07.01.2013, VwSen-740244/3/MB/HUE, verwiesen, in dem zu diesen bereits ausführlichst Stellung genommen wurde. Nach ho. Ansicht sind die verbotenen Ausspielungen durch den festgestellten Sachverhalt anlässlich der Kontrolle am 03.02.2011 hinreichend als erwiesen anzusehen.
Die Einziehung war somit anzuordnen.“
1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende rechtzeitige Berufung vom 8. April 2013, mit der beantragt wird, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben und die gegenständlichen Geräte auszufolgen.
Begründend führt der Bw aus, dass es sich nicht um Glücksspielgeräte handle. Ferner könnten die Geräte dahingehend, dass nur mehr die Funktion des Geldwechselns aktiv ist und keinerlei Spiele mehr vorgenommen werden können, jederzeit umgebaut werden. Der Bw verpflichte sich, die Reduktion auf eine reine Geldwechselfunktion sofort und nachweislich vorzunehmen, sodass bei weiterer Verwendung als reines Geldwechselgerät ohne Zufallselement und ohne jede Gewinnmöglichkeit kein Verstoß gegen Bestimmungen des GSpG mehr eintreten könne.
2.1. Mit Schreiben vom 16. April 2013 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Unter Bezugnahme auf das Straferkenntnis vom 2. Dezember 2013, VwSen-360178/4/AL/HK, u.a. auch die beiden gegenständlichen Fun-Wechsler-"COMET"-Geräte betreffend wird ergänzend Folgendes festgestellt:
Die gegenständlichen Geräte wurden anlässlich einer Glücksspielkontrolle am 3. Februar 2011 im Lokal mit der Bezeichnung „Café x“ in x, x, betriebs- und spielbereit vorgefunden und von den Organen des Finanzamts Braunau Ried Schärding vorläufig beschlagnahmt.
Mit den gegenständlichen Geräten wurden jedenfalls am Kontrolltag wiederholt Glücksspiele in Form von elektronischen Glücksrädern durchgeführt.
Bei den Fun Wechsler-Geräten mit der Bezeichnung „Funwechsler COMET“ betrug der Mindesteinsatz 1 Euro, dem ein in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 20 Euro gegenüberstand. Bei der Bespielung dieser Geräte wurde den erstbehördlichen Ausführungen zufolge festgestellt, dass ein Benutzer im Falle eines beleuchteten Musiknotenfeldes das damit zur allfälligen Vorführung bereitstehende Musikstück bzw. dessen Anfangstakte „probehören“ kann. Trifft der Benutzer daraufhin durch Geldeingabe und Tastenbetätigung eine „Kaufentscheidung“, wird das Musikstück wiedergegeben. Der Benutzer kann aber die Wiedergabe auch sofort abbrechen und gleichzeitig den Verlust der erbrachten vermögenswerten Leistung in Kauf nehmen. Es kann auch unmittelbar nach Geldeingabe ohne Probeanhörung durch Tastenbetätigung sofort auf die Wiedergabe des Musikstücks verzichtet werden. Dadurch wird unverzüglich automatisch ein Beleuchtungsumlauf mit zufallsbedingtem Stillstand auf der einem Glücksrad ähnelnden Frontscheibe des Gerätes bewirkt. Bleibt danach ein Notenfeld beleuchtet, steht wieder ein – noch unbekanntes – Musikstück zur Vorführung bereit, welches nach Geldeingabe und „Kaufentscheidung“ abgespielt werden kann. Bei einem beleuchteten Zahlenfeld wird, nach Geldeingabe, der angegebene Wert in Form von Münzen ausgefolgt. Um zu den in Aussicht gestellten Bargeldgewinnen zu gelangen, steht dem Spieler nur die eine Möglichkeit offen, so lange Geld einzuwerfen und Musikstücke anzuhören bzw. deren Wiedergabe zu unterbrechen, bis bei dem anschließend stets selbstständig ausgelösten Beleuchtungsumlauf ein Geldbetrag beleuchtet bleibt, der nach neuerlicher Geldeingabe ausgefolgt wird.
Der Kunde erhält durch Einsatzleistung somit entweder einen Geldbetrag oder ein (bzw. bei gewähltem Vervielfachungsmodus mehrere) Musikstück(e); gleichzeitig wird dadurch automatisch der Beleuchtungsumlauf ausgelöst.
Durch diesen automatisch ausgelösten Beleuchtungsumlauf wird dem Kunden daher die Chance auf einen Geldgewinn durch das Aufleuchten eines Zahlensymbols eröffnet.
Das Ergebnis des automatisch ausgelösten Beleuchtungsumlaufes kann vom Kunden nicht beeinflusst werden und hängt somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.
Weiters ist unbestritten, dass für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.
Wie aus dem Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom 9. Oktober 2013, VwSen-360183/3/AL/VS (den Bw und die beiden ggst. Geräte betreffend) hervorgeht, hat der Bw gegenüber der belangten Behörde mit Eingabe vom 17. Februar 2011 bestätigt, dass er Eigentümer der verfahrensgegenständlichen Geräte ist.
2.3. Wie sich aus der bekämpften Entscheidung ergibt, sprach der Bezirkshauptmann des Bezirks Braunau mit Bescheid vom 25. Februar 2011, Pol 96-590-2011-Bu, die Beschlagnahme der gegenständlichen Geräte aus. Dieser Bescheid ist am 4. November 2011 in Rechtskraft erwachsen.
2.4. Mit Bescheid vom 3. April 2013, Zl Pol96‑590-2011-Bu, wurden über den Bw im Zusammenhang mit an den beiden in Rede stehenden Fun-Wechsler-"COMET"-Geräten durchgeführten Glücksspielen gemäß § 52 Abs 1 Z 1 1. Tatbild GSpG Strafen von je 2500 Euro/Ersatzfreiheitsstrafe und je 38 Stunden verhängt. Dieser Bescheid wurde vom Oö. Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 9. Oktober 2013 wegen Spruchmangels behoben.
Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom 2. Dezember 2013, VwSen-360178/4/AL/HK, wurde das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Braunau vom 3. April 2013, Pol96-589-2011-Bu, mit dem über die Betreiberin des x in x, in dem die gegenständlichen Geräte betriebsbereit aufgestellt vorgefunden wurden, wegen des Veranstaltens von Glücksspielen mit den gegenständlichen Geräten Verwaltungsstrafen von je 1250 Euro/Ersatzfreiheitsstrafen von je 19 Stunden verhängt wurden, mit der Maßgabe bestätigt, dass die Strafhöhe auf je 600 Euro/Ersatzfreiheitsstrafe von 9 Stunden herabgesetzt wurde.
2.5. Am 10. Dezember 2013 informierte die rechtsfreundliche Vertretung des Bw den Oö. Verwaltungssenat entsprechend dessen Ausführungen in der Berufung, dass die x GmbH sämtliche Geräte umbaue, um Rechtskonformität herzustellen. Die gegenständlichen Geräte mit der Bezeichnung „Funwechsler – COMET“ werden ebenfalls von der x GmbH hergestellt. Hinsichtlich der Einzelheiten des Umbaus werde auf eine Auftragsbestätigung der x GmbH in einem beim Oö. Verwaltungssenat anhängigen Parallelverfahren, protokolliert zu VwSen-360294/AL, verwiesen. (Vgl. den zu ON 2 protokollierten Aktenvermerk samt Beilagen.)
Der Rückbau erfolge so, dass die ursprüngliche Glücksspielfunktion unwiederbringlich gelöscht werde und eine neue Aktivierung dieser Funktion nur mit unverhältnismäßigem Aufwand erfolgen könne. Im Zuge des Rückbaus würden sämtliche Funktionen für die Aktivierung der Glücksspielfunktion ausgebaut – wie zB die Taste zum Kaufen des Liedes. Es bleibe nur mehr die Geldwechseltaste auf dem Gerät erhalten, mit der man tatsächlich ausschließlich Geld wechseln könne. Der Anschluss der „Kaufen-Taste“ werde verlötet, sodass ein neuerliches Einsetzen der Taste nicht mehr möglich sei.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, wobei der entscheidungswesentliche Sachverhalt aus der Aktenlage eindeutig geklärt war.
Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Gemäß § 54 Abs 2 Glücksspielgesetz – GSpG (BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 167/2013), ist der Einziehungsbescheid all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann von ihnen mit Berufung angefochten werden.
Der bekämpfte Bescheid wurde dem Bw gegenüber als Eigentümer der gegenständlichen Glücksspielgeräte erlassen. Dem Bw kommt als Geräteeigentümer unzweifelhaft "ein Recht" auf die in Rede stehenden Geräte iSd § 54 Abs 2 GSpG zu.
Die Berufung gegen den Einziehungsbescheid ist daher zulässig.
Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenats ist darauf hinzuweisen, dass nach § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz in zweiter Instanz die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 51 Abs 1 VStG für Strafverfahren nach dem Glücksspielgesetz zuständig sind. Die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates zur Entscheidung über die vorliegende Berufung ist daher ausschließlich dann gegeben, wenn es sich bei der Einziehung nach § 54 GSpG um ein Verwaltungsstrafverfahren handelt. Vorweg ist daher zu prüfen, ob es sich bei der Einziehung nach § 54 GSpG um ein Verwaltungsstrafverfahren iSd Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG oder um eine Maßnahme im Administrativverfahren mit "ausschließlichem Sicherungscharakter" (dazu näher Wessely in N. Raschauer/Wessely [Hrsg], VStG-Kommentar [2010] § 17 Rz 5, mN aus der höchstgerichtlichen Rspr.), bezüglich der eine Zuständigkeit der Unabhängigen Verwaltungssenate mangels entsprechender gesetzlicher Regelung (und mangels erforderlicher Zustimmung der Länder nach Art. 129a Abs. 2 B-VG) von vornherein ausscheidet, handelt.
Der Verwaltungsgerichtshof konstatierte in seinem Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2011/17/0323 (vgl auch VwGH 22.8.2012, Zl. 2012/17/0035), in einem gemäß § 12 Abs 3 VwGG gebildeten Senat (Hervorhebungen nicht im Original):
"Auch wenn die Einziehung nach § 54 GSpG unabhängig von einer Bestrafung eines Beschuldigten vorgesehen ist und nach den Erläuterungen zu § 54 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 73/2010 eine Sicherungsmaßnahme und keine Strafe darstellen soll (657 BlgNR 24. GP, Zu Z 20 und 24 (§ 54 und § 60 Abs. 25 GSpG)), hängt sie doch gemäß § 54 Abs. 1 GSpG von der Verwirklichung eines objektiven Tatbilds nach § 52 Abs. 1 GSpG ab, da sie voraussetzt, dass mit dem von der Einziehung betroffenen Gegenstand 'gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird' und der Verstoß überdies nicht geringfügig sein durfte. Auch wenn in den erwähnten Erläuterungen zur Regierungsvorlage der Novelle zum GSpG mit BGBl. I Nr. 73/2010 hervorgehoben wird, dass kein Zusammenhang zu 'dem' Strafverfahren bestehe und die Einziehung 'auch neben etwaigen Strafverfahren vor den Strafgerichten nach § 168 StGB von den Bezirksverwaltungsbehörden' zu verfügen sei, setzt sie somit nach dem Wortlaut des Gesetzes doch die Verwirklichung eines der Tatbestände des § 52 Abs. 1 GSpG voraus. Das Verfahren zur Erlassung des Einziehungsbescheides ist damit aber ein Verfahren wegen einer Verwaltungsübertretung im Sinne des Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG (vgl. in gleichem Sinn zum Verfall, der als Sicherungsmaßnahme ausgesprochen wurde, das hg. Erkenntnis vom 24. Juni 1997, Zl. 97/17/0024, bzw. die Nachweise bei Grof, a.a.O., FN 70)."
Diese Rechtsauffassung vertritt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (jüngst VwGH vom 30.1.2013, 2012/17/0370 uHa VwGH vom 22.8.2012, 2011/17/0323).
Im Hinblick auf diese höchstgerichtliche Rechtsprechung geht daher auch der Oö. Verwaltungssenat von seiner Zuständigkeit zur Entscheidung über Berufungen gegen Bescheide nach § 54 GSpG aus.
Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass für sich allein betrachtet weder die Begrifflichkeit des "Strafverfahrens" iSd § 50 Abs 1 GSpG, noch des "Verwaltungsstrafverfahrens" iSd § 51 Abs 1 VStG eine Zuständigkeit der Unabhängigen Verwaltungssenate begründen kann. Auch diesen Begrifflichkeiten ist vielmehr das Begriffsverständnis des Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG zugrunde zu legen, da nur eine Subsumtion unter diese Bestimmung zu einer Zuständigkeit der Verwaltungssenate ex constitutione führt (vgl. in diesem Sinne auch Köhler in Korinek/Holoubek, Kommentar zum Bundesverfassungsrecht, Rz 36 ff zu Art. 129a B-VG). Andernfalls wäre zwar eine einfachgesetzliche Zuweisung in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltungssenate nach Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG grundsätzlich möglich, wurde aber im vorliegenden Fall wohl mangels entsprechender Zustimmung der Länder nach Abs. 2 leg.cit. vom Glücksspielgesetzgeber – jedenfalls hinsichtlich der UVS-Zuständigkeit in zweiter Instanz – nicht wahrgenommen. Der Verwaltungsgerichtshof ging in der zitierten Entscheidung somit vor diesem verfassungsrechtlichen Hintergrund richtiger Weise von der Subsumtion des glücksspielrechtlichen Einziehungsverfahrens unter die Verfassungsnorm des Art. 129a Abs 1 Z 1 B-VG und der sich allein daraus ergebenden Zuständigkeit der Unabhängigen Verwaltungssenate aus (arg.: "Das Verfahren zur Erlassung des Einziehungsbescheides ist damit aber ein Verfahren wegen einer Verwaltungsübertretung im Sinne des Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG".).
Somit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates auch im vorliegenden Fall gegeben.
Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.
4.2. Mit der GSpG-Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).
4.2.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.
Gemäß § 52 Abs 1 GSpG (idF BGBl I 112/2012) begeht in den Fällen der Z 1 eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit einer Geldstrafe von bis zu 40 000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.
Nach § 52 Abs 1 Z 6 GSpG ist mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.
4.2.2. Gemäß § 52 Abs 3 GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 4 durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 einzuziehen sind, dem Verfall.
§ 54 GSpG regelt die Einziehung und lautet wie folgt:
"Einziehung
§ 54. (1) Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, sind zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.
(2) Die Einziehung ist mit selbständigem Bescheid zu verfügen. Dieser ist all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann, soweit die Einziehung betroffen ist, von ihnen mit Berufung angefochten werden. Kann keine solche Person ermittelt werden, so hat die Zustellung solcher Bescheide durch öffentliche Bekanntmachung zu erfolgen.
(3) Eingezogene Gegenstände sind nach Rechtskraft des Einziehungsbescheides binnen Jahresfrist von der Behörde nachweislich zu vernichten.
(4) § 54 Abs. 1 gilt auch für vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes beschlagnahmte Gegenstände."
4.3. Voraussetzung für eine Einziehung gemäß § 54 GSpG ist somit einerseits eine bereits mit den verfahrensgegenständlichen Geräten begangene Verwaltungsübertretung gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG, zusätzlich erfordert der Tatbestand des § 54 Abs 1 GSpG die Gefahr der Begehung weiterer – in der Zukunft liegender – Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG.
4.3.1. Durch das Straferkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom 2. Dezember 2013, VwSen-360178/4/AL/HK, ist die in der Vergangenheit begangene Verwaltungsübertretung mit den verfahrensgegenständlichen Geräten evident.
4.3.2. Durch die zusätzliche Einschränkung der Zulässigkeit der Einziehung auf die Erforderlichkeit der Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG ergibt sich, dass eine Einziehung unzulässig ist, sobald feststeht, dass mit den Geräten keine weiteren Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs 1 GSpG mehr begangen werden können.
Dies ist im Rahmen der verfassungsrechtlich gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung von besonderer Relevanz. So wird durch eine Einziehung in besonders intensiver Weise in das verfassungsrechtlich gewährleistete Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Eigentums eingegriffen, kommt doch der Einziehung nach § 54 GSpG der Charakter einer Enteignung zugunsten des Bundes zu (vgl. 1067 BlgNR, 17. GP, 22), da der Sacheigentümer damit seine Verfügungsmacht endgültig verliert. Sowohl für Enteignungen als auch für Eigentumsbeschränkungen ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz maßgeblich. Demnach muss das Ziel einer gesetzlichen Regelung im öffentlichen Interesse liegen, die Regelung zur Erreichung dieses Zieles geeignet und überdies erforderlich in dem Sinn sein, dass sie ein möglichst schonendes (das gelindeste) Mittel zur Erreichung dieses Zieles bildet. Sie muss also jenes Mittel darstellen, das die Grundrechtsposition so wenig wie möglich einschränkt (vgl. mN aus der Rechtsprechung Öhlinger, Verfassungsrecht5, Rz 872 sowie 716). Eine Enteignung muss ultima ratio sein (vgl. 1067 BlgNR, 17. GP, 22).
Im Lichte dieses Grundrechts kann § 54 GSpG grundrechtskonform nur dahingehend ausgelegt werden, dass eine Einziehungsanordnung ausschließlich dann verhältnismäßig sein kann, wenn sie zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen unbedingt erforderlich ist.
Schon aus dem Wortlaut des § 54 Abs 1 GSpG ergibt sich, dass weitere Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs 1 GSpG nur dann mit demselben Gerät begangen werden können, wenn dieses hinsichtlich seines Charakters als Glücksspielgerät unverändert bleibt. Diese Einschränkung muss – nicht zuletzt im Lichte des verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutzes des Eigentumsrechts – dahingehend zu verstehen sein, dass dem Bw die Möglichkeit gegeben werden muss, die Geräteeigenschaften so zu verändern, dass damit keine weiteren Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs 1 GSpG mehr begangen werden können. Andernfalls wäre die Einziehung nicht ultima ratio sondern die zwangsläufige und unvermeidbare Konsequenz einer rechtskräftigen Bestrafung wegen § 52 Abs 1 GSpG.
4.3.3. Ergänzend wird diesbezüglich auf die RN 85 ff der Schlussanträge der Generalanwältin des Europäischen Gerichtshofs Eleanor Sharpston vom 14. November 2013 in der Rechtssache C-390/12 hingewiesen, wonach ein Mitgliedstaat, der eine durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigte und deshalb nicht nach Art. 56 AEUV verbotene Beschränkung einführt, diese auch durch die Verhängung von Sanktionen – wie etwa die Einziehung – im Fall ihrer Verletzung durchsetzen darf. Diese Sanktionen müssen jedoch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und die Grundrechte beachten.
Die für den Fall der Durchführung von Glücksspielen mittels Automaten ohne Konzession in § 54 GSpG geregelte automatische Einziehung und anschließende Vernichtung der Geräte, die kein alternatives Vorgehen je nach dem Grad des Verschuldens des Automateneigentümers oder der anderen Personen, denen ein Recht an dem Gerät zusteht, bzw. nach der Schwere der Rechtsverletzung zulässt, erscheint der Generalanwältin unverhältnismäßig und sowohl nach Art. 56 AEUV selbst als auch nach den Art. 15, 16 und 17 der Europäischen Grundrechtscharta unzulässig.
4.4. Der Oö. Verwaltungssenat hat bei seiner Entscheidung auf die im Zeitpunkt seiner Bescheiderlassung maßgebliche Sachlage abzustellen. Diese Verpflichtung ergibt sich aus dem in § 66 Abs 4 AVG verankerten Gebot, grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden, sowie aus den Grundsätzen der Erforschung der materiellen Wahrheit (§ 37 AVG) und der Amtswegigkeit des Verfahrens (§ 39 Abs 2 AVG). Schließlich folgt auch aus § 65 AVG, dass die Berufungsbehörde gehalten ist, auf erst im Berufungsverfahren eingetretene Änderungen der Sachlage Bedacht zu nehmen (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 837).
Der Bw hat dem Oö Verwaltungssenat durch seine rechtsfreundliche Vertretung ergänzend zu seiner Berufung mitgeteilt, dass zwischen ihm und der x GmbH ein aufrechter Vertrag über den sofortigen Umbau der verfahrensgegenständlichen Geräte zu reinen Geldwechselautomaten besteht.
Durch die Beschreibung der technischen Umsetzung dieses Umbaus, wonach durch Ausbau der entsprechenden Taste und Verlöten der dazugehörigen Anschlüsse die Glücksspielfunktionen deaktiviert werden und ein erneutes Einsetzen dieser Taste unmöglich gemacht wird, steht für den Oö. Verwaltungssenat fest, dass es sich dabei um eine endgültige bauliche Veränderung der Geräte handelt, durch die jene Eigenschaften der Geräte beseitigt werden, die Glücksspiele darauf ermöglicht haben. Ein Rückbau der Geräte in den ursprünglichen Zustand ist – wie die x GmbH in ihrer Auftragsbestätigung schlüssig darlegt – aufgrund der Entfernung und Verlötung der entsprechenden Anschlüsse und Tasten nur mit unverhältnismäßigem Aufwand zu bewerkstelligen und daher schon aus wirtschaftlichen Überlegungen für den Bw unrentabel.
Anders als in dem der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 30.1.2013, 2012/17/0370, zugrundeliegenden Sachverhalt, steht im vorliegenden Fall die Möglichkeit, die besondere Beschaffenheit der "“Funwechsler – COMET“- Geräte, die zu einer Qualifikation als Glücksspielgerät führt, zu entfernen, somit für den Oö. Verwaltungssenat sehr wohl fest.
Somit ist im gegenständlichen Fall auch die „leichte Manipulierbarkeit“, die gemäß den Erläuterungen zur Stammfassung des § 54 GSpG, 1067 BlgNR, 17. GP, 22, eine Einschränkung der Einziehung wie in § 26 StGB, "wenn dies nach der besonderen Beschaffenheit der Gegenstände geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohten Handlungen entgegenzuwirken", für Glücksspielgeräte nicht sinnvoll erscheinen lässt, nicht gegeben. Es ist indessen davon auszugehen, dass die gegenständlichen Geräte durch die angekündigte bauliche Veränderung endgültig ihre Glücksspieleigenschaften verlieren und danach nur mehr als reine Geldwechsler eingesetzt werden können.
Der in der Auftragsbestätigung beschriebene Umbau kommt einer Vernichtung der Glücksspieleigenschaft der gegenständlichen Geräte gleich und entspricht somit nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats jener Sicherungsfunktion des § 54 GSpG, wonach künftige Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verhindert werden sollen.
Selbst wenn daher aus den zitierten Gesetzesmaterialien allein abgeleitet werden könnte, dass die Entfernung von Adaptionen an den Geräten unter keinen Umständen eine Einziehung verhindern kann, so muss dem § 54 GSpG doch aus verfassungsrechtlicher Sicht sehr wohl ein differenziertes Verständnis zugrunde gelegt werden. Da im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung die Einziehung als ultima ratio nur dann in Frage kommt, wenn kein anderes gelinderes Mittel zur Zielerreichung – nämlich der Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen – geeignet ist, ein solches schonenderes Mittel gegenständlich aber sehr wohl im dargelegten, geplanten Umbau der Geräte durch einen Dritten zu erkennen ist, steht schon das Verfassungsrecht einer Einziehung der in Rede stehenden Geräte entgegen. Dies wird im Übrigen auch durch die unionsrechtlichen Ausführungen zu Art. 56 AEUV und der Grundrechtscharta im unter Punkt 4.3.3. zitierten Schlussantrag der Generalanwältin bestärkt.
5. Im Ergebnis war der Berufung daher Folge zu geben und die Einziehung aufzuheben, weil aufgrund der vertraglich vereinbarten Vernichtung der Glücksspieleigenschaften der gegenständlichen Geräte weitere Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG nicht mehr begangen werden können und somit iSd § 54 GSpG eine Einziehung bei verfassungs- und unionsrechtskonformer Auslegung dieser Bestimmung nicht zulässig ist.
6. Sollte sich freilich entgegen der hier vertretenen Ansicht herausstellen, dass ein derartiger Umbau der in Rede stehenden Geräte seitens des Bw nach Herausgabe durch die belangte Behörde nicht in angemessener Frist veranlasst wird, wäre die Zulässigkeit einer Einziehung von der Erstbehörde einer neuerlichen Prüfung zu unterziehen.
R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G
Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.
H I N W E I S
Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Dr. L u k a s
Beachte:
Vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben.
VwGH vom 27. Mai 2015, Zlen. Ro 2014/17/0013 bis 0015-6
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