VwSen-253478/11/Kü/TO/Ba

Linz, 11.12.2013

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung von Herrn A S, H, W, vom 5. Juni 2013 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 22. Mai 2013, Zl. SV96-12-2013, wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27. November 2013 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die im Spruchpunkt 1. verhängte Geldstrafe auf 365 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 56 Stunden herabgesetzt werden und im Spruchpunkt 2. von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen und dem Berufungswerber unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eine Ermahnung erteilt wird.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz vermindert sich auf 36,50 Euro. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 45 Abs.1 Z 4 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64, 65 und 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 22. Mai 2013, Zl. SV96-12-2013, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 33 Abs.1 iVm § 111 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von jeweils 112 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 146 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer, somit als das zur Vertretung nach Außen berufene Organ und gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Person der Firma L F GmbH mit Sitz in N, F, zu verantworten, dass die genannte Firma als Dienstgeberin

1.) Frau K E, geb. X, bei welcher es sich um in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Person handelt, am 06.03.2013 um 11:00 Uhr in N, F beschäftigt hat. Obwohl diese Dienstnehmerin nicht von der Vollversicherung gem. § 5 ASVG ausgenommen und somit in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (vollversichert) versichert ist, wurde hierüber keine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständigem Krankenversicherungsträger, vor Arbeitsantritt erstattet. Die Firma wäre als Dienstgeberin verpflichtet gewesen, die Beschäftigte vor Arbeitsantritt anzumelden und wurde die Meldung nicht erstattet.

2.) Frau P V, geb. X, bei welcher es sich um in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Person handelt, im Zeitraum von 18.02.2013 bis 25.02.2013 in N, F beschäftigt hat. Obwohl diese Dienstnehmerin nicht von der Vollversicherung gem. § 5 ASVG ausgenommen und somit in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (vollversichert) versichert ist, wurde hierüber keine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständigem Krankenversicherungsträger, vor Arbeitsantritt erstattet. Die Firma wäre als Dienstgeberin verpflichtet gewesen, die Beschäftigte vor Arbeitsantritt anzumelden und wurde die Meldung erst am 25.02.2013 um 08:49 Uhr und damit nicht rechtzeitig erstattet.

Die Firma hat somit in beiden Fällen gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.“

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen Folgendes aus:

„Die angelastete Übertretung ist in objektiver Hinsicht - aufgrund des schlüssig und widerspruchsfrei geschilderten Sachverhaltes, wie er von der Finanzpolizei in der Anzeige mitgeteilt wurde - als erwiesen anzusehen, zumal die Beschäftigung von Frau K und die Unterlassung der Anmeldung zur Sozialversicherung Ihrerseits unbestritten blieben. Die Anmeldung zur Sozialversicherung hat vor Arbeitsbeginn zu erfolgen, unabhängig davon, ob es sich um einen "Schnuppertag" handelt. Weiters ist unbeachtlich, ob ein Dienstnehmer arbeitsfähig bzw. geeignet für eine bestimmte Tätigkeit ist. Aus Ihrer Rechtfertigung hinsichtlich der Beschäftigung von Fr. K bzw. der unterlassenen Anmeldung zur Sozialversicherung ist daher nichts zu gewinnen.

Frau P V gab im eigenhändig von ihr ausgefüllten Personenblatt an, dass ihr Arbeitsbeginn der 18.02.2013 gewesen sei. Im Rahmen der Niederschrift mit Hrn. S R revidierte sie diese Angaben insofern als dass Sie angab, erst am 25.02.2013 um 06:00 Uhr die Beschäftigung aufgenommen zu haben. An den ursprünglichen Angaben bestehen allerdings keine Zweifel. Es entspricht keinesfalls der allgemeinen Lebenserfahrung dass sich ein/e Dienstnehmer/in, befragt zum Datum seines/Ihres Arbeitsbeginns soweit irrt dass er/sie nach nicht einmal einem Monat Beschäftigungsdauer nicht mehr an den genauen Tag bzw. an die genaue Woche des Beschäftigungsbeginns erinnern kann. Insofern ist diese "Korrektur" der Angaben für die Behörde nicht glaubhaft nachvollziehbar. Unabhängig davon wäre die Anmeldung zur Sozialversicherung am 25.02.2013 um 08:49 Uhr auch dann verspätet gewesen, wenn der Arbeitsbeginn tatsächlich erst am 25.02.2013 um 06:00 Uhr gewesen sein sollte. Der Tatbestand der nicht rechtzeitig erstatteten Meldung ist somit jedenfalls erfüllt und die Übertretung als erwiesen anzusehen.

....Die unterlassene bzw. verspätete Anmeldung zur Sozialversicherung zweier Dienstnehmer muss jedenfalls als fahrlässig gewertet werden, da von einem Gewerbetreibenden jedenfalls erwartet werden kann, dass er - die gebotene kaufmännische Sorgfalt vorausgesetzt - die für die Beschäftigung von Dienstnehmern geltenden Vorschriften kennt bzw. sich rechtzeitig nach diesen erkundigt und diese auch einhält.

..... Ihr Einkommen wurde mangels anderer bekannt gegebener Vermögensverhältnisse als durchschnittlich angenommen. Bei der Strafbemessung war einerseits zu berücksichtigen, dass es sich um die Verletzung einer bloßen Ordnungsvorschrift handelt. Die Begehung erfolgte fahrlässig. Verwaltungsvorstrafen nach dem ASVG scheinen nicht auf. Andererseits ist an einen Gewerbetreibenden ein erhöhter Sorgfaltsmaßstab anzulegen. Ebenfalls als erschwerend musste das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen gleicher Art und die nicht unbeachtliche Deliktsdauer im Falle von Frau P gewertet werden. Ein geringfügiges Verschulden und eine Überwiegen der Milderungsgründe konnte nicht festgestellt werden, weswegen die Anwendung der §§ 20 (Außerordentliche Strafmilderung) und 21 VStG (Absehen von der Strafe) konsequenterweise ausscheidet. In Anbetracht der zitierten Umstände waren die Strafen mit jeweils 730,00 Euro im gesetzlichen Strafrahmen von 730 Euro bis 2.180 Euro festzusetzen.“

2. Dagegen richtet sich die gegenständliche Berufung vom 5. Juni 2013, in der zum Tatvorwurf der Beschäftigung von Frau K darauf verwiesen wird, dass für die Anmeldung bei der GKK ein Arbeitsverhältnis Voraussetzung sei. Frau K habe nicht nur nicht gearbeitet, sondern absolut nichts getan. Dazu solle Herr W, der für die Küche zuständig sei, befragt werden. Bezüglich Frau P wird festgehalten, dass diese am 25.02.2013 um 6:00 Uhr in der Küche zu arbeiten begonnen habe und um 8:49 Uhr per ELDA angemeldet worden wäre. Es wäre auch aus dem Lehrvertrag ersichtlich gewesen, dass mit 25.02.2013 das Arbeits-(Lehr-)verhältnis begonnen habe.

Vom Bw wird eine Verhandlung sowie die Einstellung des Strafverfahrens beantragt.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 18. Juni 2013 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung am 27. November 2013, an der der bevollmächtigte Vertreter des Bw sowie ein Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems teilnahmen. Die Zeugen haben vorab ihr Fernbleiben entschuldigt. Frau V P hat dem Unabhängigen Verwaltungssenat eine Sachverhaltsdarstellung sowie ihren Lehrvertrag zukommen lassen. Die Sachverhaltsdarstellung vom 8.Mai 2013, die an die belangte Behörde geschickt wurde, hatte Folgendes zum Inhalt:

„Möchte vorausschicken, dass ich mit Freitag, 15.2.2013 im damaligen Lehrbetrieb Gasthof K in K mein Lehrverhältnis mit sofortiger Wirkung löste. Da ich von 42 Lehrmonaten 2 Monaten davon erst in der Küche war.

In der KW 8 bekam ich von Hr. W die Zusage mit 25.2. meine Lehre als Koch und Restaurantfachfrau weiter zu führen. Am 18.2. hatte ich mit Frau S und Hr. W mein Vorstellungsgespräch und darauf folgend die Besichtigung von Küche und Gastronomie. Diesen Termin dürfte ich bei der Einvernahme der Beamten (die für mich sehr stressig und ungewöhnlich wirkte), mit dem Lehrverhältnis-Beginn verwechselt haben.

Möchte mich aber nochmals für die rasche Wiederaufnahme meines Lehrverhältnisses bei der Familie S und Hr. W recht herzlich bedanken. Bin sehr froh meinen ausgewählten Lehrberuf ab zu schließen und am 24. u. 25. Juni die Lehrabschlussprüfung zu absolvieren“

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Am 06.03.2013 um 11:00 Uhr wurde durch die Finanzpolizei Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr eine Arbeitnehmerkontrolle bei der Firma L F in N, F, durchgeführt. Im Zuge dieser Kontrolle wurden Frau V P und Frau E K bei Tätigkeiten in der Küche angetroffen.

Frau V P gab im Personenblatt an, dass sie am 18.02.2013 um 6:00 Uhr ihr Lehrverhältnis begonnen hat. Eine ELDA-Abfrage ergab, dass sie erst am 25.02.2013 um 8:49 Uhr zur Sozialversicherung angemeldet wurde. Im Zuge der Aufnahme der Niederschrift mit Herrn S junior wurde Frau P vorstellig und entschuldigte sich dafür, dass sie sich im Datum geirrt habe, da ihr Lehrverhältnis erst am 25.2.2013 begonnen hätte und sie an diesem Tag um 6:00 Uhr mit der Arbeit begonnen habe. Im vorliegenden Lehrvertrag Nr. X über die Ausbildung im Lehrberuf Gastronomiefachfrau ist die Lehrzeit im L F mit 25.02.2013 bis 10.09.2013 angeführt.

Frau E K wurde beim Geschirrabwasch in der Küche angetroffen. Sie gab an, dass sie am 06.03.2013 um 7:00 Uhr im Rahmen eines Schnuppertages zu arbeiten begonnen habe. Laut Auskunft des AMS Kirchdorf hat Frau K als Leistungsbezieherin nicht gemeldet, dass sie eine Beschäftigung antritt. Eine Anmeldung zur Sozialversicherung wurde vom Dienstgeber nicht getätigt. Frau K wurde vom AMS Kirchdorf zur Vorstellung als Küchenhilfe geschickt. Da sie mit dem Koch, Herrn W bekannt ist, ist sie nicht im Büro, das für Personalaufnahmen, Buchhaltung, Lohnverrechnung etc. zuständig ist und sich in W, H befindet, erschienen, sondern wurde gleich in der Küche des Ls vorstellig. Dort wurde sie von Herrn W trotz Zeitmangels angewiesen zu demonstrieren, ob sie als Küchenhilfe geeignet wäre. Obwohl sich die Arbeitslust von Frau K, wie auch vom Bw angemerkt, in Grenzen gehalten hat, wurde sie dennoch bei der Kontrolle durch die Finanzpolizei beim Abwasch angetroffen. Frau K erschien am 07.03.2013 wieder in der Küche des L und wurde daraufhin bei der OÖGKK angemeldet. Da sich auch an diesem Tag ihre Arbeitsbereitschaft in Grenzen hielt, wurde Frau K bereits nach 3 Stunden wieder abgemeldet.

4.2. Der dargestellte Sachverhalt ergibt sich aus der Niederschrift der Kontrolle vom 06.03.2013 und aus dem Strafantrag des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vom 13.03.2013. Die weiteren Feststellungen beruhen auf den im Akt einliegenden Kopien des Lehrvertrages mit V P sowie deren Sachverhaltsdarstellung und den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Angaben des Vertreters des Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Nach § 4 Abs.2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 33 Abs.2 ASVG gilt Abs.1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Nach § 35 Abs.1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs.1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

5.3. Dem Bw wird im Spruchpunkt 1. des gegenständlichen Straferkenntnisses vorgeworfen, er habe als Dienstgeber Frau E K am 06.03.2013 als Dienstnehmerin in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt ohne Anmeldung zur Sozialversicherung beschäftigt.

Im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes komme es für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliege, auf das Gesamtbild und den wahren wirtschaftlichen Gehalt der konkret ausgeübten Tätigkeit an.

Fest steht, dass Frau K am Vormittag des Kontrolltages im L des Bw Arbeitsleistungen erbracht hat, zumal sie im Zuge der Kontrolle von Beamten der Finanzverwaltung bei der Tätigkeit des Abwaschens angetroffen wurde. Für den Unabhängigen Verwaltungssenat steht daher fest, dass Frau K am Kontrolltag Arbeitsleistungen für den Bw erbracht hat, die eine der Meldepflicht nach ASVG unterworfene Beschäftigung darstellen.

Der Bw bestreitet die Beschäftigung von Frau K und argumentiert, dass mit ihr nie über einen Arbeitsvertrag bzw. eine Entgeltleistung gesprochen wurde. Es habe sich lediglich um einen „Schnuppertag“ gehandelt und es liege keine Dienstnehmereigenschaft vor. Frau K sei über Vermittlung des AMS in der Küche des Ls erschienen.

Ob ein entgeltlicher Arbeitsvertrag zustande gekommen ist oder bloß unentgeltliche „Schnuppertage“ vereinbart wurden, hängt von der Auslegung der Erklärungen der Parteien im Einzelfall ab. Gemäß § 1152 ABGB kann auch die Unentgeltlichkeit vereinbart werden, im Zweifel ist aber von der Entgeltlichkeit des Arbeitsvertrages auszugehen (vgl. den Beschluss des OGH vom 30. Mai 2007, 9 ObA 12/07s). Unentgeltlichkeit der Verwendung ist aber nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern muss – wenigstens nach den Umständen konkludent – vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (vgl. dass hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2012, Zl. 2012/08/0165, mwN). Eine derartige sachliche Rechtfertigung könnte in persönlichen Beziehungen, in bestimmten wirtschaftlichen Interessen, aber auch in der idealistischen Einstellung (etwa im Falle der ehrenamtlichen Tätigkeit für einen Verein) begründet sein. Es ist Sache des Bw, hiezu entsprechende konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten. Eine derartige sachliche Rechtfertigung einer allfälligen Vereinbarung der Unentgeltlichkeit ist im gegenständlichen Fall nicht ersichtlich.

Ein Gefälligkeits- oder Freundschaftsdienst, welcher keine Anmeldung zur Sozialversicherung zur Folge hätte und ein persönliches Naheverhältnis zwischen dem Leistungsempfänger und dem Erbringer der Leistung, eine relative Kürze der Arbeitstätigkeit, Freiwilligkeit und Unentgeltlichkeit erfordert, liegt nicht vor. Ein solcher Gefälligkeitsdienst scheidet im gegenständlichen Fall deshalb aus, da Frau K ihre Arbeitsleistung nicht aufgrund eines persönlichen Naheverhältnisses zwischen ihr und dem Bw erbrachte. Im vorliegenden Fall besteht die spezifische Bindung in der Bekanntschaft von Frau K mit dem Koch, weshalb das Vorliegen eines Gefälligkeitsdienstes aus diesem Grund zu verneinen ist.

Es steht einem versicherungspflichtigen Probearbeitsverhältnis auch nicht entgegen, wenn die (Weiter-)Beschäftigung vom Ergebnis dieser Erprobung abhängig gemacht wird, zumal im Probearbeitsverhältnis ohnehin die Möglichkeit zu dessen jederzeitigen Auflösung ohne Begründung besteht. Eine wie hier mehrstündige Tätigkeit überschreitet jedoch den Umfang eines bloßen (noch nicht die Pflichtversicherung begründenden) Vorstellungsgespräches (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. Februar 2013, Zl. 2012/08/0023, mwN).

Hinsichtlich Spruchpunkt 2. ist hervorzuheben, dass im gegenständlichen Fall die Anmeldung zur Sozialversicherung unbestritten erst einige Stunden nach dem tatsächlichen Dienstantritt von Frau V P und somit objektiv gesehen tatsächlich verspätet iSd § 33 ASVG erfolgte. Dem Bw sind daher die ihm zu Last gelegten Übertretungen der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht in objektiver Hinsicht zuzurechnen.

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Übertretungen des § 33 ASVG sind Ungehorsamsdelikte iSd § 5 Abs. 1 VStG, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. In einem solchen Fall einer zur Last gelegten Unterlassung besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Es ist daher Sache des Dienstgebers, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf, und initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht.

Für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Dienstgebers für eine unterbliebene Anmeldung zur Sozialversicherung ist die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend, das verhindert, dass Beschäftigungsverhältnisse durch die Aufnahme einer Beschäftigung im Betrieb des Dienstgebers ohne dessen Zustimmung bzw. ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung begonnen werden. Die Erteilung entsprechender Weisungen entschuldigt den Arbeitgeber nur dann, wenn er dargelegt und nachgewiesen hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, die die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Anmeldung von pflichtversicherten Dienstnehmern gewährleisten, insbesondere, welche Kontrollen er eingerichtet hat und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat (vgl. das VwGH-Erkenntnis ZI. 2012/08/0260). Das Kontrollsystem habe gerade in Fällen von eigenmächtigem Handeln von Arbeitnehmern Platz zu greifen. Der Bw hat im Verfahren dargelegt, ob er im Betrieb ein Kontrollsystem errichtet hat und wie dies zu funktionieren hätte, weshalb es ihm nicht gelungen ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Nichteinhaltung der verletzten Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

In Würdigung sämtlicher Umstände des Falles gelangt der Unabhängige Verwaltungssenat zum Schluss, dass bezogen auf Spruchpunkt 1. die Voraussetzungen für die Herabsetzung der von der belangten Behörde verhängten Geldstrafe iSd § 111 Abs.2 letzter Satz ASVG vorliegen. Es liegt erstmaliges ordnungswidriges Handeln des Bw vor, der ist unbescholten. Nachteilige Folgen sind nicht erkennbar.

5.6. Wesentlich für die Strafbemessung in Spruchpunkt 2. ist, dass die Anmeldung der Dienstnehmerin nicht erst aus Anlass der Kontrolle durch Organe der Finanzbehörde durchgeführt wurde, sondern hierbei nur die – um einige Stunden verspätete – Anmeldung des Lehrlings festgestellt wurde. Der Schutzzweck der übertretenen Norm ist nicht bloß darauf gerichtet, die Pflichtversicherung für die Beschäftigten sicherzustellen. Wesentlicher Zweck der – vor Arbeitsantritt zu erfüllenden Meldepflicht – gemäß § 33 ASVG in der Fassung des Sozialrechtsänderungsgesetzes 2007, BGBl. I Nr. 37/2007, ist die Bekämpfung der Schwarzarbeit (vgl. die Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 77 BlgNr. 23. GP, 3). Zusammenfassend ergibt sich, dass das Verschulden des Bw als gering anzusehen ist und die Folgen der zur Last gelegten Übertretung unbedeutend sind. Es lag für diesen Arbeitstag Versicherungsschutz vor und es war nie beabsichtigt, den Lehrling ohne Abführung der entsprechenden Beiträge und Abgaben „schwarz“ zu beschäftigen. Da somit der wesentliche Schutzzweck der gegenständlichen Norm nicht beeinträchtigt wurde, sind die Voraussetzungen der Anwendung des § 45 Abs.1 Z 4 VStG gegeben.

Gemäß § 45 Abs.1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Seit 1.7.2013 ist diese Bestimmung des VStG in Geltung und entspricht gemäß den Erläuternden Bemerkungen im Wesentlichen dem bisherigen § 21 Abs.1 VStG. Das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates gelangt zur Auffassung, dass zwar auch Fälle wie diese nicht sanktionslos bleiben dürfen, da die völlige Straflosigkeit weitreichende Beispiels- und Folgewirkungen nach ziehen könne, aufgrund der besonderen Sachverhaltslage kann jedoch mit der Erteilung einer Ermahnung unter gleichzeitigem Hinweis auf die Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Bw das Auslangen gefunden werden, um ihn künftig von gleichartigen Übertretungen dieser Art abzuhalten.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10% der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herabzusetzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Mag. Thomas Kühberger