Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-360375/2/WEI/HUE/Ba

Linz, 09.12.2013

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der F GmbH, A, L, vertreten durch Dr. P R, Rechtsanwalt in I, K, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 6. August 2013, Zl. S-30.505/13-2-B, betreffend Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Beschlagnahmebescheid aufgehoben.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit dem angefochtenen, an die Berufungswerberin (im Folgenden: Bwin) und an die C gesmbH adressierten Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich, der auch dem Finanzamt zugestellt wurde, hat die belangte Behörde wie folgt abgesprochen:

 

 

"BESCHLAGNAHMEBESCHEID

 

Über die am 25.05.2013, um 13.00 Uhr, in L, W, im Lokal 'C', von Organen des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr durchgeführte vorläufige Be­schlagnahme von Glücksspielgeräten ergeht von der Landespolizeidirektion als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Sicherheitsbehörde erster Instanz folgender

 

Spruch:

 

Gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 112/2012, wird von der Landespolizeidirektion zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten acht Glücksspielgeräte (inkl. dazugehö­riger Schlüssel)

 

FA1) Austrian Technologies Technology, ACT, SNr, STA-154-3,20, FA-

Versiegelungsplaketten Nr. A050475-A050480

FA2) World-Games, SNr. VLT-154-18-504, FA-Versiegelungsplaketten Nr. A050481-

        A050486

FA3) World-Games, SNr. VLT-154-18-504, FA-Versiegelungsplaketten Nr. A050487-

        A050491

FA4) World-Games, SNr: VLT-154-18-504, FA-Versiegelungsplaketten Nr. A050492-

        A050497

FA5) Aztec Gold, SNr: A001010A, FA-Versiegelungsplaketten Nr. A050498-A050502

FA6) Game Park, SNr: A00100F1, FA-Versiegelungsplaketten Nr. A050503-A050505

FA7) Tornado, SNr: A0010109, FA-Versiegelungsplaketten Nr. A050506-A050511 und FA8) Tornado, SNr: A01B002F, FA-Versiegelungsplaketten Nr. A050512-A050517

 

angeordnet."

 

1.2. Zur Begründung führt die belangte Behörde wie folgt (auszugsweise) aus:

 

"[…]

 

Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 25.05.2013, um 13.00 Uhr, in L, W, im Lokal 'C', durchgeführten Kontrolle wurden acht Geräte be­triebsbereit vorgefunden. Mit diesen Geräten wurden zumindest seit 24.05.2013 Spiele in Form virtuellen Walzenspielen durchgeführt.

 

Für die virtuellen Walzenspiele konnte folgender Spielablauf festgestellt werden:

 

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinn­plan mit den in Aussicht gestellten unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit be­stimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbo­le so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht.

 

Die Einsatzsteigerung erfolgt durch Betätigung einer entsprechenden mechanischen oder einer virtuellen Bildschirmtaste. Ab einem gewählten Spieleinsatz von 50 Cent kann durch fortgesetzte Bedienung dieser Taste der Einsatz in Stufen weiter bis zum programmbedingt höchst möglichen Einsatz gesteigert werden. Wird der Einsatz über den Betrag von 50 Cent hinaus erhöht, werden mit jeder Tastenbetätigung in einem der kleinen, nebeneinander an­geordneten Feldern in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfeldes am Bildschirm 'Augen' bis zu einer bestimmten Höchstanzahl eingeblendet. Nach der 'Augendarstellung' bewirkt die weitere Tastenbedienung das Einblenden eines oder mehrerer Symbole. Damit wird dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatzwert angezeigt.

Wurde ein solcher Art verschlüsselter Einsatz von mehr als 50 Cent vorgewählt, muss die Start-Taste so lange wiederholt hintereinander betätigt werden, bis der vorgewählte Einsatz­betrag in mehreren Teileinsatzbeträgen vollständig vom Spielguthaben abgezogen worden ist, um das Spiel sodann auszulösen. Bei Auslösung des Spieles im Wege der Automatik-Start-Taste muss diese Taste nur einmal betätigt werden um die beschriebenen Abläufe sehr rasch kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen, Der wechselnde Vorgang von Ein­satzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinan­der, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages werden auch sämtliche Werte im zugehörigen Ge­winnplan erhöht.

Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

Auf diese 'vorgeschalteten Würfelspiele' kann nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden soll. Dieses 'Würfelspiel' kann auch nicht gesondert für sich alleine ausgewählt und zur Durchführung aufgerufen werden. Ein Spiel im Sinne eines 'Würfelspiels' kann auch deshalb nicht vorliegen, weil bei einem Spiel der Spielerfolg entweder vorwiegend oder ausschließlich von der Geschicklichkeit der Spieler oder aber vorwiegend oder ausschließlich vom Zufall abhängt. Beim 'vorgeschalteten Würfelspiel' hingegen fehlt einerseits jede Geschicklichkeitskomponente, andererseits trifft der gewünschte und erwartete Spielerfolg, nämlich der Walzenumlauf, nicht zufällig ein, son­dern mit weitaus überwiegender Regelmäßigkeit nach vollständigem Abzug des verschlüs­selt vorgewählten Spieleinsatzes, Das 'vorgeschaltete Würfelspiel' stellt also nicht ein Spiel, sondern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar.

 

Die Entscheidung über das Spielergebnis hängt ausschließlich vom Zufall ab. Spieler können nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start -Taste betä­tigen.

 

[…]

 

Es handelt sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG, weil Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind. Mangels Vorliegen einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz ist von einer verbotenen Ausspie­lung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Eine Ausnahme gemäß § 4 Glücksspiel­gesetz lag offensichtlich nicht vor.

Es liegt daher der Verdacht eines Eingriffs in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.

 

[…]

 

Die Abgabenbehörde hat die Firma F GmbH, etabl. in A, L, als Lokalbetreiberin und somit als Inhaberin der Glücksspielgeräte und auch als Veran­stalterin der Glücksspiele festgestellt. Die Firma C gmbH, etabl. in D, L wurde als Eigentümerin festgestellt.

 

Aufgrund der bestehenden Verdachtslage - Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes - waren die Organe der Abgabenbehörde befugt, die Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz aus eigener Macht vorläufig in Beschlag zu nehmen, um sicherzustellen, dass mit den Gegenständen nicht fortgesetzt oder wiederholt gegen eine oder mehrere Best­immungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird,

 

Da von den Organen der Abgabenbehörde die vorläufige Beschlagnahme im örtlichen Wir­kungsbereich der Landespolizeidirektion erfolgte, ist diese gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Behörde zur Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz.

 

Von der Landespolizeidirektion OO wurde daher die Beschlagnahme der vorläufig sicher­gestellten Glücksspielgeräte und Eingriffsgegenstände gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz zur Sicherung der Einziehung angeordnet, weil für diese die Einziehung gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz vorgesehen ist und der begründete Verdacht besteht, dass mit diesen Glücksspielgeräten, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes ein­gegriffen wird, fortgesetzt gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz ver­stoßen wird.

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen war für die erkennende Behörde erwiesen, dass die gesetzlichen Vorausaussetzungen für eine Be­schlagnahme vorliegen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war."

 

 

2.1. Gegen diesen Bescheid, der der Bwin zu Händen ihres ausgewiesenen Rechtsvertreters am 12. August 2013 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitig am 19. August 2013 per Telefax eingebrachte Berufung vom selben Tag, in der unionsrechtliche Bedenken ausführlich dargelegt und eine ersatzlose Aufhebung des bekämpften Bescheides, hilfsweise die Aussetzung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über einen anhängigen Vorabentscheidungsantrag angestrebt wird. Weiters wird im Wesentlichen vorgebracht, dass an den beschlagnahmten Geräten Spiele mit Höchsteinsätzen von bis zu 20 Euro angeboten worden seien, weshalb die belangte Behörde nicht zuständig sei.

 

2.2. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 2. September 2013 den Bezug habenden Verwaltungsakt zur Berufungsentscheidung übermittelt.

 

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt sowie die Dokumentation (Anzeige, ausführliche Dokumentation der Testspiele samt Fotoaufnahmen) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

 

Da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass die mit Berufung angefochtene Beschlagnahmung der Geräte aufzuheben ist, konnte eine mündliche Verhandlung nicht nur gem. § 51e Abs. 4 VStG (vgl. dazu VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) sondern auch gem. § 51e Abs. 2 Z 1 VStG entfallen.

 

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem   S a c h v e r h a l t   aus:

 

Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 25. Mai 2013, ca. 13.00 Uhr, im Lokal "C gmbH" in L, W, durchgeführten Kontrolle wurden die gegenständlichen 8 Walzenspielgeräte aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt.

 

Mit diesen Glücksspielgeräten wurden zumindest am Tag der Beschlagnahme wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind. Bei der durchgeführten Kontrolle stellten die Organe der Abgabenbehörde an den Geräten zu verschiedenen Walzenspielen Mindesteinsätze von 0,30 bis 1,25 Euro und Höchsteinsätze von durchwegs 15 Euro und dazu in Aussicht gestellte Höchstgewinne von 3.000 bis 30.000 Euro fest (vgl die Anzeige der Abgabenbehörde vom 26.6.2013, Zl. 051/70232/27/0113, samt umfangreicher Fotodokumentation und GSp26-Dokumentation für jedes Gerät über Testspiele).

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Von der Finanzpolizei wurde – unbestritten auch in der Berufung – die Bwin als Betreiberin des gegenständlichen Lokals in der W in L festgestellt. Die Bwin hatte die oa. Geräte damit zum Zeitpunkt der Beschlagnahme in ihrer Macht bzw. Gewahrsame und ist somit als "Inhaberin" dieser Geräte iSd § 53 Abs. 3 GSpG iVm § 309 ABGB zu qualifizieren. Ihre Berufung ist daher zulässig.

 

4.2. Vorweg ist festzuhalten, dass sich nach der stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (vgl VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097; ebenso VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua) im Beschlagnahmeverfahren grundsätzlich nicht die Frage stellt, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

 

Wenn auch die jüngste Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (VfGH 13.06.2013, Zl. B 422/2013-9) und des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH 23.07.2013, Zl. 2012/17/0249) zur gebotenen verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs 2 GSpG im Rahmen des Verwaltungsstrafverfahrens hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte insofern Klarheit im Verwaltungsstrafverfahren schafft, als bei der bloßen Möglichkeit von Spielen mit Einsätzen über 10 Euro (bzw. von der Durchführung von Serienspielen) eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit nach § 168 StGB besteht, so daraus freilich im Beschlagnahmeverfahren noch keineswegs die Verpflichtung zu einem diesbezüglich umfassenden Ermittlungsverfahren abzuleiten.

 

Denn anders als in einem allfälligen Strafverfahren, bei dem naturgemäß ein umfassendes, verdichtetes Ermittlungsverfahren zu einem abschließenden und unzweifelhaften Ermittlungsergebnis führen muss, erschöpft sich die Ermittlungspflicht im Rahmen eines Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 Abs 1 GSpG im Nachweis eines Verdachts eines GSpG-Verstoßes. Im Verfahren wegen einer Beschlagnahme, die im Übrigen als bloß vorübergehende (Sicherungs-)Maßnahme dient, ist naturgemäß noch kein, das abschließende Ermittlungsverfahren eines allfälligen Strafverfahrens vorwegnehmendes, antizipiertes Ermittlungsverfahren durchzuführen. § 53 Abs 1 GSpG setzt allein das Vorliegen eines begründeten Verdachts eines GSpG-Verstoßes voraus. Ein für eine Beschlagnahme ausreichend substantiierter Verdacht reicht grundsätzlich noch nicht hin, schon in diesem frühen Verfahrenszeitpunkt ohne jeden Zweifel das Vorliegen einer ausschließlichen Gerichtszuständigkeit feststellen zu können. Diese Feststellung ist für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Beschlagnahme von Gesetzes wegen gerade nicht als notwendig vorausgesetzt. Vielmehr ist die umfassende und endgültige Sachverhaltsermittlung ebenso wie die abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts grundsätzlich einem allfällig folgenden Strafverfahren vorbehalten.

 

Wenn allerdings eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit in einem Beschlagnahmeverfahren – etwa aufgrund der eindeutigen Ermittlungsergebnisse der beschlagnahmenden Finanzpolizeiorgane selbst – unzweifelhaft feststehen sollte, ist die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden zur Beschlagnahme aber freilich nicht (mehr) gegeben. So konstatierte auch der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14. Juni 2012, Zl. G 4/12, "dass die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden nach § 53 GSpG solange gegeben ist, als nicht die ausschließliche Gerichtszuständigkeit feststeht" (Hervorhebungen nicht im Original).

 

4.3. Bezüglich der beschlagnahmten 8 Geräte kann aber die ausschließliche Gerichtszuständigkeit bereits nach der Kontrolle bejaht werden. Die Kontrollorgane der Finanzpolizei haben im Zuge der Durchführung von Testspielen festgestellt, dass bei Walzenspielen an all diesen Geräten ein Höchsteinsatz von 15 Euro möglich war (die Berufung behauptet sogar 20 Euro; dies allerdings ohne jegliche Konkretisierung). Offenbar hat die Erstbehörde im Sinne der jüngeren – seit dem Erkenntnis vom 27. Juli 2013, Zl. 2012/17/0249, aber überholten - Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes den möglichen Einsätzen über 10 Euro noch keine ausschließliche StGB-Relevanz zuerkannt.

 

Schon auf Grund der Erhebungen der Finanzpolizei steht hinsichtlich sämtlicher Geräte ein erwiesener Sachverhalt betreffend die Möglichkeit zur Einsatzleistung über 10 Euro fest. In konsequenter Anwendung der Judikaturlinie des Verfassungsgerichtshofes ist davon auszugehen, dass auf der Basis dieses Ermittlungsergebnisses auch die ausschließliche Gerichtszuständigkeit bezüglich der gegenständlichen Geräte feststeht. Dies bedeutet schließlich auch, dass – selbst bei Vorliegen aller weiteren gesetzlichen Tatbestandselemente – die Befugnis der Verwaltungsstrafbehörde zur Beschlagnahme des konkreten Eingriffsgegenstandes nicht (mehr) besteht und diese damit rechtswidrig ist.

 

 

5. Schon mangels Zuständigkeit der belangten Behörde nach dem angezeigten Sachverhalt war daher spruchgemäß zu entscheiden. Auf die weiteren Vorbringen in der Berufung brauchte nicht mehr eingegangen zu werden.

 

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Dr.  W e i ß

 

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