Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-590365/15/SR/KHu/JO

Linz, 20.12.2013

 

 

 

B e s c h l u s s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über den Antrag der X, vertreten durch den Konzessionär X, dieser vertreten durch Rechtsanwalt X auf Wiederaufnahme des Verfahrens (Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 21. Februar 2011, VwSen-590269/7/SR/Sta) wie folgt beschlossen:

 

 

Der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens wird als unzulässig zurückgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 67a Z 1 iVm. 69 Abs 1 und 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF.

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 21. Februar 2011, VwSen-590269/7/SR/Sta, wurde die Berufung gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Steyr-Land vom 9. Dezember 2010, SanRB01-123/61-2008, mit dem Mag. pharm. X (im Folgenden: Konzessionswerberin) die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit der Betriebsstätte in X, erteilt wurde, abgewiesen und der angefochtene Bescheid damit bestätigt.

 

Die Behandlung der gegen diesen Bescheid erhobenen Bescheidbeschwerde wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 23. Jänner 2012, Zl. 2011/10/0042-6, abgelehnt, weil nicht von der Rsp des VwGH abgewichen wurde.

 

2. Mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2013 wurde von der X (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens VwSen-590269/7/SR/Sta (im Folgenden: Vorverfahren) gestellt.

 

In diesem wurde darauf verwiesen, dass in der Amtlichen Linzer Zeitung vom 14. Oktober 2013 die Kundmachung betreffend die beantragte Erteilung der Bewilligung der Verlegung der öffentlichen Apotheke von Mag. pharm. X zu finden sei. Daraus schließt die Antragstellerin, dass – wie sie schon im Vorverfahren vorgebracht habe – die Konzessionswerberin am bewilligten Ort keine Betriebsstätte errichten könne. Im Detail begründet die Antragstellerin den Wiederaufnahmeantrag damit, dass die Konzessionswerberin den im Vorverfahren erlassenen Bescheid „mit der unrichtigen Behauptung, über eine Betriebsstätte zu verfügen, ‚sonst wie erschlichen‘“ habe.

 

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsicht in die Verwaltungsakten (VwSen-590269-2010, SanRB01-123-2008) sowie die ein­gebrachten Schriftsätze.

 

3.2. Von einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 67d Abs 2 Z 1 AVG abgesehen werden. Im Übrigen wurde von der Antragstellerin kein Vorbringen erstattet, das eine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufwirft, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machen könnte.

 

3.3 Gemäß § 69 Abs 4 AVG steht die Entscheidung über die Wiederaufnahme eines Verfahrens der Behörde zu, die den Bescheid in letzter Instanz erlassen hat, wenn jedoch in der betreffenden Sache ein unabhängiger Verwaltungssenat entschieden hat, diesem. Da der Unabhängige Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 21. Februar 2011, VwSen-590269/7/SR/Sta, in der betreffenden Sache entschieden hat, kommt diesem die Zuständigkeit zur Entscheidung über den Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens zu.

 

Die Zuständigkeit des nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelmitglieds für den ggst. Antrag ergab sich in Fortwirkung der im ursprünglichen Konzessionsverfahren bestandenen Einzelmitgliedszuständigkeit (vgl. VwGH 25.6.2002, Zl. 2002/03/0025).

 

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 69 Abs 1 AVG ist dem Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme eines durch Bescheid abgeschlossenen Verfahrens stattzugeben, wenn ein Rechtsmittel gegen den Bescheid nicht oder nicht mehr zulässig ist und

 

  1. der Bescheid durch Fälschung einer Urkunde, falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt oder sonstwie erschlichen worden ist oder
  2. neue Tatsachen oder Beweismittel hervorkommen, die im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätten, oder
  3. der Bescheid gemäß § 38 von Vorfragen abhängig war und nachträglich über eine solche Vorfrage von der hiefür zuständigen Behörde (Gericht) in wesentlichen Punkten anders entschieden wurde.

 

4.2. § 69 Abs 1 AVG räumt der Partei das Recht auf Wiederaufnahme des Verfahrens ein, weshalb nur die Parteien des rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens zur Stellung eines Wiederaufnahmeantrages berechtigt sind. Jedes prozessuale Recht dient jedoch der Durchsetzung eines dieser Partei eingeräumten materiellen Rechts. Ein Wiederaufnahmeantrag ist daher unzulässig, wenn er nicht der Verfolgung eines der betreffenden Partei zustehenden materiellen Rechts zu dienen geeignet ist (vgl dazu eingehend Hengstschläger/Leeb, § 69 AVG Rz 49 mwN).

 

Nach der stRsp des VwGH können umliegende bestehende öffentliche Apotheken im Verfahren betreffend die Verleihung einer Konzession zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke lediglich ihre Existenzgefährdung geltend machen, während ihnen in anderen Fragen kein Mitspracherecht zukommt. So kommt umliegenden Apotheken insbesondere kein Mitspracherecht zu der Frage zu, ob die Konzessionswerberin die in Aussicht genommene Betriebsstätte glaubhaft gemacht habe (vgl etwa VwGH 21.5.2008, Zl. 2007/10/0029; VwGH 11.6.2001, Zl. 2000/10/0166). Wenn die Antragstellerin mit ihrem Wiederaufnahmeantrag (erneut) zu relevieren versucht, dass die Konzessionswerberin keine Betriebsstätte nachgewiesen habe, dient dies – wie soeben dargetan – nicht der Durchsetzung eines ihr gewährleisteten subjektiven Rechts. Allein aus diesem Grund war der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens als unzulässig zurückzuweisen.

 

4.3. Im Übrigen vermag der erkennende Senat auch materiell keinen Wiederaufnahmegrund zu erkennen:

 

Nach der stRsp des Verwaltungsgerichtshofes zu § 69 AVG liegt das Erschleichen eines Bescheides dann vor, wenn dieser Bescheid in der Art zustande gekommen ist, dass von der Partei mit Irreführungsabsicht objektiv unrichtige Angaben von wesentlicher Bedeutung gegenüber der Behörde gemacht wurden und diese Angaben dem Bescheid zugrunde gelegt worden sind. Dabei muss die Behörde auf die Angaben der Partei angewiesen sein und eine solche Lage bestehen, dass es ihr nicht zugemutet werden kann, von Amts wegen noch weitere der Feststellung der Richtigkeit der Angaben dienliche Erhebungen zu pflegen (zuletzt etwa VwGH 24.10.2013, Zl. 2013/07/0151; VwGH 19.9.2013, Zl. 2011/01/0275 mwN).

 

Die Rsp des VwGH zu § 10 Apothekengesetz verlangt, dass die Konzessionswerberin glaubhaft macht, dass die Errichtung der Betriebsstätte am angegebenen Ort wahrscheinlich ist (vgl etwa nur VwGH 31.3.2011, Zl. 2010/10/0248; VwGH 13.10.2004, Zl. 2004/10/0138). Ein Abstellen auf die Errichtungswahrscheinlichkeit impliziert rein begrifflich auch die Möglichkeit, dass es nicht (sofort) zur Inanspruchnahme einer Konzession kommt. Hieraus lässt sich aber – in Anbetracht dessen, dass die Betriebsstätte schon im Vorverfahren von der nunmehrigen Antragstellerin angezweifelt wurde und der Unabhängige Verwaltungssenat diesbezüglich umfangreiche, nicht von den Angaben der Konzessionswerberin abhängige Feststellungen getroffen hat – kein Erschleichen einer Bewilligung ableiten. Hierfür sprechen insbesondere die schon im Vorverfahren gewürdigte Tatsache, dass es baurechtlich grundsätzlich möglich war, eine Apotheke am ggst. Ort zu errichten und die von der EKZ X Projektentwicklungs- und Betreiber GmbH eingeräumte Option zur Errichtung einer Apotheke (zum „völligen Ausreichen“ einer solchen Option für die Glaubhaftmachung einer Betriebsstätte, vgl. etwa VwGH 31.3.2011, Zl. 2010/10/0248).

 

Daran vermögen auch die von der Antragstellerin vorgelegten Beweismittel nichts zu ändern, da sie – wie diese selbst einräumt – bereits im Vorverfahren vorgekommen sind. Sie stellen im Übrigen (genauso wenig wie die Kundmachung in der Amtlichen Linzer Zeitung, die erst einige Zeit nach Abschluss des Vorverfahrens erfolgte) auch keinen Wiederaufnahmegrund gem § 69 Abs 2 Z 2 AVG dar.

 

4.4. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 50,70 Euro (Eingabegebühr) angefallen.

 

 

 

 

 

 

Mag. Christian Stierschneider

 

Beachte:


Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.


VfGH vom 20.02.2014, Zl.: B 172/2014-4

 

 

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