VwSen-360412/14/MZ/ER

Linz, 18.12.2013

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Markus Zeinhofer über die Berufung des X, geb. X, vertreten durch X, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 20. September 2013, AZ: S-22328/12-2, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 16. Dezember 2013 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als die verhängte Strafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf sechs Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses mit der Maßgabe bestätigt, als der vorgeworfene Tatzeitraum auf 1. Jänner 2012 bis 28. März 2012 eingeschränkt wird.

II. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten. Der vom Berufungswerber zu leistende Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz beträgt 50 Euro (10 % der Geldstrafe).

Rechtsgrundlagen:

Zu I: § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 20. September 2013, AZ: S-22328/12-2, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt:

„Straferkenntnis

Sie haben, wie am 26.04.2012, um 13.05 Uhr, in X, im Lokal mit der Bezeichnung ‘X’, von Organen des Finanzamtes Grieskirchen, Wels anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden ist, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. X, etabl. in X, und somit als Unternehmer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen mit folgenden Glücksspielgeräten veranstaltet

FA 5) ‘Euro Wechsler’ Globaltronic (ohne Seriennummer), elektronisches Glücksrad

(Minimumeinsatz € 1,-- mit maximal 4-fachem Vervielfachungsfaktor),

FA-Versiegelungsplaketten Nr. A011182-A011186,

FA 6) ‘Euro Wechsler’ Seriennummer X, elektronisches Glücksrad

FA-Versiegelungsplaketten Nr. A011187-A011193, A011202

FA 7) ‘Globaltronic’ (ohne Seriennummer), elektronisches Glücksrad baugleich mit Gerät Nr. 5, FA-Versiegelungsplaketten Nr. A011194-A011201,

mit welchen zumindest seit dem 01.05.2011 wiederholt Glücksspiele in Form eines elektronischen Glücksrades durchgeführt und aufgrund der möglichen o.a. Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesministeriums für Finanzen nicht vorlag.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 2 Abs. 1 und 4 GSpG und 52 Abs. 1 Zi. 1 Tatbild 1 GSpG in der Fassung BGBl. Nr. 76/2011

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe in Euro falls diese uneinbringlich ist, Freiheitsstrafe von Gemäß §

Ersatzfreiheitsstrafe von

€ 2000,-- 4 Tage 52 Abs. 1 Zi. 1 Tatbild GSpG

in der Fassung BGBl. Nr.

76/2011

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

• 200, -- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 100 € angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher € 2200,-.

BEGRÜNDUNG

Der Tatbestand der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist durch die eigene dienstliche Wahrnehmung der Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels, der vorgelegten Anzeige vom 31.5.2012 sowie aufgrund des behördlich durchgeführten Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei erwiesen.

Es steht daher fest, dass Sie die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung begangen haben.

Aufgefordert zur Rechtfertigung führten Sie mit Schriftsatz vom 5.3.2013 im Wesentlichen aus, dass es richtig sei, dass Sie Geschäftsführer der Fa X seien. Unrichtig sei jedoch, dass diese Gesellschaft verbotene Ausspielungen veranstaltet hätte. Zum Zeitpunkt der Kontrolle wären alle Geräte außer Betrieb und zur Abholung bereit gestellt gewesen. Ein LKW für den 27.4.2012 wäre organisiert gewesen. Da alle Geräte vom Stromnetz abgeschlossen gewesen wären, hätten diese erst über Anweisung der Finanzbeamten angeschlossen werden müssen; ein betriebsbereites Aufstellen lag daher zum Zweitpunkt der Kontrolle nicht vor.

Im Weitern liege ein Verstoß gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot der §§ 52 bis 54 GSpG vor.

Die erkennende Behörde kommt zu folgenden Erwägungen:

Gem. § 50 Abs. 1 GSpG sind für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im Gebiet einer Gemeinde, für das die Landespolizeidirektion zugleich Sicherheitsbehörde erster Instanz ist, die Landespolizeidirektion, und in zweiter Instanz die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 51 Abs. 1 VStG zuständig.

Gem. § 52 Abs. 2 GSpG lautet: Werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen Vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück. Die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß §50 Abs. 2 sowie die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach §§ 53, 54 und 56a bleiben davon unberührt.

Eine Gerichtszuständigkeit im Hinblick auf die Verwirklichung des § 168 StGB scheidet aus, da mit den gegenständlichen Geräten keine Spieleinsätze über€ 10,- möglich sind, die Geräte über keine Automatik-Start-Taste verfügen und auch keine hohen Einsatz-Gewinn-Relationen geboten werden.

Mit der Novelle BGBl. Nr. I 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sogenannte ‘kleine Glücksspiel’ mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind. Diesbezüglich hat der Oberösterreichische Landtag am 10.03.2011 das OÖ. Glücksspielautomatengesetz beschlossen, welches am 05.05.2011 in Kraft getreten ist. Demnach dürfen die Ausspielungen mit Glücksspielautomaten nur mit Bewilligung der Landesregierung erfolgen, wobei die Ausspielung mit Glücksspielautomaten in Automatensalons oder in Einzelaufstellungen erfolgen kann.

Außer Streit gestellt ist, dass Sie über keine Konzession verfügen.

Mit der am 20.7.2010 in Kraft getretenen GSpG-Novelle 2008, BGBl. 54/2010, wurde ua. die verbotene Ausspielung als Anknüpfungspunkt für ein strafbares Verhalten im Zusammenhang mit dem Betrieb von Glückspielgeräten neu definiert und geregelt.

Gemäß § 52 Abs. 1 Zi. 1 Glücksspielgesetz (in der Fassung BGBl. Nr. 76/2011) begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22 000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;

Ob eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG vorliegt, ist anhand folgender gesetzlichen Bestimmungen zu prüfen:

...

Bei der von der Finanzpolizei durchgeführten Kontrolle wurden - wie aus den Sachverhaltsschilderung in der Niederschrift vom 26.4.2012 hervorgeht - ein Gerät Eurowechsler neben dem Toilettenzugang und im dahinter liegenden Raum zwei weitere Eurowechsler vorerst außer Betrieb vorgefunden. Nach Herausgabe der Fernbedienung für die Stromversorgung konnten sämtliche Geräte (außer FA7) in den Betriebsmodus versetzt werden. Die Geräte waren also grundsätzlich funktionsfähig aufgestellt und läßt daher Ihre Verantwortung, alle Geräte wären außer Betrieb und zur Abholung durch einen LKW bereit gestellt gewesen, keinesfalls als glaubwürdig erscheinen.

Die Finanzpolizei konnte für die elektronischen Glücksräder folgenden Spielablauf feststellen:

Das elektronische Glücksrad konnte nur durch Eingabe von mindestens 1,-Euro in Betrieb genommen werden. Mit der grünen Gerätetaste (‘Rückgabe-Taste’ bzw. ‘Wahl-Taste’ für den Vervielfachungsmodus) oder mit eigens dazu bestimmten Tasten konnte vor Eingabe eines Euro eine Verdopplung oder Vervielfachung der in Aussicht gestellten Gewinne bewirkt werden, entsprechend dem damit eingestellten Vervielfachungsmodus. Der in Aussicht gestellte Höchstgewinn wird aus dem höchsten Betrag der Zahlenfelder multipliziert mit dem höchsten am Gerät auswählbaren Vervielfachungsmodus errechnet.

Anhand des durchgeführten Testspieles konnten allgemein folgende Spielabläufe festgestellt werden:

Nach der Eingabe von Banknoten, beim Testspiel in der Höhe von EUR 1,-- wurde entsprechend dem gewählten Verfielfachungsfaktor, nämlich 1 ein Betrag in Form von Euro-Münzen in der Höhe von vier, drei, zwei oder einem Euro in die am Gehäuse unten angebrachte Geldlade ausgeworfen. Eine erneute Betätigung der grünen Gerätetaste (‘Rückgabe’) bewirkte die Ausfolgung des zurückbehaltenen Betrages. Betätigte man hingegen die rote Gerätetaste ‘Kaufen’ oder ‘Musik abspielen’) dann wurde in Abhängigkeit vom gewählten Verfielfachungsfaktor, je nach dem im Symbolkranz des Glücksrades an der Gerätefrontseite beleuchteten Feldes, entweder ein, zwei, drei oder vier Musiktitel abgespielt, oder der entsprechende Geldbetrag in Münzen ausgefolgt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgte automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endete, welches beleuchtet blieb. Das Abspielen der Musiktitel konnte durch erneute Betätigung der roten Taste sofort abgebrochen werden, wodurch auch der Beleuchtungsumlauf sofort aktiviert wurde. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wurde der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt.

Den Spielern wird keinerlei Möglichkeit geboten, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern hängt die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall ab. Die Spieler konnten bei dem elektronischen Glücksrad nur den Mindesteinsatz oder den mit der Vervielfachungsfunktion verbundenen Einsatz auswählen und die Kaufen/ Musik-Abspielen Taste betätigen.

Zur Einstufung dieses Gerätes als Glücksspielgerät wird auf die Rechtsprechung des VwGH (2011/17/0238 v. 16.11.2011..... Es wird durch den Fun-Wechsler nicht einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen des Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann, auch wenn hiezu ein neuer Einsatz zu leisten ist. Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen) verwiesen.

Der VwGH führt in seinem Erkenntnis v. 28.6.2011, 2011/17/0068 aus:

.....Durch den Einwurf einer 1 Euro-Münze erwarb man die Chance, bei Aufleuchten einer

entsprechenden Zahl durch Einwurf eines weiteren Euro den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (fünfsekündiges) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass der Apparat eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang. Da bei Aufleuchten einer Zahl nach Einwurf einer weiteren 1 Euro-Münze der Gewinn in der Höhe zwischen EUR 2,- und EUR 20,- zu realisieren ist, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Note oder Zahl) wird vom Apparat selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern das Einwerfen eines weiteren Euro jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels, das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benutzers des Apparates zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern

Da die kumulativen Tatbestandsmerkmale erfüllt sind, liegt eine Ausspielung iSd § 2 Abs 1 GSpG vor. Weil für diese Ausspielungen weder eine Bewilligung nach dem Glückspielgesetz noch eine Bewilligung für eine Landesausspielung in Form einer Einzelaufstellung im Sinne des § 5 GSpG vorlag und auch keine Ausnahmen aus dem Glücksspielmonopol zutreffend waren, waren diese Ausspielungen verboten. Es wurde somit in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen.

Fest steht, dass Sie Betreiber der X, in X sind und somit das unternehmerisch Zugänglichmachen von Glücksspielen zu verantworten haben. Die Glücksspielgeräte haben sich in Ihrem Lokal befunden und Sie haben somit die Aufstellung und den Betrieb dieser Geräte, mit denen verbotene Ausspielungen ermöglicht wurden, an denen Spieler vom Inland aus teilnehmen konnten, geduldet. Durch diese Duldung wurden fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielt. Diese Umstände werden durch einen Mietvertrag vom 27.12.2011 zwischen Ihnen als Vermieter von Bodenfläche im Lagerraum und der Fa. X als Mieter dieser Fläche belegt.

Zu den unionsrechtlichen Bedenken wird auf Judikatur des VwGH verwiesen (28.06.2011, ZI. 2011/17/0068, 20.7.2011, ZI 2011/17/0097, 27.4.2012, ZI. 2008/17/0175 u.a.).

Es ist als erwiesen anzunehmen, dass Sie vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG zugänglich gemacht haben.

In der Sache selbst bestand für die erkennende Behörde keinerlei Anlass, an der Richtigkeit des angezeigten Sachverhaltes zu zweifeln, zumal dieser von sach- und fachkundigen Organen der Abgabenbehörde aufgrund eigener dienstlicher Wahrnehmung einwandfrei festgestellt werden konnte. Somit war für die Behörde erwiesen, dass Sie tatsächlich gegen die angeführten Bestimmungen des Glücksspielgesetzes verstoßen haben, weshalb nun spruchgemäß zu entscheiden war.

Die verhängte Geldstrafe, die sich im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens befindet, entspricht dem Unrechts- und dem Schuldgehalt der Tat und erscheint der Behörde notwendig, Sie in Hinkunft von der Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten.

Die Tat schädigte in nicht unerheblichem Maße das durch die Strafdrohung geschützte Interesse am Schutz des staatlichen Glückspielmonopols, das öffentliche Interesse an der kontrollierten Durchführung von Glücksspielen und damit zusammenhängenden ordnungs-und fiskalpolitischen Zielsetzungen im Interesse der Allgemeinheit. Deshalb war der Unrechtsgehalt der Tat an sich, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, nicht gering. Auch das Verschulden konnte nicht als geringfügig angesehen werden, weil nicht erkennbar ist, dass die Verwirklichung des Tatbestandes bei gehöriger Aufmerksamkeit nur schwer hätte vermieden werden können.

Der Milderungsgrund der ha. verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kommt Ihnen zu Gute.

Da der Behörde Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht bekannt waren, wurde bei der Strafbemessung davon ausgegangen, dass Sie kein hierfür relevantes Vermögen besitzen, keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten haben und ein Einkommen von mindestens ca. € 1.500,-- netto monatlich beziehen.

Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.“

1.2. Gegen dieses am 25. September 2013 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die am 9. Oktober 2013 per Fax eingebrachte Berufung des Bw.

In seiner Berufung beantragt der Bw die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung sowie die ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheids.

Begründend führt der Bw dazu im Wesentlichen aus, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle die Geräte nicht betriebsbereit gewesen seien. Vielmehr seien sie abgeschaltet und bereit zum Abtransport aufgestellt gewesen. Darüber hinaus würden die §§ 52 bis 54 GSpG dem Unionsrecht zuwiderlaufen und daher vom Anwendungsverbot betroffen sein.

1.3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 11. Oktober 2013 die Berufung samt dem Bezug habenden Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien).

Weiters fand am 16. Dezember 2013 vor dem UVS OÖ eine öffentliche mündliche Verhandlung statt.

Gemäß § 51c VStG hatte der UVS OÖ im gegenständlichen Fall – weil hier keine 2.000 Euro übersteigende Strafe verhängt wurde – durch Einzelmitglied zu entscheiden.

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem Sachverhalt aus:

Die verfahrensgegenständlichen Geräte wurden bei einer von den Organen der Abgabenbehörde durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 24. April 2012 in der X X, nicht in Betrieb stehend vorgefunden. Der Bw ist seit November 2011 handelsrechtlicher Geschäftsführer der X, die Eigentümerin der gegenständlichen Geräte ist (vgl. die Angaben in der mündlichen Verhandlung). Wie sich aus der mündlichen Verhandlung ebenfalls unstreitig ergibt, waren alle drei Geräte baugleich und seit dem 1. Jänner 2012 bis zum 28. März 2012 im genannten Lokal betriebsbereit und funktionsfähig aufgestellt.

Der in der mündlichen Verhandlung von allen Beteiligten bestätigte konkrete Spielablauf stellt sich unter Zugrungelegung der die ggst. Geräte betreffenden Beschlagnahmeentscheidung des Oö. UVS vom 24. Oktober 2012, VwSen-740125/2/WEI/HUE/Ba und VwSen-740128/2/WEI/HUE/Ba, unter Bezugnahme auf die Anzeige des Finanzamtes vom 31. Mai 2012 und die diesen zugrundeliegenden finanzbehördlichen Ermittlungen, die Aussagen des finanzpolizeilichen Zeugen in der mündlichen Verhandlung vor dem Oö. UVS sowie die Angaben seitens der Rechtsvertretung sowie des Veranstalters in der mündlichen Verhandlung wie folgt dar:

3.2.1. Bei dem Wechsler-Gerät mit der Gehäusebezeichnung „Global Tronic“ leuchtet bereits zu Beginn des Wechselvorgangs auf dem virtuellen Glücksrad ein Symbol (Zahl oder Zitrone) auf.

Nach Eingabe eines Geldbetrags und nach dem Drücken der „Wechsel“-Taste werden entsprechend dem gewählten Vervielfältigungsfaktor von 1, 2, 3 oder 4 Münzen in Höhe des eingegebenen Betrags ausgefolgt, wobei ein Betrag in Höhe des Vervielfältigungsfaktors im Gerät zurückbehalten wird. Bei erneuter Betätigung der „Wechsel“-Taste wird auch dieser zurückbehaltene Betrag ausgezahlt.

Wird hingegen die „Kaufen“-Taste gedrückt, wird – bei aufleuchtendem Zitronensymbol – eine dem Vervielfältigungsfaktor entsprechende Anzahl von Musiktiteln gespielt. Leuchtet eine Zahl auf, wird der zurückbehaltene Betrag mit dem Vervielfältigungsfaktor multipliziert und der daraus resultierende Betrag ausgefolgt.

In beiden Fällen (Aufleuchten von Zitrone oder Zahl) setzt sich der Lichtblinklauf erneut in Gang, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endet.

Das daraufhin aufscheinende Symbol kann durch den weiteren Einwurf eines dem Vervielfältigungsfaktor entsprechenden Eurobetrags und dem Drücken der „Kaufen“-Taste wiederum entweder in Form von Musiktiteln (Zitrone) oder einem Geldgewinn (Zahl) lukriert werden.

Das Abspielen der Musiktitel kann durch erneute Betätigung der „Kaufen“-Taste abgebrochen werden, wodurch sich der Lichtblinklauf sofort wieder in Bewegung setzt. Das Auslösen des Lichtblinklaufs ist gratis.

Zusammengefasst erhält der Kunde also durch die Einsatzleistung und Bestätigung mittels der „Kaufen“-Taste entweder einen Geldbetrag oder die dem Vervielfältigungsfaktor entsprechende Anzahl von Musikstücken. Gleichzeitig wird dadurch automatisch der Lichtblinklauf in Bewegung gesetzt. Dem Kunden wird durch den automatisch ausgelösten Lichtblinklauf die Chance auf einen Geldgewinn durch das Aufleuchten eines Zahlensymbols eröffnet.

Das Ergebnis des automatisch ausgelösten Lichtblinklaufs kann vom Kunden nicht beeinflusst werden und hängt somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

3.2.2. Wie sich für alle drei in Rede stehenden Geräte aus dem vorliegenden Verfahrensakt sowie den Ausführungen in der mündlichen Verhandlung ergibt, hat der Tankstellenpächter für alle Geräte eine „umsatzbezogene Provisionsmiete von 30% vom Spielergebnis“ erhalten. Der Betreiberkonzern der X, die Firma X, erhält ebenfalls 30% vom Gewinn. Die X lukriert die restlichen 40% vom Einspielergebnis. Ein allfälliges Verlustrisiko trägt – den glaubwürdigen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung zufolge – ausschließlich die X.

Alle in Rede stehenden Geräte befanden sich seit 1. Jänner 2012 betriebsbereit im genannten Lokal. Dies konnte der Bw glaubhaft machen, indem er vorbrachte, dass vor diesem Zeitpunkt möglicherweise ein ähnlicher Mietvertrag mit einem anderen Unternehmen als der X X bestanden habe. Der im Akt befindliche, mit 1. Jänner 2012 von Seiten der genannten GmbH mit dem Tankstellenbetreiber abgeschlossene Mietvertrag sei der originäre, dh die jährlich vereinbarte Vertragsverlängerung ist noch nie eingetreten.

Am 28. März 2012 wurden die Geräte aufgrund des Betreibens der Firma X außer Betrieb (vom Stromnetz) genommen und – wie auf den im Akt befindlichen Fotos ersichtlich – gekennzeichnet. Der Abtransport der Geräte sollte am Tag der Beschlagnahme (26. April 2012) durch die Finanzpolizei erfolgen. Der lange Zeitraum zwischen der Außerbetriebnahme und dem geplanten Abtransport ist nachvollziehbar dahin begründet, als die Firma X die X bei sämtlichen in ihrem Besitz befindlichen Tankstellen derlei Geräte hat abtransportieren lassen. Der Bw konnte nachvollziehbar erklären, am genannten Tag die Endabrechnung vorgenommen und die Automaten entleert zu haben. Dies deckt sich im Übrigen mit der Aussage des Tankstellenbetreibers X vom 26. April 2012, festgehalten in der im Akt befindlichen Niederschrift der Finanzpolizei vom gleichen Tage. Dementsprechend ließ sich am Kontrolltag das Gerät mit der FA Nr 7 nicht in Betrieb nehmen, beim Gerät mit der FA Nr 6 erschien die Meldung „Hopper leer“. Dies bedeutet, dass sich im Gerät kein Wechselgeld befindet. Einzig das Gerät mit der FA Nr 5 ließ sich in Betrieb nehmen. Dies konnte der Bw nachvollziehbar dahingehend erklären, als er vorbrachte, dass vermutlich im Gerät eine Münze verklemmt gewesen und daher die Meldung „Hopper leer“ nicht erschienen ist. Das Vorbringen des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, dass die Geräte am 1. Jänner 2012 aufgestellt wurden und seit 28. März 2012 nicht funktions- und betriebsbereit waren, war somit glaubhaft.

Weiters ist unbestritten, dass für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG - in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl I Nr 111/2010) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs 1 GSpG Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg. cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 3 leg. cit. ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit im GSpG nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

Glücksspiele unterliegen gemäß § 4 Abs 1 leg. cit. nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1. nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 und

2. a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder
b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

4.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof zu den verfahrensggst Wechsler-Geräten vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass die hier in Rede stehenden Wechsler-Geräte vom 1. Jänner 2012 bis zum 28. März 2012 eine Gewinnchance boten. Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer Euro-Münze und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungsumlaufes (das ist das gleichzeitige Aufleuchten sämtlicher Symbole des Lichtkranzes, das mit einem beleuchteten Symbol endet) erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (ua VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN; jüngst VwGH 16.8.2013, 2013/17/0527) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Beleuchtungsumlaufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols im virtuellen Lichtkranz wird vom Gerät bzw der Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern ein erneuter Geldeinwurf jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen eines Musikstückes, das den Beleuchtungsumlauf automatisch in Gang setzt), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wieviele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (so schon VwGH 26.2.2001, 99/17/0214). Die ggst Wechsler-Geräte eröffnen dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, für das Vorliegen eines Glücksspielgerätes. Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Beleuchtungsumlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe eines Musikstückes der Beleuchtungsumlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).

Auch handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der ggst Geräte mit den darauf verfügbaren Lichtkranzspielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238, konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler [der Verwaltungsgerichtshof differenziert nicht weiter zwischen Fun-Wechslern und Automaten der Marke „Global Tronic; siehe VwGH 15.3.2013, 2012/17/0256] nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Beleuchtungsumlaufes ein Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegt im gegenständlichen Fall daher jedenfalls eine verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG vor. Darüber hinaus hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068, zu einem mit dem im hier ggst Verfahren vergleichbaren Glücksspielautomaten ausgesprochen, dass die Frage, welches Musikstück vor dem Weiterspielen zur allfälligen Realisierung eines Gewinns ausgespielt wird, und ob es diesbzgl eine Auswahlmöglichkeit gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird, an dem Umstand nichts zu ändern vermag, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, nach Einsatzleistung einen Gewinn zu erzielen. Die Dauer des abgespielten Musikstücks ist kein wesentliches Sachverhaltselement.

4.3. Hinsichtlich allfälliger unionsrechtlicher Bedenken ist im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung Folgendes festzuhalten:

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.9.2010, Rs C‑316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.9.2010, Rs C‑64/08, Rechtssache Engelmann) zu Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.9.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.9.2011, Rs C 347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], Seite 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats hat die Berufung keinen hinreichenden Anlass gegeben, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim Oö. Verwaltungssenat auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen.

So stellte der Verwaltungsgerichtshof erst jüngst unter Hinweis auf seine ständige Judikatur erneut fest (VwGH 21.12.2012, 2010/17/0221):

"Die Beschwerden enthalten umfangreiche Ausführungen, weshalb das österreichische Glücksspielgesetz dem Unionsrecht widerspreche. Es wird behauptet, aus der Rechtsprechung des EuGH ergebe sich, dass die glücksspielrechtlichen Bestimmungen unangewendet zu bleiben hätten.

Im Hinblick auf diese Ausführungen ist der Beschwerdeführer, neben der Tatsache, dass im Beschwerdefall kein Sachverhalt vorliegt, der zur Anwendung des Unionsrecht führt, gemäß § 43 Abs 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068, zu verweisen. Bereits in diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof unter anderem ausgesprochen, dass es nicht zutrifft, dass aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH abgeleitet werden könne, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationalen Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstehe, wenn nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform gewesen sei (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff). Bei der Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen steht die Rechtsprechung des EuGH Vorschriften im nationalen Recht wie etwa dem Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und/oder Kapitalausstattung nicht entgegen."

In der vom Verwaltungsgerichtshof selbst verwiesenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung vom 28.6.2011, 2011/17/0068, wurde den Bedenken im Wesentlichen folgendermaßen begegnet:

"Zutreffend ist, dass der EuGH in seinem Urteil in der Rechtssache Engelmann vom 9. September 2010, Rs C-64/08, Bestimmungen eines Mitgliedstaats, die dem Betrieb von Glücksspielen in Spielbanken ausschließlich Wirtschaftsteilnehmern mit Sitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaates vorbehalten, als unionsrechtswidrig erkannt hat.

Weiters hat der EuGH in dem genannten Urteil klargestellt, dass das Transparenzgebot, das sich aus den Art. 43 EG und 49 EG (nunmehr Art. 49 AEUV bzw. Art. 56 AEUV) sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergebe, einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates entgegenstehe, die ohne Ausschreibung erfolge. Der EuGH hat weiters in der jüngsten Rechtsprechung zur Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit und der Niederlassungsfreiheit auf dem Gebiet des Glücksspiels und der Wetten deutlich gemacht, dass die ordnungspolitischen Ziele, die die Mitgliedstaaten zur Rechtfertigung der Beschränkung der Grundfreiheiten verfolgen, in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden müssten.

Es ist weiters zutreffend, dass sich aus den genannten Urteilen des EuGH für die österreichische Rechtslage insofern eine in der Vergangenheit gegebene Nichtübereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht ergibt, soweit die Vergabe der Konzessionen nach dem Glücksspielgesetz nicht auf Grund einer vom EuGH geforderten öffentlichen Ausschreibung erfolgt ist (vgl. Randnr. 16 des Urteiles vom 8. September 2010, Rs C-64/08, Engelmann).

Aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH ist jedoch nicht abzuleiten, dass die Mitgliedstaaten bei Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen nicht Vorschriften wie etwa das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und Kapitalausstattung vorsehen könnten.

Es trifft nicht zu, dass sich aus den Urteilen in den Rechtssachen Placanica und Stoß (EuGH 8. September 2010, verbundene Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07) ableiten ließe, dass das Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegen stünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff).

Es ist daher die in der Beschwerde gezogene Schlussfolgerung überschießend, dass die §§ 52 bis 54 des Glücksspielgesetzes jedenfalls und gegenüber jeglichem Wirtschaftsteilnehmer unangewendet zu bleiben hätten.

Eine Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften besteht nach der Rechtsprechung des EuGH (nur) für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen.

Der Umstand, dass bestimmte Konzessionsvoraussetzungen nicht von der vom EuGH konstatierten Unionsrechtswidrigkeit betroffen sind, führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht etwa dazu, dass sich jedermann erfolgreich auf die Nichtanwendung der unionsrechtswidrigen Bestimmungen berufen könnte.

Die belangte Behörde hat vielmehr zutreffend ihre Rechtsauffassung, dass auch aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht folge, dass die angewendeten Bestimmungen des Glücksspielgesetzes den beschwerdeführenden Parteien gegenüber unangewendet zu bleiben hätten, darauf gestützt, dass sowohl die Erstbeschwerdeführerin als auch die Zweitbeschwerdeführerin nicht in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft organisiert sind. Die von den beschwerdeführenden Parteien behauptete unionsrechtswidrige Nichtzulassung im Verfahren zur Vergabe der Konzessionen beruhte jedenfalls nicht allein auf den als gemeinschaftsrechtswidrig erkannten Bestimmungen der österreichischen Rechtslage bzw. der Vorgangsweise der Behörden bei der Konzessionsvergabe. Die vom EuGH in dem von den beschwerdeführenden Parteien genannten Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C- 410/07, Markus Stoß u.a., Rn 115, genannte Rechtsfolge, dass ein Mitgliedstaat nach ständiger Rechtsprechung keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen dürfe, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt habe, greift im vorliegenden Fall somit nicht. Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung liegt die Voraussetzung, dass die juristische Person 'unter Verstoß gegen das Unionsrecht' davon abgehalten worden wäre, eine Konzession zu erlangen, nicht vor."

Im Lichte der in Bezug auf das Unionsrecht umfassenden und eindeutigen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes führt die Berufung des Bw jedenfalls nicht zum Erfolg.

Im Übrigen liegt im Lichte der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung schon von vornherein kein Sachverhalt vor, der die Anwendung des Unionsrechts ergäbe (VwGH 15.3.2013, 2012/17/0340; jüngst VwGH 16.8.2013, 2013/17/0527).

4.4. Der Oö. Verwaltungssenat sieht es daher als erwiesen an, dass die X, da sie im Sinne der ständigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung das alleinige Verlustrisiko trägt (vgl VwGH 26.1.2010, 2008/02/0111), mit den drei in Rede stehenden Wechsler-Geräten vom Typ "Global Tronic" verbotene Ausspielungen im Zeitraum von 1. Jänner 2012 bis zum 28. März 2012 veranstaltet hat. Die objektive Tatseite ist daher jedenfalls erfüllt. Für eine bis zum Kontrollzeitpunkt am 26. April 2012 vorwerfbare Tatbegehung sind im Verfahren keine ausreichenden Beweise hervorgekommen.

Der Beweisantrag betreffend die Einvernahme des Herrn X zum Beweis, dass keine verbotenen Ausspielungen mit den drei Geräten stattgefunden hätten, wird mit der Begründung abgewiesen, dass sich bereits aus den derzeit aufgenommenen Beweisen sowie aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs das tatbildmäßige Verhalten ergibt.

5.1. Gemäß § 9 Abs 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Die belangte Behörde hat zutreffend festgestellt, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma im vorgeworfenen – nunmehr eingeschränkten – Tatzeitraum verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich war.

5.2. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs 1 VStG auch im vorliegenden Fall zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog "Ungehorsamsdelikt").

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

Der Bw hat keine Entlastungsbeweise dargelegt, welche die fahrlässige Tatbegehung in Frage gestellt hätten. Der belangten Behörde folgend ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

6.1. Zur Strafbemessung ist Folgendes festzuhalten:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

6.2. Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg. cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).

6.3. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung hat der Bw angegeben, monatlich einen Verdienst von 3.000 € brutto 12 x jährlich, 150.000 € Schulden aufgrund des Baus eine Einfamilienhauses sowie keine Sorgepflichten zu haben.

Bei der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechtsgehalt der Tat ist im Besonderen auch der Umstand zu berücksichtigen, dass die Gewinnmöglichkeiten für den Spieler, wie aus anderen Verfahren bekannt ist, bei den gegenständlichen Wechsler-Geräten betragsmäßig eher gering waren und die mit diesem Gerät für den Betreiber bzw. Aufsteller erzielbaren Bruttoerlöse – im Vergleich zu bei Walzengeräten erzielbaren Gewinnerlösen – jedenfalls deutlich niedriger waren.

Grundsätzlich vermag die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe in Höhe von 2.000 € bei dem von ihr angenommenen, äußerst langen Tatzeitraum dennoch nicht per se als unverhältnismäßig angesehen werden. Schon allein aufgrund der Verkürzung des Tatzeitraumes auf etwa ein Viertel des angenommenen Zeitraumes, ist die Strafe jedoch massiv zu reduzieren. Die Unbescholtenheit des Bw im Tatzeitpunkt wurde bereits von der belangten Behörde berücksichtigt; straferschwerende Umstände sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

7. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben. Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz war gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG mit 10 % der Geldstrafe – sohin 50,- Euro – festzusetzen.

8. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

H I N W E I S

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Dr. Z e i n h o f e r