Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-401340/3/MK/Ba

Linz, 10.12.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Mag. Markus Kitzberger über die Beschwerde des B S, geb. X, Staatsangehöriger des Kosovo, vertreten durch die A Rechtsberatung, D F gem. GmbH, Rechtsberatung S, L, S, wegen Verhängung und Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, zu Recht erkannt:

    I.           Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und es wird festgestellt, dass maßgeblichen Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft vorliegen.

 

 II.           Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Verfahrenspartei Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck) den notwendigen Verfahrensaufwand in Höhe von 426,20 Euro binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 82 und 83 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 22/2013)

§§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm § 1 Z3 und 4 UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 (BGBl. II Nr. 456/2008).

Entscheidungsgründe:

1.           Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck (in der Folge: belangte Behörde) ordnete mit Bescheid vom 29.11.2013, GZ: Sich40-4072-2013, über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) gemäß §§ 76 Abs.2 Z1 iVm § 80 Abs.5 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) iVm § 57 Abs.1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung (§ 10 Asylgesetz) und der Abschiebung (§ 46 FPG) an. Der Bf wurde am selben Tag um 11.40 Uhr festgenommen und um 15.20 Uhr in das PAZ Salzburg überstellt.

 

1.1. Begründend wurde dazu ausgeführt, der Bf sei am 12.11.2013 schlepperunterstützt über Serbien illegal nach Österreich eingereist, habe sich einige Tage unstet in Vorarlberg aufgehalten und sei, mit anschließender wiederum illegaler Einreise nach Österreich, in dieser Zeit auch in die Schweiz ausgereist. Am 19.11.2013 habe der Bf bei der PI Bregenz AGM einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt.

 

1.2. In der unter Beiziehung eines Dolmetschers durchgeführten niederschriftlichen Erstbefragung habe der Bf angegeben, dass er im Herkunftsstaat Kosovo traditionell verheiratet und für fünf Kinder sorgepflichtig sei. Seine Eltern und seine zwei Brüder würden in K, Deutschland, leben.

 

Er habe am 08.11.2013 den Entschluss gefasst, den Kosovo zu verlassen und sei am 09.11. mit einem Autobus legal nach Serbien ausgereist. Als Reisedokument habe eine serbische ID-Karte, ausgestellt vom Passamt K, gedient.

 

In P (Serbien) habe er auf der Straße Kontakt mit einem Schlepper aufgenommen, der ihn für 1.500 Euro nach Österreich bringen sollte. In einem Kombi sei er dann gemeinsam mit weiteren Personen direkt nach Linz gekommen. Die Reise, deren Route aufgrund der Bauweise des Autos nicht verfolgt werden konnte, habe etwa 8 bis 9 Stunden gedauert. Von Linz aus sei er mit dem Zug nach Vorarlberg gefahren, habe sich dort einige Tage unstet aufgehalten und sei zwischenzeitlich auch in die Schweiz ausgereist, wo er in St. Gallen zufällig eine Schulkameraden getroffen habe.

 

1.3. Am 19.11. habe sich der Bf entschlossen, in Österreich einen Asylantrag zu stellen. Im Zuge des Ermittlungsverfahrens wurde u.a. ausgeforscht, dass der Bf bereits im Jahr 1991 einen Asylantrag in Deutschland gestellt habe. Dieses Verfahren sei im Jahr 1993 aber eingestellt worden. Im Jahr 1998 habe er in Deutschland einen neuerlichen Asylantrag gestellt, der 2005 abgelehnt worden sei. Nach seiner Ausreise in den Kosovo sei er im Jahr 2008 neuerlich (illegal) nach Deutschland gereist, dort aber aufgegriffen und vorübergehend inhaftiert worden und schließlich wieder in seine Heimat zurückgekehrt. Seit 24.11.2008 bestehe gegen den Bf ein schengenweites Aufenthaltsverbot.

 

1.4. Am 21.11.2013 sei dem Bf vom Bundesasylamt gemäß § 29 AsylG mittels Verfahrensanordnung die beabsichtigte Abweisung seines Asylantrages mitgeteilt worden.

 

Im Zuge des Asylverfahrens habe der Bf – neben der Wiederholung bzw. Bestätigung des oben Ausgeführten – insbesondere angegeben, dass die Beweggründe, den Kosovo zu verlassen, darin gelegen seien, eine einigermaßen vernünftig entlohnte Arbeit zu finden, um seine Kreditschulden (ca. 3.000 Euro verlorenes Kapital im Rahmen eines gescheiterten Versuches, sich selbständig zu machen) bezahlen und seine Familie ernähren zu können. Der Bf sei dazu fest entschlossen, da er ausdrücklich angegeben habe, es wo anders wieder versuchen zu wollen, wenn er jetzt nicht in Österreich bleiben dürfe.

 

Nach seiner allfälligen Rückkehr in den Kosovo habe der Bf v.a. zu fürchten, aufgrund seiner Schulden bzw. der Unfähigkeit, diese zu tilgen, inhaftiert zu werden. Eine Rückkehr komme für ihn aber dezidiert nicht in Frage.

 

Die Kosten für die illegale Einreise seien dem Bf von Freunden bzw. Bekannten vorgestreckt worden.

 

1.5. Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 28.11.2013, nachweislich zugestellt am 29.11.2013, sei der Asyl(folge-)antrag des Bf ebenso wie dessen Antrag auf subsidiären Schutz unter Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde abgewiesen worden. Unmittelbar nach Zustellung dieser abweisenden Entscheidungen sei der Bf im Auftrag der belangten Behörde festgenommen worden. Er habe zu diesem Zeitpunkt über Barmittel in der Höhe von 14,50 Euro verfügt.

 

1.6. Der Bf habe – abgesehen von der polizeilichen Meldung in einer behördlich zur Verfügung gestellten Unterkunft – keinen örtlichen Anknüpfungspunkt in Österreich. Er habe im Rahmen des erhobenen Sachverhaltes durch mehrere offensichtlich mühelos absolvierte illegale Grenzübertritte eindrucksvoll unter Beweis gestellt, dass er mobil und örtlich ungebunden sei. Sein vorrangiges Ziel sei es, egal in welchem Mitgliedsstaat der Europäischen Union seinen Aufenthalt zu legalisieren.

 

Der Bf könne lediglich wirtschaftliche Schwierigkeiten als Grund für seine Flucht angeben, für die er sich aber zusätzlich massiv verschuldet habe. Es sei dabei bewusst in Kauf genommen worden, dass seine Familie – darunter 3 minderjährige Kinder – ohne adäquate Versorgung zurückgelassen worden wären. Dass kein vordringliches Schutzinteresse vorgelegen habe, zeige sich insbesondere in der erst mehrere Tage nach der illegalen Einreise erfolgten Antragstellung. Dabei hätte dem Bf aufgrund des in Deutschland bereits negativ abgeschlossenen Verfahrens bewusst sein müssen, dass sein Antrag nur wenig Aussicht auf Erfolg habe. Auch kenne er die Konsequenz der zwangsweisen Rücküberstellung in den Herkunftsstaat infolge zweimaliger eigener Erfahrung. Im Lichte dieser Umstände habe er die feste Absicht geäußert, es anderswo zu versuchen, wenn er hier nicht bleiben könne.

 

Es sei daher alleiniges Ziel des Bf, sich in einem wirtschaftlich attraktiven Staat niederzulassen, um seine wirtschaftliche Lage zu verbessern. In seinem gesamten Verhalten habe der Bf die Bereitschaft zur Befolgung rechtstaatlicher Grundsätze, insbesondere im Zusammenhang mit der Befolgung rechtskräftiger Entscheidungen im Zusammenhang mit der Gewährleistung eines geordneten Fremden- und Aufenthaltswesens, gravierend vermissen lassen. Mit Kenntnis der durchsetzbaren Beendigung seines Aufenthaltes in Österreich sei daher die Fluchtgefahr signifikant gestiegen. Ein Untertauchen in die Anonymität müsse im konkreten Fall dringend angenommen werden. Auf der Basis des aktuellen Verfahrensstandes sei daher mit Grund zu befürchten, dass sich der Bf – auf freiem Fuß belassen – dem weiteren Zugriff der Behörde entziehen werde.

 

Die innerhalb kürzester Zeit dokumentierte Mobilität des Bf würde auch der Anwendung eines gelinderen Mittels (auch unter Auferlegung verschärfter Meldeverpflichtungen bzw. Kontrollmechanismen) jede substantiierte Aussicht auf Erfolg nehmen. Gepaart mit der Tatsache der praktischen Mittellosigkeit und der damit verbundenen latenten Gefahr des Abgleitens in die Kriminalität sowie des Fehlens jeglicher wirtschaftlicher und sozialer Bindungen, könne die einzelfallbezogene Prognose in der Gesamtschau der erhobenen Faktoren nur einen erhöhten Sicherungsbedarf ergeben.

 

Vor dem Hintergrund der Rsp des Verwaltungsgerichtshofes, dass in Zeiten eines erhöhten Zuwanderungsdruckes der Einhaltung der fremdenpolizeilichen Vorschriften besonderes Interessen zukomme, sei die Schubhaft anzuordnen gewesen.

 

2.           Dagegen richtet sich die Schubhaftbeschwerde des ausgewiesenen rechtsfreundlichen Vertreters des Bf vom 04.12.2013, eingelangt am selben Tag. Zu deren Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt:

 

2.1. Nach der Judikatur des VwGH wäre die gesamte Bestimmung des § 76 FPG im Lichtes des aus dem BVG über den Schutz der persönlichen Freiheit erfließenden Verhältnismäßigkeitsgebotes auszulegen. Bloß allgemeine Annahmen und Erfahrungswerte könnten dem Gebot der einzelfallbezogenen Prüfung nicht genügen.

2.2. Der Bf habe sich, nach einem kurzen Aufenthalt in der Schweiz, bewusst für einen Asylantrag in Österreich entscheiden. Ein Verfahren in Deutschland sei wegen des dort bestehenden Aufenthaltsverbotes nie in Erwägung gezogen worden. Während er der beiden negativen Asylverfahren in Deutschland aus den Jahren 1993 und 1998 habe sich der Bf nie dem Zugriff der deutschen Behörden entzogen, sondern den Ausgang der Verfahren bis zu ihrem negativen Abschluss abgewartet.

 

Das Asylverfahren in Österreich sei noch nicht rechtskräftig abgeschlossen, weshalb der Bf – nachdem er einen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gestellt habe – immer noch hoffen könne, in Österreich Asyl zu bekommen. Zudem sei der Bf irrtümlich davon ausgegangen, dass es ihm frei stünde, im Falle einer negativen Entscheidung der österreichischen Behörden es anderswo neuerlich zu versuchen.

 

Die Verhängung und Anhaltung in Schubhaft seien daher rechtswidrig.

 

2.3. Nach der stRsp des VwGH habe die Behörde zudem die Anwendbarkeit eines gelinderen Mittels zu prüfen. Der Bf wolle in Österreich ein legales Aufenthaltsrecht begründen und habe keinerlei Interesse in die Anonymität abzutauchen. Auch wenn grundsätzlich ein Sicherungsbedarf angenommen werden sollte, könne trotzdem nicht gesagt werden, dass dieser (insbesondere im Zusammenhang mit der Versorgung in einer betreuten Einrichtung) nicht auch durch ein gelinderes Mittel zu erreichen wäre. Das Fehlen eines Wohnsitzes bzw. von sozialen Bindungen könne für sich alleine keine tragfähige Basis für die Nichtanwendung eines gelinderen Mittels (z.B. Anordnung der Unterkunftnahme in von der Behörde bestimmten Räumen bzw. Bekanntgabe einer Meldeadresse oder eines Zustellbevollmächtigten) darstellen.

 

Die belangte Behörde habe die Schubhaft stets als „ultima ratio“ anzuwenden. Die Prüfung alternativer Möglichkeiten habe die belangte Behörde rechtswidrig unterlassen.

 

2.4. Im Übrigen sei der innerstaatlich bis 24.12.2010 umzusetzenden Rückführungsrichtlinie der Europäischen Union (RL 2008/115/EG) keinerlei Kostentragungsregelung zu Lasten eines Bf im Falle der beantragten gerichtlichen Kontrolle einer Rückkehrentscheidung zu entnehmen, weshalb – infolge der materiellen Überlagerung der (nicht angepassten) nationalen Bestimmungen durch die supranationale Norm keine Kosten vorgeschrieben werden dürften.

 

2.5. Es würden daher die Beschwerdeanträge gestellt, den Schubhaftbescheid aufzuheben und die Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig zu erklären, dem Bf die Verfahrenskosten und die Eingabegebühr zu ersetzen und im Falle des Obsiegens der belangten Behörde dieser keine Kosten zuzuerkennen.

 

3. In einer anlässlich der Aktenvorlage mitgereichten Gegenschrift verwies die bescheiderlassende Behörde vollinhaltlich auf die Ausführungen im angefochtenen Schubhaftbescheid, wiederholte die wesentlichen Teile der den Bescheid begründenden Ausführungen und brachte ergänzend Folgendes vor:

 

3.1. Der Bf habe – wie es von einer schutzbedürftigen Fremden zu erwarten gewesen wäre – nicht unmittelbar nach seiner (illegalen) Einreise einen Asylantrag gestellt, sondern erst nach einigen Tagen. Für die belangte Behörde sei daher ersichtlich, dass es (vorrangig) nicht um den Schutz vor Verfolgung im Herkunftsland (wofür zudem nur wirtschaftliche Überlegungen vorgebracht worden wären), sondern um die Legalisierung des unrechtmäßigen Aufenthaltes gehen würde.

 

Es sei nochmals festzuhalten, dass es widersprüchlich erscheine, 3.000 Euro Bankschulden nicht begleichen, daneben aber 1.500 Euro für eine schlepperunterstützte Ausreise aufbringen zu können.

 

3.2. Die Chronologie der Verfahren und die Historie der Reisebewegungen würden eindeutig zeigen, dass der Bf über keine ausgeprägte Akzeptanz behördlicher Entscheidungen verfügen würde. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Bf eine Rückkehr in sein Herkunftsland kategorisch ausgeschlossen habe, würde sich ein erhöhter Sicherungsbedarf ergeben.

 

Auch die Tatsche eines die Außerlandesbringung aufschiebenden Rechtsmittels im Asylverfahren könne daran nichts ändern, da eine Entscheidung des BAG mit Sicherheit innerhalb des Zeitraumes einer zulässigen Schubhaft erfolgen werde und die Ausweisung aufgrund des Vorhandenseins eines „echten“ Reisedokumentes dann jederzeit erfolgen könne.

 

3.3. Es würde daher die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde und im Fall offener Sachverhaltsfragen der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt.

 

4. Mit elektronischer Eingabe  der rechtsfreundlichen Vertretung des Bf vom 09.12.2013, 17.53 h, wurde mitgeteilt, dass zwei der Kinder des Bf im Kosovo erkrankt seien. Da dort keine Sozialhilfe gewährt würde, liefe der Bf in Kombination mit seiner Verschuldung Gefahr, in eine aussichtslose existenzielle Notlage zu geraten. Eine erzwungene Rückkehr in den Kosovo würde für den Bf eine unmenschliche und erniedrigende Behandlung bedeuten.

 

Dieser Mitteilung wurden (auch in den wesentlichen Teilen nicht übersetzte) Beilagen der Universitätsklinik Belgrad, der Gemeindeverwaltung von Prizren (Heimatort des Bf) und einer Allergie und Asthma-Spezialambulanz in Pristina angeschlossen.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes OÖ. hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 82 Abs.1 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG, BGBl. I 100, zuletzt geändert durch BGBl. I 22/2013, hat der Fremde das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen,

1.     wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;

2.     wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde, oder

3.     wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

 

Gemäß § 83 Abs.1 FPG ist zur Entscheidung über eine Beschwerde gemäß § 82 Abs.1 Z2 oder Z 3 leg.cit. der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel die Behörde ihren Sitz hat, welche die Anhaltung oder die Schubhaft angeordnet hat.

 

Gemäß § 83 Abs.4 leg.cit. hat der unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

 

Gemäß § 6 Abs.4a FPG richtet sich die örtliche Zuständigkeit zur Verhängung der Schubhaft oder zur Anordnung gelinderer Mittel nach dem Aufenthalt.

 

5.2. Es ist unbestritten, dass der Bf aufgrund des Bescheides des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 29.11.2013, Sich40-4072-2013, seit 29.11.2013 bis dato in Schubhaft angehalten wird, weshalb der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung berufen ist.

 

Nachdem sich der Bf zur Zeit der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch in Schubhaft befindet, ist gemäß § 83 Abs.4 FPG eine umfassende Prüfung der Anhaltung vorzunehmen.

 

Gemäß § 80 Abs.5 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG, BGBl. I 100, zuletzt geändert durch BGBl. I 50/2012, kann in Fällen, in denen die Schubhaft gemäß § 76 Abs.2 oder 2a verhängt wurde, diese bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtskräftig negativer Entscheidung über den Antrag auf internationalen Schutz aufrecht erhalten werden, es sei denn, es läge auch ein Fall des Abs.4 Z1 bis 3 vor. Wird der Beschwerde gegen eine Ausweisung, die mit einer zurückweisenden Entscheidung verbunden ist, die aufschiebende Wirkung gemäß § 37 AsylG 2005 zuerkannt, darf die Schubhaft bis zur Entscheidung des Asylgerichtshofes aufrecht erhalten werden. Darüber hinaus darf die Schubhaft nur aufrechterhalten werden, wenn der Asylgerichtshof eine zurück- oder abweisende Entscheidung erlässt. Die Schubhaftdauer darf in diesen Fällen die Dauer von zehn Monaten innerhalb eines Zeitraumes von 18 Monaten nicht überschreiten.

 

Gemäß § 76 Abs.1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

 

Gemäß § 76 Abs.2 FPG kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn

1. gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;

2. gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;

3. gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung, durchsetzbare Ausweisung oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot erlassen worden ist;

4. auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

 

Gemäß § 76 Abs.2a FPG hat die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber Schubhaft anzuordnen, wenn

1. gegen den Asylwerber eine mit einer zurückweisenden Entscheidung gemäß § 5 AsylG 2005 verbundene durchsetzbare Ausweisung erlassen wurde oder ihm gemäß § 12a Abs.1 AsylG 2005 ein faktischer Abschiebeschutz nicht zukommt;

2. eine Mitteilung gemäß § 29 Abs.3 Z4 bis 6 AsylG 2005 erfolgt ist und der Asylwerber die Gebietsbeschränkung gemäß § 12 Abs.2 AsylG 2005 verletzt hat;

3. der Asylwerber die Meldeverpflichtung gemäß § 15a AsylG 2005 mehr als einmal verletzt hat;

4. der Asylwerber, gegen den nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde, der Mitwirkungsverpflichtung gemäß § 15 Abs.1 Z4 vorletzter Satz AsylG 2005 nicht nachgekommen ist, oder

5. der Asylwerber einen Folgeantrag (§ 2 Abs.1 Z23 AsylG 2005) gestellt hat und der faktische Abschiebeschutz gemäß § 12a Abs.2 AsylG 2005 aufgehoben wurde, oder

6. sich der Asylwerber gemäß § 24 Abs.4 AsylG 2005 ungerechtfertigt aus der Erstaufnahmestelle entfernt hat, soweit eine der Voraussetzungen des Abs.2 Z1 bis 4 vorliegt,

und die Schubhaft für die Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung notwendig ist, es sei denn, dass besondere Umstände in der Person des Asylwerbers der Schubhaft entgegenstehen.

 

Die Schubhaft ist nach § 76 Abs.3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft.

 

Gemäß § 76 Abs.6 FPG kann die Schubhaft aufrechterhalten werden, wenn ein Fremder während der Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz stellt. Liegen die Voraussetzungen des § 76 Abs.2 FPG oder Abs.2a FPG vor, gilt die Schubhaft als nach dieser Gesetzesstelle verhängt.

 

Gemäß § 77 Abs.1 FPG hat die Behörde bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Gegen mündige Minderjährige bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres hat die Behörde gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann; diesfalls gilt § 80 Abs.2 Z1.

 

Gemäß § 80 Abs.1 bzw. 2 FPG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert; sie darf so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann.

Gemäß § 80 Abs.2 FPG darf die Schubhaftdauer nunmehr grundsätzlich

1.    zwei Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen mündigen Minderjährigen verhängt wird;

2.     vier Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen Fremden, der das 18. Lebensjahr vollendet hat, verhängt wird und kein Fall der Abs.3 und 4 vorliegt.

 

6. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass der Sachverhalt bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt ist, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 83 Abs. 2 FPG, wie sie von der belangten Behörde eventualiter beantragt wurde, abgesehen werden konnte. Insbesondere war aufgrund der Aktenlage nicht ersichtlich, welche objektiven Tatbestandselemente im Zuge einer persönlichen Befragung des Bf hätten herkommen können, die eine in wesentlichen Punkten des Sachverhalts anderen Beurteilung ergeben hätten.

 

7. Aus der "Kann-Bestimmung" sowohl des § 76 Abs.1 als auch des Abs.2 FPG wird deutlich, dass es sich bei der Verhängung der Schubhaft um eine prognostizierende Ermessensentscheidung handelt. Es müssen daher im konkreten Fall Umstände in der Person des Bf gelegen sein, die erwarten ließen, dass sich der Bf dem Verfahren bzw. der Abschiebung iSd § 76 Abs. 1 und Abs. 2 FPG entziehen würde. Dabei sind diese Umstände nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs nicht isoliert voneinander, sondern in Zusammenschau und unter Erstellung einer Einzelfallprüfung zu betrachten.

 

Vorweg ist anzumerken, dass die belangte Behörde eine hinreichend fundierte einzelfallbezogene Prüfung des Sicherungsbedarfes des Bf durchgeführt hat, der aus Sicht des erkennenden Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates durchaus zu folgen ist. Insbesondere wird von folgenden wesentlichen Sachverhaltselementen ausgegangen:

 

7.1. Bereits in den Jahren 1993 und 1998 wurden in Deutschland Anträge des Bf auf internationalen Schutz abgewiesen und in der Folge jeweils die Überstellung in den Herkunftsstaat (nach neuerlicher illegaler Einreise im Jahr 2008 teilwiese unter Anwendung des Zwangsmittels der Inhaftierung) durchgesetzt. Dem Bf mussten seit damals das Wesen und der Ablauf von Asylverfahren bekannt sein, weshalb sich auch im hier zu beurteilenden Fall die in der Beschwerde vorgebrachte Absicht, internationalen Schutz zu erlangen, vor dem Hintergrund der mehrfach dokumentierten Beweggründe in keiner Weise nachvollziehen lassen. Beim Bf handelt es sich (auch nach eigenen Angaben) um einen reinen Wirtschaftsflüchtling.

 

7.2. Es ist unstrittig, dass der Bf nach Abschluss seiner Asylverfahren ohne Anwendung von Zwangsmitteln in seine Heimat zurückgekehrt ist, aber bereits bei seinem ersten darauffolgenden illegalen Aufenthalt in Deutschland sahen sich die Behörden wohl auch aufgrund seiner unkontrollierbaren Mobilität veranlasst, die persönliche Freiheit des Bf zum Zweck der Sicherung seiner Außerlandesbringung einzuschränken.

 

Aktuell hat sich die Lage des Bf zudem dadurch verschärft, dass er fällige Kreditverpflichtungen offenkundig nicht bedienen kann und daher ernsthaft mit einer Inhaftierung im Herkunftsstaat zu rechnet hat. Durch diesen Umstand sinkt die Rückkehrbereitschaft nachvollziehbar signifikant, hat doch der Bf in diesem Fall nicht nur die weitere zumindest gleichbleibend schlechte Versorgungslage seiner Familie zu gewärtigen, sondern auch die Tatsache, dass er für einen unbestimmten Zeitraum nichts zur Verbesserung dieser prekären Situation unternehmen kann. Darüber hinaus würde ein weiterer Versuch der Einreise in die EU schon vorweg einer neuerlichen massiven finanziellen Anstrengung bedürfen, die der Bf vielleicht gar nicht mehr zu leisten im Stande ist.

 

Eine – wenn auch nur kurzfristige – Rückkehr in den Kosovo stellt gleichsam den „worst case“ dar, da durch einen Zugriff der dortigen Behörden und Gerichte ein langfristiges oder gar generelles Scheitern seines erklärten Planes, d.h. eines neuerlichen „Fluchtversuches“, droht.

 

Mit einem Hinweis auf die seinerzeitige Situation bzw. das damalige Verhalten des Bf kann für die Beurteilung der nunmehrigen Lage nichts gewonnen werden.

 

7.3. Ein weiterer Beurteilungsaspekt der bisherigen Verfahren liegt darin, dass Behördenentscheidungen für den Bf keine unüberwindbaren Hemmschwellen für die Begehung (sogar gänzlich gleichgelagerter) weiterer Rechtsverstöße darstellen. Aus diesem Verhalten wird vorhersehbar, dass er auch aktuell und hinkünftig bereit sein wird, seiner eigenen – wenn auch riskanten – Einschätzung und Motivation zur Verbesserung seiner Lage den Vorzug im Vergleich zum bekanntermaßen unerwünschten Procedere der Behörde geben wird, indem er die Chance auf Arbeit (welcher Art und Qualität auch immer) zumindest faktisch aufrechterhält.

 

7.4. Aus dem Umstand, dass sich der Bf ihm auferlegten Verpflichtungen nicht gerade verbunden fühlt, muss aber auch geschlossen werden, dass weitere verfahrenssichernde Verpflichtungen, die eben auch auf grundsätzlicher gegenseitiger Vertrauensbasis funktionieren, keine tragfähige Handlungsoption darstellen.

 

Im Übrigen ist der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Anwendung eines gelinderen Mittels nicht zu entnehmen, dass es in jedem Fall schon alleine deshalb zur Anwendung gelangen müsste, um dann bei seiner Nichteinhaltung fundiert sagen zu können, dass es sich dabei wohl doch nicht um das Mittel der Wahl gehandelt hat. Prognosen – wie sie hier zu erstellen sind – sind immer mutmaßliche Beurteilungen.

 

Was der VwGH fordert ist, dass derartige Schlussfolgerungen aber nicht bloß auf allgemeinen Plausibilitätsüberlegungen basieren („wenn es unangenehm wird, taucht man unter“), sondern die (Gesamt-)Umstände des Einzelfalls eine Schlussfolgerung nahelegen. Und diese Umstände liegen vor.

 

Der Bf schreckt trotz Kenntnis der geringen Erfolgsaussichten seines Unterfangens nicht vor der Kontaktaufnahme zu kriminellen Kreisen zurück und ist sogar bereits, sich dafür (neuerlich) massiv wirtschaftlich zu belasten. Er verfügt zumindest über Kontakte in die Schweiz und nach Deutschland, die ein Weiterkommen nach dem Abtauchen in die Anonymität sicherstellen, zumindest aber erleichtern. Er ist – wie oben bereits ausgeführt – absolut nicht gewillt, in den Kosovo zurückzukehren, da es ihm auch kein Anliegen war, seine missliche Lage vor Ort zu verbessern bzw. zu entschärfen. Seine Anstrengungen galten anstelle der Regelung und Ordnung seiner privaten und wirtschaftlichen Situation vielmehr der Beschaffung von Mitteln für einen durchwegs illegalen Plan.

 

Es ist daher iSd § 76 Abs.1 FPG sehr wohl anzunehmen bzw. in erhöhtem Grade zu befürchten, dass der Bf – auf freiem Fuß belassen – unverzüglich untertauchen wird. Es sind insbesondere keinerlei soziale oder wirtschaftliche Anhaltspunkte oder Gründe dafür ersichtlich, dass der Bf ausgerechnet in Österreich bis zu einer Asylentscheidung ausharren sollte. Im Lichte dieser Überlegungen ist es dem Bf, so wie er dies in der Beschwerdeschrift tendenziell der belangten Behörde vorwirft, selbst nicht gelungen, für die Untermauerung seines Vorbringens Argumente zu liefern, die qualitativ über allgemeine Behauptungen hinausgehen würden.

 

7.5. Die Verhängung der Schubhaft erfolgte demnach zu Recht und ist zweifellos auch weiterhin verhältnismäßig, denn dem Recht des Bf auf Schutz der persönlichen Freiheit steht das dieses überwiegende Interesse des Staates an einem geordneten Fremdenwesen und damit am Schutz und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gegenüber, dem – ebenfalls basierend auf den Grundsätzen der Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes – in Zeiten des steigenden Zuwanderungsdrucks tatsächlich erhöhte Bedeutung zukommt. Um diese Ziele zu gewährleisten, war – wie oben bereits detailliert ausgeführt – der Eingriff in das Recht des Bf auf den Schutz der persönlichen Freiheit notwendig.

 

Auch geht aus dem vorliegenden Verwaltungsakt eindeutig hervor, dass die belangte Behörde regelmäßig bemüht war, das fremdenrechtliche Verfahren entsprechend zügig voranzutreiben und den Sachverhalt möglichst rasch ins Reine zu bringen. Darüber hinaus stößt die Durchsetzung der fremdenpolizeilichen Maßnahme auf keine wesentlichen formalen Hemmnisse, die vor dem Hintergrund der Bestimmungen des § 80 Abs.1 und Abs.2 FPG eine a priori unverhältnismäßig lange Haftdauer befürchten ließen.

 

7.6. Zum ergänzenden Vorbringen im Zusammenhang mit der Erkrankung zweier Kinder des Bf kann nur festgehalten werden, dass die hier vorgebrachten Argumente im Rahmen der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Verhängung und Anhaltung in Schubhaft nur mittelbar und insoweit zu berücksichtigen sind, als sie die Lage des Bf im Zusammenhang mit einem erhöhten Sicherungsbedarf vor der antizipierend beurteilten Auswirkung auf die Beurteilung einer (legalen) Aufenthaltsbegründung betreffen. Dazu ist Folgendes auszuführen:

 

Die geschilderten Umstände vermögen prima facie eine im Wesentlichen anders lautende Beurteilung der dargelegten Sach- und Rechtslage iSd Beschwerdevorbringens nicht zu begründen.

 

Zum einen ergibt sich (auch ohne den Inhalt der vorgelegten Beilagen im Detail beurteilen zu können) aus der Datierung der mitgereichten Unterlagen, dass dem Bf der Gesundheitszustand seiner Kinder bereits bei seiner Flucht bekannt war. Die Bestätigung der Spezialambulanz für Allergie und Asthma in Pristina ist aus dem Juni, jene der Universitätsklinik Belgrad aus dem März 2013. Der Bf hat seine Familie dennoch unter vergleichsweise enormen wirtschaftlichen Belastungen und unter Eingehen eines hohen Risikos auf illegalem Weg verlassen.

 

Er hat sich dann aber im Lauf seines Aufenthaltes in Österreich und der Schweiz, der praktisch eine Woche andauerte, nicht um die Erlangung einer wie immer gearteten Möglichkeit zur Verbesserung seiner so prekären wirtschaftlichen Lage (etwa durch Kontaktaufnahme mit seiner Familie, oder mit Betreuungsstellen) bemüht, sondern ist „umhergeirrt“ und hat sich dann für eine  Asylantrag entschieden. Im Zuge seiner Einvernahmen hat er den Gesundheitszustand seiner Kinder mit keinem Wort erwähnt.

 

Ohne die Beurteilung durch die Aufenthaltsbehörden präjudizieren zu wollen, darf bezweifelt werden, ob durch die nun vorgebrachten Argumente überhaupt ein wesentlich anderer Sachverhalt vorliegt.

 

Im Gegenteil muss vom Vorliegen eines nun eindeutigen Sicherungsbedarfes ausgegangen werden, da durch das nunmehrige Vorbringen die absolute Unwilligkeit einer Rückkehr beinahe zwingend anzunehmen ist.

 

8. Hinsichtlich der in der Beschwerde geltend gemachten Bedenken im Hinblick auf die RL 2008/115/EG ist festzuhalten, dass diese lediglich das Recht auf eine gerichtliche Überprüfung der Inhaftnahme anordnet, jedoch keinerlei Aussage dahingehend trifft, ob diese Überprüfung mit einem Kostenrisiko verbunden ist. Aus der Tatsache, dass eine Norm keine Aussagen über die Kostentragung im Einzelfall trifft, kann nicht geschlossen werden, dass im Anwendungsbereich dieser Norm (sei sie auch zugegebener Maßen grundlegend humanitär determiniert) generell keine Kosten anfallen dürfen.

 

Vor diesem Hintergrund kann der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich die in der Beschwerde vertretene Rechtsansicht nicht teilen.

 

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bund als Rechtsträger, für den die belangte Behörde eingeschritten ist, nach  ein Aufwandersatz in Höhe von insgesamt 426,20 Euro (Vorlageaufwand: 57,40 Euro, Schriftsatzaufwand: 368,80 Euro) zuzusprechen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

H I N W E I S E

 

1. Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw. als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 14,30 Euro angefallen.

 

 

 

 

 

 

 

Mag. Markus Kitzberger

 

 

 

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