Linz, 23.12.2013
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn x, x, vertreten durch x GmbH, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7. November 2013, GZ 38871/2013, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene
Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor
dem Oö. Verwaltungssenats in der Höhe von 60 Euro, das sind
20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 7. November 2013, GZ 38871/2013, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von 46 Stunden) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 367 Z. 25 GewO 1994 iVm. Auflage 4) des Bescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30. April 2013, 501/N131041, verhängt, weil er als gewerberechtlicher Geschäftsführer der x, nach § 370 Abs. 1 Gewerbeordnung folgende Verwaltungsübertretung verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten hat: Die x OG hat als Gewerbeinhaberin das Lokal „x“ im Standort x, am 25.7.2013 um 23:12 Uhr betrieben, ohne dass die für diese Betriebsanlage mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30. April 2013, 501/N131041, unter Punkt 4. vorgeschriebene Auflage, dass “ die Lokaleingangstüre mit einem automatischen Türschließer zu versehen ist, dessen Funktion nicht beeinträchtigt werden darf (Verkeilungen oder ähnliches sind unzulässig)“, eingehalten wurde, indem sowohl die unmittelbar zur Straße liegende Lokaleingangstüre sowie die im Vorraum befindliche Eingangstüre zur Bar offen standen. Der automatische Türschließer beider Türen wurde mittels Blockierung bzw. Keil außer Kraft gesetzt.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses bzw. die Herabsetzung der Strafhöhe auf ein verhältnismäßiges Maß beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass außer Streit gestellt werde, das mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30.4.2013 gemäß § 359b Abs. 1 Z. 2 Gewerbeordnung weltmäßig diverse Auflagen zur Führung des Lokales in der x, auferlegt wurden. Am Vorfallstag, dem 25. Juli 2013 um ca. 23:12 Uhr sei sowohl der Einschreiter als auch x damit beschäftigt gewesen, diverse Fahrnisse wie Getränkekisten vom Außenbereich des Lokals ins Lokalinnere zu tragen und sei demnach notwendig gewesen, die Lokaleingangstüre für einen kurzen Zeitraum offen zu halten. Dazu sei die Lokaleingangstüre verkeilt worden. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt sei noch kein Betrieb im Lokal gewesen, es seien keine Gäste vorhanden gewesen, auch die Lokalmusik sei noch nicht in Betrieb gewesen. Es sei daher in rechtlicher Hinsicht davon auszugehen, dass zwar objektiv die Lokaleingangstüre für eine kurze Zeit verkeilt war, was zunächst auf einen Verstoß gegen Punkt 4. der Auflage im Bescheid vom 30.4.2013 hindeutet, allerdings tatsächlich ein Verstoß nicht gegeben sei. Derart kurze Ausnahmen sind in bescheidmäßig verhängten Auflagen jedenfalls in rechtlicher Hinsicht zulässig.
3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.
Da in der Berufung lediglich die rechtliche Beurteilung und die Höhe der verhängten Strafe bekämpft wurden, eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde und trotz Belehrung eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs. 3 Z 1,2 und Z 3 VStG nicht durchzuführen. Es war daher der Sachverhalt anhand der Aktenlage ausreichend geklärt.
4.1. Folgender Sachverhalt wird festgestellt und der Entscheidung zu Grunde gelegt:
Der Berufungswerber ist gewerberechtlicher Geschäftsführer der x am Standort x. Mit Feststellungsbescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 30. April 2013,501/N131041, wurde unter Auflagenpunkt 4. vorgeschrieben: “Die Lokaleingangstüre ist mit einem automatischen Türschließer zu versehen, dessen Funktion nicht beeinträchtigt werden darf (Verkeilungen oder ähnliches sind unzulässig)“. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 3. September 2013,501/N131041, wurde die Änderung der Anlage nach § 359b Abs. 1 Z. 2 Gewerbeordnung festgestellt. Auch in diesem Bescheid wurde der Auftrag erteilt “Die Lokaleingangstüre ist mit einem automatischen Türschließer zu versehen, dessen Funktion nicht beeinträchtigt werden darf (Verkeilungen oder ähnliches sind unzulässig)“. Die Genehmigung wurde für die Betriebsart Café mit den Öffnungszeiten von 12:00 Uhr bis 06:00 Uhr erteilt.
Am 25.7.2013 um 23:12 Uhr stand die Eingangstür zur “x“ in der x offen und drang Musik aus dem Lokal. Die unmittelbar zur Straße liegende Lokaleingangstür sowie die im Vorraum befindliche Eingangstüre zur Bar standen offen. Beide Türen waren mit einem automatischen Türschließer versehen, jedoch wurde dieser mittels Blockierung bzw. Keil außer Kraft gesetzt.
4.2. Der Sachverhalt ist einwandfrei erwiesen. Das Offenstehen der Türen wurde auch vom Berufungswerber in der schriftlichen Berufung bestätigt und zugegeben. Der Berufungswerber erhielt im Strafverfahren vollinhaltlich Akteneinsicht. Die Meldungsleger wurden durch den Musiklärm aus dem Lokal aufmerksam und hielten eine Nachschau. Bei dieser wurden die geöffneten Türen festgestellt. Die Motive für das Offenhalten sind hingegen unerheblich. Beweismittel hiezu wurden vom Berufungswerber nicht namhaft gemacht und wurden keine konkreten Beweisanträge gestellt. Es konnte daher der festgestellte Sachverhalt als erwiesen zu Grunde gelegt werden.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 367 Z. 25 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs. 1 oder § 84d Abs. 7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.
5.2. Im Grunde des erwiesenen Sachverhaltes wurde daher der Bescheidauflagenpunkt 4 des angeführten Betriebsanlagenbescheides zum Tatzeitpunkt nicht erfüllt und war daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt. Der Berufungswerber als gewerberechtlicher Geschäftsführer der x hat daher die Tat gemäß § 370 Abs. 1 Gewerbeordnung verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.
5.3. Der Berufungswerber hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus.
Ein entsprechendes entlastendes Vorbringen hat der Berufungswerber nicht gemacht und keine Beweise für sein Vorbringen angeboten. Sein Vorbringen ist nicht geeignet, sein rechtswidriges Verhalten zu rechtfertigen. Es ist daher von zumindest fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.
5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013, in Geltung ab 1. Juli 2013, sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde ging von geschätzten Verhältnissen von monatlich netto 1300 Euro Einkommen, und Nichtvorliegen von Sorgepflichten aus. Strafmildernd wurde die Unbescholtenheit gewertet, straferschwerend war kein Umstand.
Der Berufungswerber hat auch in der Berufung kein anderes Vorbringen gemacht und kann daher von diesen Angaben ausgegangen werden. Im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat und die Verletzung des geschützten Rechtsgutes, nämlich insbesondere Schutz der Nachbarn vor Lärmbelästigung, war die verhängte Geldstrafe, die nicht einmal ein Viertel des Höchststrafrahmens ausmacht, tat- und schuldangemessen und keinesfalls überhöht. Sie ist hingegen erforderlich, den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten und ihn zu einem gesetzmäßigen Verhalten anzuleiten. Es war daher die verhängte Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.
Da an Milderungsgründen lediglich die Unbescholtenheit vorliegt, war kein erhebliches Überwiegen der Milderungsgründe festzustellen und daher die außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG nicht anzuwenden. Auch war mangels der Voraussetzungen nicht mit Einstellung oder Ermahnung vorzugehen.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenats in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 60 Euro, gemäß § 64 VStG aufzuerlegen.
R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G
Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.
H I N W E I S
Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw. als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Dr. Ilse Klempt
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