Linz, 18.12.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des A E M, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. R S, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 8. Mai 2013, Zl. 0043140/2011, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungs-gesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis wird bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erst-instanzlichen Verfahrens einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 146 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 161/2013, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
zu II.: § 64 ff VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:
"I. Tatbeschreibung:
Der Beschuldigte, E M A, geb. X, als Gewerbeinhaber und Betreiber der Firma E M A, H, L, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, hat folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:
Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG seit 08.09.2011 Arbeitsbeginn: 07:45 Uhr Herrn E C T, geboren X, gemeldet in L, S als Dienstnehmer im Blumenhandel E M A A, H, L als Aushilfe gegen Entgelt - € 20,00 und Essen und Getränke gratis – als geringfügig beschäftigten Arbeiter beschäftigt.
Obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Teilversicherung ausgenommen und daher in der Unfallversicherung teilversicherungspflichtig ist, wurde hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77 als zuständigem Krankenversicherungsträger nicht vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet, obwohl § 33 Abs.1 ASVG auch für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Abs. 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe gilt, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
II. Verletzte Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung:
§ 33/2 iVm §§ 33 und 111 ASVG
III. Strafausspruch:
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von Falls diese uneinbringlich ist, Gemäß
Ersatzfreiheitsstrafe von
€ 730,00 112 Stunden § 111 ASVG
IV. Kostenentscheidung:
Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens haben Sie 10% der verhängten Strafe zu leisten:
€ 73,00
Rechtsgrundlage in der jeweils gültigen Fassung:
§ 64 (1) und (2) Verwaltungsstrafgesetz
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
€ 803,00."
1.2. Begründend führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensgangs und der Rechtsgrundlagen im Wesentlichen aus, dass es der Judikatur des VwGH widerspreche, die Arbeitsleistung des Beschäftigten als Gefälligkeitsdienst darzustellen. Davon könne nur gesprochen werden, wenn vom Leistenden aufgrund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste erbracht würden.
Der Beschäftigte habe für seine Tätigkeit eine Entlohnung in der Form einer Vergütung beim Kauf von Blumen, sowie 2 Bund Blumen im Wert von € 20,00 sowie Essen und Getränke erhalten. Die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit hätten gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwogen, weshalb T E C als Dienstnehmer im Sinn des § 4 Abs.2 ASVG für den Beschuldigten tätig gewesen sei, ohne zur Versicherung gemeldet worden zu sein.
1.3. Dagegen wurde rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw Berufung erhoben.
1.4. Die Berufung führt im Wesentlichen aus, der von der Behörde angenommene Sachverhalt sei nicht richtig. T E C habe lediglich wegen eines Notfalls kurz ausgeholfen. Dieses kurze Aushelfen begründe kein wie immer geartetes Beschäftigungsverhältnis. Die dem Strafausspruch zugrunde liegende Verwaltungsübertretung liege demnach nicht vor.
Als Berufungsgründe würden unrichtige Sachverhaltsdarstellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung, insbesondere auch in Form sekundärer Feststellungsmängel geltend gemacht.
Abschließend wurde die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt.
2.1. Mit Schreiben vom 25. Juni 2013 hat der Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und angemerkt, dass die Berufung verspätet eingebracht worden wäre. Die Berufung sei am 11. Juni 2013 um 16:50 Uhr per E-Mail eingebracht worden; gemäß § 13 Abs.5 AVG seien Behörden zur Entgegennahme schriftlicher Anbringen nur während der Amtsstunden verpflichtet.
2.2. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Einsicht genommen in den vorgelegten Verwaltungsakt des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz.
Am 15. Februar 2013 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung vor der 7. Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenats durchgeführt wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (VwSen-253116), in der der idente Sachverhalt behandelt wurde. An dieser Verhandlung hat das nunmehr erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenats als Berichterin teilgenommen. Den Parteien wurde hinreichend Möglichkeit gegeben, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken.
Der im Verfahren VwSen–253116 erhobene Sachverhalt wird auch diesem Verfahren zugrunde gelegt.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
Zur Rechtzeitigkeit der Einbringung der Berufung ist festzuhalten, dass schriftliche Anbringen, die – wie hier - außerhalb der Amtsstunden binnen offener Frist in einer technischen Form eingebracht werden, die die Feststellung des Zeitpunktes des Einlangens ermöglicht, als rechtzeitig eingebracht gelten. Diesbezüglich ist dem Vorbringen der belangten Behörde, die Berufung sei verspätet eingebracht, nicht zu folgen.
3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem rechtlich relevanten Sachverhalt aus:
A E M ist Gewerbeinhaber und Betreiber der Firma E M A in der Hi, L. Am 8. September 2011 war er in Ägypten und hat seinen bei ihm beschäftigten Onkel R E M beauftragt, sich um das Geschäft zu kümmern. E M R hat am Morgen des 8. September sein 7 Monate altes erkranktes Kind zum Arzt gebracht. Dieser Arztbesuch war für E M R unaufschiebbar. Weil eine Blumenlieferung aus Holland erwartet wurde und ein Kunde 300 Rosen abholen wollte, hat er den im selben Haus, in dem sich das Geschäft befindet, wohnenden T E C ersucht, sich um das Geschäft zu kümmern. Dieser übt sei 12. Mai 2011 das Gewerbe "Feilbieten von Naturblumen im Umherziehen" selbstständig aus, hat auch schon öfters beim Hineinräumen der Blumen bei einer Lieferung in das Geschäft unentgeltlich geholfen, ist ständiger Kunde im Blumengeschäft und ist daher mit den Modalitäten im Geschäft vertraut. Überdies ist er ein Cousin des Bw. Ein Ansuchen um Beschäftigung des E M A als Blumenbinder und –händler für E C wurde bereits mit Bescheid vom 22. Juli 2011 abgelehnt. Über eine Entlohnung für T E C für das Aufpassen im Geschäft am 8. September 2011 wurde nicht gesprochen. Es wurde auch keine Dauer vereinbart, wie lange E C als Aushilfe arbeiten sollte.
Als Entlohnung wurde T E C 2 Bund Rosen im Wert von 20 Euro übergeben und ihm wurden Vergünstigungen beim Bezug der Blumen, die er im Umherziehen verkauft, eingeräumt. Darüber hinaus hat er Essen und Getränke gratis erhalten.
Außer T E C haben sich im Blumengeschäft des Bw zum Zeitpunkt der Kontrolle keine weiteren Personen befunden.
Er ist Asylwerber und darf nicht in einem Angestelltenverhältnis oder als Arbeiter in Österreich tätig sein. Aus diesem Grund arbeitet er selbstständig als Gewerbetreibender. Weil T E C sich sehr häufig im Geschäft des Bw aufhält, wusste er, welche Arbeiten in der Abwesenheit des R E M zu verrichten waren. Der wirtschaftliche Erfolg der Arbeit des T E C ist der Firma des Bw zugute gekommen. Der bereits mehrfach einschlägig vorbestrafte Berufungswerber hat nicht Sorge dafür getragen, dass keine Ausländer in seinem Geschäft ohne Genehmigung arbeiten.
3.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, insbesondere aus der Niederschrift des E M R vom 8. September 2011 und dessen Aussage in der mündlichen Verhandlung am 15. Februar 2013 im Verfahren VwSen - 253116, sowie aus der mit dieser in den wesentlichen Punkten übereinstimmenden Aussage des T E C, der als Zeuge an dieser Verhandlung vernommen wurde.
3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
3.3.1. Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
- Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
- Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
- Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
- gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Gemäß § 4 Abs.2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 35 Abs.1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinn dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betreib (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)Verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelsperson in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistung Dritter anstelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs.1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.
3.3.2. Dem Bw wird im gegenständlichen Straferkenntnis vorgeworfen, er habe als Dienstgeber Herrn E C am 8. September 2011 als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt ohne Anmeldung zur Sozialversicherung beschäftigt.
Im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt es für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, auf das Gesamtbild und den wahren wirtschaftlichen Gehalt der konkret ausgeübten Tätigkeit an. Bei einer Verwendung für einfache Tätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum erlaubten und typischerweise den Inhalt eines Dienstverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildeten, kann in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte das Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses vorausgesetzt und von einer der Meldepflicht nach ASVG unterworfenen Beschäftigung ausgegangen werden.
T E C hat am Kontrolltag im Geschäftslokal des Bw Arbeitsleistungen erbracht, zumal er im Zuge der Kontrolle alleine im Geschäft angetroffen wurde und dieses beaufsichtigt hat. Dabei ist irrelevant, dass E C für die Aushilfstätigkeit nur Naturalien (Blumen) als Entgelt erhalten hat und verköstigt wurde, da sich der Anspruch des Dienstnehmers auf Entgelt aus § 44 iVm § 49 ASVG ableiten lässt und somit im gegenständlichen Fall von einem Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG auszugehen ist.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind für das Vorliegen eines Gefälligkeits- oder Freundschaftsdienstes, welche keine Anmeldung zur Sozialversicherung zur Folge hätte, ein persönliches Naheverhältnis, eine relative Kürze der Arbeitstätigkeit, Freiwilligkeit und Unentgeltlichkeit erforderlich (VwGH 29.11.2007, 2007/09/0230).
Unentgeltlichkeit war im gegenständlichen Fall nicht gegeben, da T E C sowohl 2 Bund Blumen, Essen und Getränke erhalten hat (vgl. VwGH 24.01.2008, 2007/09/0284).
Der Bw hat damit das Tatbild der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt.
3.3.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamkeitsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.
Der Bw bestreitet die Beschäftigung des Herrn E C dem Grunde nach, indem er dessen Tätigkeit als Gefälligkeits- bzw. Freundschaftsdienst darstellt. Obwohl dem Bw als Unternehmer die sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften bekannt sein müssen, wurden die Arbeitsleistungen von T E C in Anspruch genommen, ohne diesen vor Arbeitsbeginn beim zuständigen Sozialversicherungsträger zu melden.
Es ist daher von zumindest fahrlässigem Verhalten des Bw auszugehen. Dem Bw ist es mit seinem Vorbringen nicht gelungen glaubhaft zu machen, sich entsprechend sorgfältig verhalten zu haben, sodass ihn ein Verschulden an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung trifft. Die Verwaltungsübertretung ist dem Bw somit auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.
3.3.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Nach Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Weil § 19 VStG in der derzeit geltenden Fassung mit 1. Juli 2013 in Kraft getreten ist, ist diese Bestimmung der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates zugrunde zu legen.
Die Erstinstanz hat von der in § 111 Abs.2 ASVG vorgesehen Strafmilderung in höchstzulässigem Ausmaß Gebrauch gemacht und somit die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt. Damit erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde, und es erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich, kann diese doch einerseits nicht mehr weiter herabgesetzt werden und andererseits aufgrund des Verschlechterungsverbots auch keine strengere Strafe verhängt werden.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
4. Bei diesem Ergebnis war zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Mag.a Gerda Bergmayr-Mann
Beachte:
Revision wurde als verspätet zurückgewiesen.
VwGH vom 07.03.2014, Zl.: Ro 2014/08/0055-4
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