VwSen-253495/15/BMa/HK

1.2. Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, das strafbare Verhalten des Bw sei aufgrund des Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen. Der Bw habe dem Tatvorwurf nichts entgegengehalten. Bei der Strafbemessung ist die belangte Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Straferschwerend wurde die lange Beschäftigungsdauer und strafmildernd kein Umstand gewertet. Die belangte Behörde ist bei der Qualifikation der Tat von einer erstmaligen Wiederholungstat bei einschlägiger Vorbestrafung ausgegangen.

1.3. Dagegen brachte der Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung rechtzeitig Berufung ein.

1.4. Die Berufung ficht das Straferkenntnis an und führt im Wesentlichen aus, das im Spruch der belangten Behörde angegebene Beschäftigungsausmaß werde bestritten, darüber hinaus habe B für den Bw keine Zugwaggons der Ö am Hauptbahnhof S gereinigt. B sei nicht durchgehend von Herbst 2011 bis 11.3.2013 beim Berufungswerber beschäftigt gewesen. B habe auf Werkvertragsbasis gearbeitet und er habe über eine Gewerbeberechtigung verfügt. Die Bezahlung sei mittels Pauschale erfolgt, die Anzahl der zu reinigenden Autobusse sei nicht vom Berufungswerber, sondern vom Auftraggeber des Berufungswerbers vorgegeben worden. Auch die Kontrolle sei von diesem durchgeführt worden. B habe dem Bw seine Leistungen in Rechnung gestellt, er habe die Reinigungsmittel selbst bezahlt und es sei der Werkvertrag unter Zuhilfenahme eines Formulars der Oö. Wirtschaftskammer abgeschlossen worden. Es liege daher kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vor und auch kein Verstoß gegen § 33 Abs.1 bzw. 1a ASVG. Die Strafe sei völlig überzogen, weil der Bw sich immer wieder bemüht habe beim AMS Salzburg eine Ausländerbeschäftigungsbewilligung für B zu erhalten. Abschließend wurde der Antrag gestellt, der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben.

2.1. Mit Schreiben vom 1. Juli 2013 hat der Bezirkshauptmann von Braunau am Inn die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Weil eine 2.000 Euro überschreitende Geldstrafe verhängt wurde, hatte der Unabhängige Verwaltungssenat durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige 7. Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG).

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Einsicht genommen in den vorgelegten Akt der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn und am 6. November 2013 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Zur Verhandlung sind der Berufungswerber in rechtsfreundlicher Vertretung und ein Vertreter der Organpartei, des Finanzamts Salzburg, gekommen.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem rechtlich relevanten Sachverhalt aus:

Der Bw ist Inhaber der Firma R Z, Reinigungsservice „B“, die mit A B am 1. Jänner 2013 einen „Werkvertrag über Reinigung von Kraftfahrzeuge“ abgeschlossen hat. Der Bw ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich.

B hat bereits seit Herbst 2011 mit einigen Unterbrechungen immer wieder für den Bw Reinigungsdienste verrichtet und vom 1.1.2013 bis 11.3.2013 durchgehend. Der genaue Zeitraum in den Jahren 2011 und 2012 kann nicht festgestellt werden.

B hat seit 29. September 2010 die Gewerbeberechtigung des freien Gewerbes „KFZ-Servicestationsunternehmungen“ und das freie Gewerbe „Reinigungsgewerbe“ im Standort F, S angemeldet.

Der mit B geschlossene Werkvertrag nennt als Beginn 1.1.2013 und ist auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Als Pauschalhonorar (netto) wird der Betrag von 1.400 Euro pro Monat vereinbart. Neben diesem Vertrag wurde aber zwischen dem Bw und B besprochen, dass B nach der Anzahl der gereinigten Busse entlohnt werde, wobei die Entlohnung für jeden Bus bei ca. 3,50 Euro liege. Zur Reinigung eines Busses wird ein Zeitraum von 10 bis 12 Minuten kalkuliert, weil B nur für die Bodenreinigung des Busses zuständig war. In diesem Werkvertrag wird auf Anlagen verwiesen wie z.B. unter Punkt 2.1. auf die Anlage 5, die eine Leistungsbeschreibung enthalten soll. Die im Werkvertrag angeführten Anlagen existieren jedoch nicht, der Bw hat mit B nur den Werkvertrag selbst ausgefüllt und unterschrieben.

Als Vertragsgegenstand wird im Werkvertrag auch wiederholt die Reinigung von „Liegenschaften“ angeführt. Von der Reinigung von Bussen ist jedoch in diesem nicht die Rede. Die von B ausgeführten Tätigkeiten werden vom Bw vorgegeben. Die Busse treffen ab 19:00 Uhr in der A,  S – A, ein. Die Reinigung aller Busse muss bis 5 Uhr morgens bewerkstelligt werden.

Dabei arbeiten immer zwei Personen an einem Bus, wobei die zweite Person Arbeitnehmer des Bw ist. Von der zweiten Person wird die Fenster- und Sitzreinigung vorgenommen.

Der Bw hat vier fix angestellte Arbeiter und greift im Bedarfsfall auf vier weitere „Subunternehmer“ zurück, die ebenso wie B auf „Werkvertragsbasis“ arbeiten. Im Krankheitsfall des B besorgt der Bw Ersatz für ihn.

Die Mittel zur Reinigung werden von B selbst besorgt, er verwendet haushaltsübliche Reinigungsmittel.

Die korrekte Durchführung der Reinigung wird von einer Vorarbeiterin des Bw kontrolliert, ebenso auch vom Bw selbst. Der Bw ist seinem Auftraggeber gegenüber für die ordnungsgemäße Reinigung der Busse verantwortlich. Wenn eine Reinigung nicht ordnungsgemäß erfolgt ist, wird die Person nicht weiterbeschäftigt.

Die Reinigungskräfte wurden in zeitlicher Hinsicht nicht vom Bw angewiesen, zu einem bestimmten Zeitpunkt mit den Reinigungsarbeiten zu beginnen, ihnen ist aber bekannt, dass die Busse ab 19:00 Uhr eintreffen und bis zum nächsten Morgen die Reinigung erledigt sein muss.

Der Bw hat wiederholt versucht, eine Beschäftigungsbewilligung für B zu erhalten.

Er hat sich bei der Wirtschaftskammer erkundigt, auf welche Weise er B beschäftigen kann, und hat mit ihm den Vertrag unter Verwendung eines Formulars der Wirtschaftskammer abgeschlossen. Er hat aber nie beim AMS nachgefragt, ob er B mit seiner Gewerbeberechtigung auf Werkvertragsbasis für die von B durchgeführten Reinigungsarbeiten einsetzen kann.

Nicht festgestellt werden kann, dass B die Reinigung von Zugwaggons der Ö am Hauptbahnhof S und die Reinigung der S in S als Arbeitnehmer des Bw durchgeführt hat.

Dass B über eine betriebliche Infrastruktur verfügt hat oder werbend am Markt aufgetreten ist, er losgelöst vom konkreten Auftrag spezifische Betriebsmittel angeschafft hat und das entsprechende wirtschaftliche Risiko getragen hat, kann nicht festgestellt werden.

Der Bw hat bereits 8 rechtskräftige Vorstrafen nach dem AuslBG und 2 solche nach dem ASVG.

Der Bw verfügt über ein monatliches Nettoeinkommen von 1.300 Euro, er besitzt kein Vermögen und ist nicht sorgepflichtig.

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich die Feststellungen aus den Aussagen des Bw in der mündlichen Verhandlung vom 6. November 2013 und dem vorgelegten Verwaltungsakt ergeben.

Die beantragte zeugenschaftliche Einvernahme des Adrian Bujor konnte unterbleiben, weil sich bereits aus den Angaben des Bw selbst der maßgebliche Sachverhalt klären ließ. Es war auch nicht notwendig, die exakten Beschäftigungszeiträume von Herbst 2011 bis 31.12.2012 festzustellen, der Bw hat gar nicht bestritten, dass B in diesem Zeitraum wiederholt für mehrere Zeiträume für ihn gearbeitet hat. Jedenfalls hat er aber vom 1.1.2013 bis 11.3.2013 gearbeitet. Soweit die Aussage des Bw den Angaben in der Berufung widerspricht, ist den Angaben des Bw zu folgen, hat sich dieser in der mündlichen Verhandlung doch bemüht, den Sachverhalt umfassend darzustellen. Vom Bw wurde behauptet, B verfüge über ein Reinigungsgewerbe. Der diesbezügliche Gewerberegisterausdruck wurde nach der mündlichen Verhandlung von der Organpartei vorgelegt.

Die sich selbst widersprechenden Angaben des Berufungswerbers zur Vertretungsregelung des Bujor im Krankheitsfall in der mündlichen Verhandlung sind nur insoweit glaubwürdig, als sich eine dieser Aussagen mit den Angaben des Bujor in der niederschriftlichen Befragung am 11. März 2013 deckt, wonach dieser angegeben hatte, dass der Bw selbst für Vertretung bei seiner Abwesenheit sorgt.  

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.3.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187, vom 1. Juli 2010, Zl. 2008/09/0367).

Die Arbeitnehmerähnlichkeit (§ 2 Abs. 2 lit. b AuslBG) wird dann anzunehmen sein, wenn zwar die für ein "echtes" Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind (vgl. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/09/0012). Es kommt nicht darauf an, wie die Beziehung zum Auftraggeber zivilrechtlich zu qualifizieren ist (vgl. VwGH vom 18. Oktober 2000, Zl. 99/09/0011). Auch ein freier Dienstvertrag begründet nicht automatisch eine arbeitnehmerähnliche Stellung (VwGH vom 20. November 2003, Zl. 2000/09/0208). Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Für eine unternehmerische Tätigkeit spricht, dass der Arbeitende das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will, indem er zB losgelöst vom konkreten Auftrag spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt.

3.3.2. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, ist der Bw Inhaber der Firma Z R und damit für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich. Entsprechend den Feststellungen ist von einer persönlichen Leistungspflicht des B auszugehen, wobei von einer unternehmerischen Dispositionsfreiheit nicht die Rede sein kann. Vielmehr war schon aufgrund der Einfachheit der Verrichtungen die Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt. B hat nach Anleitung durch den Bw gearbeitet, gemeinsam mit seinem sonstigen Personal, und ist bei einem Arbeitskräftemangel herangezogen worden und damit auch in den Betrieb des Bw organisatorisch eingegliedert worden. Aus der Sicht des Arbeitnehmers erfolgte die Tätigkeit in einem dem Auftraggeber (jedenfalls nicht ihm selbst) zuzurechnenden Betrieb. Der abgeschlossene „Werkvertrag“ beinhaltet ein Leistungsverzeichnis ebensowenig wie einen Endzeitpunkt, an dem die Leistungserbringung abgeschlossen ist, sondern ist ein Dauervertrag, mit dem einfache Putztätigkeiten auf Dauer erbracht werden sollen. Damit aber wird kein konkretes Werk geschuldet, abgesehen davon wurden nie Liegenschaften von B gereinigt, wie dies im Vertrag dargestellt wurde, sodass der Vertrag lediglich als Scheinvertrag anzusehen ist zur Umgehung der Bestimmungen des AuslBG. Dafür spricht auch, dass vom Bw selbst Nebenabsprachen abweichend von den vertraglichen Regelungen mit B erfolgt sind. Auch waren  Arbeitszeit und Arbeitsort schon der Natur der Sache nach vorgegeben.

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH (z.B. vom 5. September 2013, 2012/09/0131-5) liegt ein Werkvertrag vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die im Vorhinein genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen.

Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, aber nicht erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen des angestrebten „Ziels“ auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag. Als typisch für eine arbeitnehmerähnliche Stellung werden etwa die Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leistungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, Arbeiten mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Arbeit nur für einen oder nur eine geringe Zahl von Auftraggebern, Unternehmensbindung, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber, Arbeit gegen gesonderte Abgeltung von Aufwendungen (wie z.B. durch Kilometergeld, Ersatz von Telefonkosten, Ersatz der Kosten für Reinigungsmittel), genannt. Für eine unternehmerische Tätigkeit spricht hingegen, dass der Arbeitende das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will, indem er z.B. losgelöst vom konkreten Auftrag spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert (wie dies bei einer Pauschalabgeltung in der Regel der Fall ist).

Konkret ist kein abgrenzbares Werk vorgelegen, sondern ein Dauerschuldverhältnis, das einfache Hilfsarbeiten zum Gegenstand hatte, die unter arbeitnehmertypischen Verhältnissen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erbracht wurden. Die Berufung bringt vor, der Bw habe mit B den „Werkvertrag“ geschlossen, weil dieser im Besitz einer Gewerbeberechtigung gewesen sei. Dem ist die ständige Judikatur des VwGH entgegenzuhalten, wonach der bloß formale Umstand, dass der Ausländer im Besitz einer Gewerbeberechtigung war, für die Beurteilung seiner sachverhaltsmäßig festgestellten Tätigkeit dahingehend, ob eine Beschäftigung nach dem AuslBG vorliegt oder nicht, nicht maßgeblich ist, sondern es ist auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt abzustellen.

Wie sich aus den Feststellungen weiter ergibt, war B als Reinigungskraft, die Arbeiten mit einfachsten Hilfsmitteln, wie sie auch bei einer Haushaltsreinigung verwendet werden, in die betriebliche Organisation des Berufungswerbers soweit eingegliedert, dass er gemeinsam mit anderen Arbeitern des Bw die Busse gereinigt hat. Zwar waren die Arbeiten aufgeteilt in Bodenreinigung und Fensterreinigung etc., B blieb jedoch keine unternehmerische Dispositionsfreiheit, seine Tätigkeit war vielmehr von einer persönlichen Leistungspflicht geprägt. Schon aufgrund der Einfachheit der Verrichtungen war die Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt.

Im „Werkvertrag“ war weder Beginn noch Ende der Leistungserbringung festgesetzt. Auch hatte dieser keine Leistungsvereinbarung, obwohl textlich auf eine solche verwiesen wurde. Der im Vertrag angeführte Pauschalbetrag entsprach nicht der Realität, vielmehr wurden Nebenabsprachen zwischen dem Bw und B getätigt und es erfolgte eine Bezahlung nach der Anzahl der geputzten Bussen.

Aus alldem ergibt sich, dass nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt  kein abgrenzbares Werk vorlag, sondern ein Dauerschuldverhältnis, das einfache Hilfsarbeiten zum Gegenstand hatte, die unter arbeitnehmertypischen Verhältnissen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erbracht wurden.

Die Tat ist daher dem Berufungswerber in objektiver Hinsicht zuzurechnen.

3.3.3. Das AuslBG sieht keine Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Nach der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. oa. VwGH v. 25. Jänner 2005, 2004/02/0293).

Weil der Bw keine Erkundigungen beim zuständigen Arbeitsamt zur Beschäftigung des B eingeholt hat, sondern lediglich Rechtsunkenntnis des Bw hinsichtlich der Gestaltung des Werkvertrags und der Bedeutung des Vorhandenseines einer Gewerbeberechtigung zutage getreten ist, sind keine Entschuldigungsgründe in subjektiver Sicht ersichtlich. Denn nur im Falle der Erteilung einer auf einer vollständischen Sachverhaltsgrundlage erteilten, unrichtigen Rechtsauskunft, der für die Erteilung einer Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zuständigen Behörde (der regionalen Geschäftsstelle des AMS), im Vertrauen auf die Auskunft erfolgte Gesetzesverstöße nicht als Verschulden angerechnet werden könnte; hingegen ist es aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer behördlichen Bewilligung bedarf. Unterlässt jedoch der Bw die Einholung einer Auskunft der zuständigen Behörde, kann der belangten Behörde nicht mit Erfolg entgegengetreten werden, dass sie von einem Verschulden des Bw ausgegangen ist. Aufgrund seiner zahlreichen rechtskräftigen Verurteilungen hatte der Bw ausreichend Möglichkeiten, sich mit den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen auseinanderzusetzen.

Auch die subjektive Seite ist somit als erfüllt anzusehen.

3.3.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Weil § 19 VStG in der derzeit geltenden Fassung mit 1. Juli 2013 in Kraft getreten ist, ist diese geltende Rechtsgrundlage der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates zugrunde zu legen.

3.3.5. Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzuführen, dass das angefochtene Straferkenntnis unbestritten vom Strafsatz bestimmenden Wiederholungsfall ausgeht, der einen Strafrahmen von 2.000 bis 20.000 Euro vorsieht. Die verhängte Geldstrafe von 5.000 Euro schöpft den möglichen Strafrahmen lediglich zu 25 % aus, wobei bei der Strafbemessung als straferschwerend die Beschäftigung des B über einen längeren Zeitraum, nämlich beginnend mit dem Herbst 2011 in mehreren Zeitabschnitten und durchgehend vom 1.1.2013 bis 11.3.2013 zu werten ist. Die Qualifikation für eine Wiederholungstat findet bereits im höheren Strafrahmen seinen Niederschlag. Dem Bw sind jedoch insgesamt 8 einschlägige rechtskräftige Vorstrafen vorzuwerfen, sodass eine Heranziehung der Vielzahl der Vorstrafen zur Festsetzung der Strafhöhe innerhalb des für Wiederholungstaten vorgegebenen Strafrahmens zulässig ist.

Straferschwerend wird auch gewertet, dass dem Bw offensichtlich klar war, dass er B nur mit einer Beschäftigungsbewilligung legal beschäftigen konnte, hat er doch wiederholt versucht, eine solche für B zu bekommen. Strafmilderungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Insbesondere stellt es keinen Strafmilderungsgrund dar, wenn der Bw zur Ausführung der von ihm übernommenen Aufträge kein geeignetes Personal vom AMS zugewiesen bekommt und er aufgrund dessen zu illegalen Konstruktionen zur Beschäftigung der Ausländer greift.

Bei Abwägung der für die Bemessung der Strafe maßgeblichen Umstände ist von einer erheblichen Beeinträchtigung des österreichischen Arbeitsmarktes durch die Beschäftigung des B über einen längeren Zeitraum auszugehen und unter Berücksichtigung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Bw war der belangten Behörde nicht entgegenzutreten, wenn sie eine Strafe in Höhe von 5.000 Euro verhängt hat.

3.3.6. Eine Berichtigung des Spruchs hatte zu erfolgen, hat sich in der mündlichen Verhandlung doch ergeben, dass B für den Bw lediglich Busreinigungen vorgenommen hat, nicht jedoch die Reinigung der Ö-Züge und der S. Auch der Tatzeitraum war entsprechend dem Vorbringen des Berufungswerbers zu konkretisieren und einzuschränken. Diese Korrekturen konnten erfolgen, handelt es sich dabei doch nur um eine Einschränkung des Tatvorwurfs und um keine Ausdehnung.

3.3.7. Zur Abweisung des Beschlusses auf Abweisung des Antrags auf zeugenschaftliche Einvernahme des A B wird ausgeführt, dass dessen Einvernahme zur Klärung des Sachverhalts nicht erforderlich war, war doch das Vorbringen des Bw in der mündlichen Verhandlung vom 6. November 2013 glaubwürdig und für die Sachverhaltsfeststellungen entscheidend.

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

H I N W E I S

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Dr. Langeder