Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-360390/2/MK/HK

Linz, 28.11.2013

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Mag. Markus Kitzberger über die Berufung des Finanzamtes Salzburg-Land, Aignerstraße 10, 5026 Salzburg-Aigen, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich, vom 26.08.2013, GZ: S-22.877/13-2, mit dem ein Verwaltungsstrafverfahren nach dem Glücksspielgesetz (GSpG) eingestellt wurde, zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs.4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich (im Folgenden: belangte Behörde), vom 26.08.2013, GZ: S-22.877/13-2, wurde das gegen J J G zur obigen Zahl geführte Strafverfahren wegen eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz (in der Folge: GSpG) eingestellt.

 

 

Ihre Entscheidung begründet die belangte Behörde wie folgt:

 

„Aufgrund einer Anzeige der Finanzpolizei vom 15.5.2013 wurde dem Beschuldigten mit ha. Schreiben vom 27.6.2013 folgende Verwaltungsübertretung vorgeworfen:

 

Sie haben, wie am 26.2.2013, um 10.00 Uhr, in L, R, im Lokal „S", von Organen des Finanzamtes Salzburg-Land anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden ist, als Unternehmer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen unter­nehmerisch zugänglich gemacht, indem Sie die Aufstellung und den Betrieb von zehn Glücksspielgeräten mit den Gehäusebezeichnungen

 

FA1) MultiGame 7, SNr: 01801-00179, Maxmaster; Mindesteinsatz: 0,30 €, Höchsteinsatz: 0,50 €,

FA2) MultiGame 7, SNr: 02708-00633, Maxmaster; Mindesteinsatz: 0,30 €, Höchsteinsatz: 0,50 €,

FA3) MultiGame 7, SNr: 02708-00547, Maxmaster; Mindesteinsatz: 0,30 €, Höchsteinsatz: 0,50 €,

FA4 World Games, SNr: keine, FA-Versiegelungsplaketten Nr. A012509-A012514; Mindesteinsatz: 0,25 €, Höchsteinsatz: 0,50 €,

FA5) MultiGame 7, SNr: 01801-00084, Maxmaster; Mindesteinsatz: 0,30 €, Höchsteinsatz: 0,50 €,

FA6) Kajot Multigame, SNr: keine, FA-Versiegelungsplaketten Nr. A012524-A012529; Mindesteinsatz: 0,20 €, Höchsteinsatz: 0,50 €,

FA7) MultiGame 7, SNr: 01801-00176, Maxmaster; Mindesteinsatz: 0,30 €, Höchsteinsatz: 0,50 €,

FA8) MultiGame 7, SNr: 02708-00637, Maxmaster; Mindesteinsatz: 0,30 €, Höchsteinsatz: 0,50 C

FA9) World Games, SNr: keine, FA-Versiegelungsplaketten Nr. A12544-A012549; Minde­steinsatz:

0,25 €, Höchsteinsatz: unbek. und

FA10) World Games, SNr: keine, FA-Versiegelungsplaketten Nr. A012550-A012556,

 

seit 01.02.2013 geduldet haben, bei welchen wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt wurden und aufgrund der möglichen oa. Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesministeriums für Finanzen nicht vorlag. Verwaltungsübertretung nach

§§ 2 Abs. 1 und 4 GSpG und 52 Abs.1 Z1 Tatbild 3 GSpG

 

Laut Anzeige der Finanzpolizei vom 15.5.2013 sind sämtliche Walzengeräte FA1) - FA10) mit einer Start-Taste ausgestattet. Auf jedem dieser Geräte sind mehrere Spiele installiert. Von Organen der Finanzbehörde wurde jeweils nur ein Spiel getestet:

 

Beispielsweise konnte beim Gerät FA6) im Spiel „Ring of  XL" ein Maximaleinsatz von € 0,50 und ein damit verbundener Höchstgewinn von € 20,- + 898 SG festgestellt werden.

 

Der Verfassungsgerichtshof hat nun die Zuständigkeiten klar geregelt und ist somit auch ent­schieden der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes (27.2.2013, 2012/17/0342, 15.3.2013, 2012/17/0365) aus dem Grund des Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsver­bot gem. Art 4 Abs.1 7. ZP EMRK entgegengetreten.

Mit Erkenntnis vom 13.6.2013, B 42272013-9, legte der VfGH in verfassungskonformer In­terpretation des § 52 Abs.2 GSpG fest, dass hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte es nur darauf ankomme, ob eine. Glücksspielveranstaltung mit einem Einsatz von über € 10,- pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens 10,- oder mehr als 10,- tatsächlich leistet. Es ergibt sich daraus die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde, stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können.

Es liegt somit eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit vor, wenn die Möglichkeit besteht, bei einem Gerät Einsätze von über € 10,-- zu leisten oder Serienspiel zu ver­anstalten.

 

Auch der VwGH geht von seiner bisherigen Judikatur ab und führt in seinem Erkenntnis vom 23.7.2013, ZI 2012/17/0249 aus:

„ Diesen Feststellungen kann nicht entnommen werden, ob eines der auf den konkreten

- jeweils gesondert zu beurteilenden - Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spie­le mit einem Einsatz von über EUR 10,™ ermöglichte, das heißt, welcher mögliche Höch­steinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden konnte (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden konnten). Derartige Feststellungen wären erforderlich gewesen, um ausgehend von der dargestellten Rechtslage beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungs­strafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht."

 

Mit Schreiben vom 12.7.2013 erteilte die LPD /SVA1 der zuständigen Abgabenbehörde den Auftrag, bei den Geräten FA1) - FA10) den maximal möglichen Einsatz für die nicht vom Testspiel umfassten installierten Spiele zu ermitteln bzw. festzustellen, ob mit den Gerä­ten Serienspiele veranlasst werden können.

 

Diesem Auftrag ist die Finanzbehörde nicht nachgekommen.

 

Es wurden somit keine Feststellungen getroffen, ob eines der auf den konkreten Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über € 10,- er­möglichte.

 

Da sämtliche Geräte mit einer Starttaste, die in gewinnsüchtiger Absicht zu Serienspielen verleitet, ausgestattet waren, und außerdem eine äußerst günstige Relation zwischen Ein­satz und den in Aussicht gestellten Gewinn bestand, war vor dem Hintergrund der Serienspieljudikatur des OGH dieser Sachverhalt unter den Tatbestand des § 168 StGB zu sub­sumieren, wobei zumindest von einem strafbaren Versuch auszugehen war.

 

Mit 1.3.2013 (BGBl I Nr. 33/2013) trat die Bestimmung des § 22 VStG neu in Kraft. Demnach ist eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tat­bestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Durch diese generelle ausdrückliche Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit wurde ein Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdeliktes manifestiert. Es kann somit keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen.

 

Eine weitere Verfolgung der Beschuldigten ist daher wegen Verletzung des Art. 4 7. ZP EMRK nicht mehr zulässig.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.“

 

 

2. Gegen diesen am 18.10.2013 zugestellten Bescheid richtet sich die am 23.10.2013  eingebrachte, rechtzeitige Berufung.

 

Der Berufungswerber begründet diese wie folgt:

 

„Berufung

 

Die Finanzpolizei erhebt gegen den Bescheid zu GZ S-8202/13 vom 18.10.2013, welcher hieramts am 18.10.2013 eingelangt ist, sohin innerhalb offener Frist, das Rechtsmittel der Berufung.

 

Begründung:

 

Als Berufungsgründe werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige Tatsachenfeststellung, unrichtige Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung namhaft gemacht.

 

Die Finanzpolizei, Team 52 (Salzburg-Land) als Amtspartei gemäß § 50 Abs.5 GSpG bringt gegen den Bescheid des Landespolizeidirektors von Oberösterreich vom 26.08.2013, AZ: S-22.877/13-2, mit dem die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen Herrn J J G, verfügt wurde, fristgerecht

 

Berufung

 

ein und begründet diese wie folgt:

 

Die Behörde hat, aufgrund der vorliegenden Unterlagen, bislang keinerlei Tatsachen ermittelt, welche einen schlüssig begründbaren Anlass für die Anwendung der Bestimmungen des § 45 Abs.1 VStG und somit für die Einstellung des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens darstellen könnten. Vielmehr hat es die Behörde unterlassen, sollten entsprechende Bedenken tatsächlich bestanden haben, entsprechende Ermittlungen durchzuführen, aus denen eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit tatsächlich hätte abgeleitet werden können. Die vorliegenden, dokumentierten Feststellungen der Finanzpolizei lassen einen derartigen Schluss jedenfalls nicht zu. Vielmehr haben die Kontrollorgane der Abgabenbehörde als Organe der öffentlichen Aufsicht gern § 50 Abs.2 GSpG maximal mögliche Einsätze von weniger als 10 Euro pro Spiel, also keine gerichtlich strafbare Tatbegehung festgestellt.

Die Verwaltungsbehörde hat aber, im Falle einer Entscheidung auf Verfahrenseinstellung, jedenfalls auf der Grundlage von Tatsachen zu entscheiden, nicht aufgrund eines bloßen Verdachtes.

Hegt die Behörde jedoch den Verdacht eines Vergehens gegen § 168 StGB, so hat sie gern § 30 Abs. 2 VStG das eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren bis zur Entscheidung des Gerichtes auszusetzen.

Der VwGH hat mit Entscheidung vom 14.12.2011, 2011/17/0233, unter Hinweis auf das Erkenntnis vom 22.03.1999, 98/17/0134, klargestellt:

„Im Falle einer Verfahrenseinstellung oder eines freisprechenden Urteiles hat die Verwaltungsbehörde die Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag, selbstständig zu beurteilen."

Sowohl im Hinblick auf einen Verdacht, als auch im Hinblick auf die allenfalls notwendige selbständige Beurteilung der Sachlage, hat die Behörde entsprechend zielgerichtete Ermittlungen durchzuführen.

Schlüssig nachvollziehbare Gründe, weshalb eine Einstellung des Strafverfahrens hätte anzuordnen gewesen sein sollen, liegen - mangels entsprechender Ermittlungshandlungen der Behörde - aufgrund der Aktenlage jedenfalls bis heute nicht vor.

Aufgrund des eingebrachten Strafantrages und aus der vorliegenden Aktenlage ergeben sich jedenfalls ausschließlich in die Kompetenz der Verwaltungsbehörde fallende Strafverfahren nach den Tatbildern des § 52 Abs.1 Z1 GSpG.

 

Für die Feststellung von allenfalls in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden Tatbegehungen fehlen jedoch bei sämtlichen verfahrensgegenständlichen Geräten entsprechende Ermittlungsergebnisse, etwa bezüglich des an jedem Gerät tatsächlich möglich gewesenen Höchsteinsatzes.

 

Die Behörde ist gehalten, innerhalb der Verjährungsfrist in rechtsmittelfähiger Weise - also mit hinreichend begründeten Bescheiden - über die vorgelegten Strafanträge zu entscheiden. Der gegenständlich bekämpfte Bescheid bezüglich der Einstellung des

Verwaltungsstrafverfahrens weist jedoch keinerlei schlüssig nachvollziehbare Begründung auf.

 

Um einen Verdacht auf ein Vergehen gemäß § 168 StGB zu begründen, oder aber ausschließen zu können, wären, aufgrund des vorliegenden Akteninhaltes, zweifelsfrei weitere Ermittlungshandlungen der Behörde erforderlich gewesen.

Es ist vorauszusetzen, dass der Behörde die Kompetenzen der Finanzpolizei als Organ der öffentlichen Aufsicht gern § 50 Abs.2 GSpG hinreichend bekannt sind.

Entgegen der als Begründung im Einstellungsbescheid angeführten Ansicht der Behörde, „...diesem Auftrag ist die Finanzpolizei nicht nachgekommen...", kommt nämlich der Finanzpolizei - nach abgeschlossener Kontrolle nach dem GSpG, also nach dem Verlassen des jeweils kontrollierten Lokales - keinerlei Ermittlungskompetenz mehr zu.

Die Finanzpolizei hätte also derartige Feststellungen schon mangels entsprechender Kompetenz gar nicht treffen können!

Vielmehr kommt im Verwaltungsstrafverfahren die Ermittlungskompetenz der Behörde zu, welche aufgrund eines Strafantrages ein Ermittlungsverfahren einzuleiten, und die von den Kontrollorganen vorläufig festgestellten, mit dem Strafantrag übermittelten Tatsachen und Angaben zur Rolle von Personen zu verifizieren sowie allenfalls noch fehlende, verfahrensrelevante Fakten zu erheben hat.

Ferner ist als bekannt vorauszusetzen, dass Glücksspielgeräte, nach Trennung vom Stromnetz und allenfalls vom Datennetz, nur unter Mitwirkung des Veranstalters wieder in Betrieb genommen werden können, um weitere Erhebungen an den Geräten durchführen zu können.

Den entsprechenden Auftrag zur Mitwirkung kann ausschließlich die Behörde erteilen, nicht die Finanzpolizei.

 

Aufgrund der aktuellen Judikatur des VfGH und des VwGH kommt der Verwaltungsstrafbehörde - nicht der Finanzpolizei - zudem die Verpflichtung zu, an jedem der verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräte den jeweils tatsächlich möglichen Höchsteinsatz zu ermitteln (arg.: „ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde [...] stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann").

Somit sind sämtliche, nicht bereits ohnehin von der Finanzpolizei als Testspiel durchgeführten, jeweils mit Namen und Logo gekennzeichneten Spielgelegenheiten an jedem der gegenständlichen Geräte zur Durchführung aufzurufen und in Form von jeweils einem Testspiel mit dem jeweils möglichen Höchsteinsatz durchzuführen. Nur auf diese Weise kann gesichert festgestellt werden, dass der maximal wählbare, allenfalls unverschlüsselt erkennbar am Bildschirm dargestellte Einsatzbetrag auch tatsächlich für ein Spiel eingesetzt werden kann, also möglich ist.

 

Das bloße Aufrufen oder Auswählen eines Maximaleinsatzes, oder gar nur die Wahrnehmung eines am Bildschirm dargestellten Maximaleinsatzbetrages, beweist keinesfalls bereits, dass dieser bloß angekündigte Einsatz auch tatsächlich möglich ist, wie aktuell bei Kontrollen nach dem GSpG festzustellen war.

 

Zur Klärung der verwaltungsbehördlichen oder allenfalls gerichtlichen Zuständigkeit hätte die Behörde also eigene Ermittlungen durchzuführen gehabt.

Zum Zweck der Durchführung von Testspielen hätte die Behörde den Veranstalter aufzufordern gehabt, im Rahmen eines von der Behörde festzulegenden Lokalaugenscheins, in Gegenwart der Behörde und eines Vertreters der Finanzpolizei, die Glücksspielgeräte in jenem Zustand wieder in Betrieb zu nehmen, in dem sie sich zum Zeitpunkt der Kontrolle befunden haben, also ohne Update nach dem Hochfahren der Geräte.

Zur Ermöglichung von Testspielen wäre der Veranstalter ferner aufzufordern gewesen, ausreichend Bargeld zur Verfügung zu stellen (§ 50 Abs.4 GSpG), oder alternativ die Schlüssel zur Banknotenannahmevorrichtung beizustellen, sodass der jeweils als Spielguthaben für das Testspiel in das Gerät eingegebene Geldbetrag unverzüglich wieder hätte entnommen werden können.

Bei der Beobachtung der ordnungsgemäßen Inbetriebnahme der Geräte sowie bei der Durchführung und Dokumentation der zahlreich erforderlichen Testspiele wäre die Finanzpolizei jedenfalls behilflich gewesen.

 

Der Mangel an behördlichen Ermittlungsschritten manifestiert sich zweifelsfrei in der - völlig unzutreffenden - Schlussfolgerung: „...Da sämtliche Geräte mit einer Starttaste, die in gewinnsüchtiger Absicht [?] zu Serienspielen verleitet, ausgestattet waren, und außerdem eine äußerst günstige Relation zwischen Einsatz und den in Aussicht gestellten Gewinnen bestand, war [...] dieser Sachverhalt unter den Tatbestand des § 168 StGB zu subsumieren, wobei zumindest von einem strafbaren Versuch auszugehen war..."!

Mit jeder Betätigung der Start-Taste kann aber zweifelsfrei stets nur ein Einzelspiel ausgelöst werden!

Die Geräte waren - naturgemäß - mit einer Starttaste ausgestattet, andernfalls die Glücksspiele nämlich gar nicht hätten durchgeführt werden können!

In schlichter Verkennung des in der Judikatur des OGH geprägten Begriffes der „Serienspiele", und aus bloßer Unkenntnis der grundsätzlichen Funktionsweise eines elektronischen Glücksspielgerätes, folgert die Behörde die Ermöglichung von Serienspielen, bloß weil die Geräte mit einer Starttaste ausgestattet waren.

Zudem folgert die Behörde - völlig unbegründet und sprachlich durchaus unzureichend - aus der Existenz dieser Taste auf die gewinnsüchtige Absicht von Spielern! Die Behörde hat es zudem geflissentlich unterlassen, die postulierte „äußerst günstige Relation zwischen Einsatz und den in Aussicht gestellten Gewinnen" näher zu definieren. Um einen derartigen Sachverhalt annehmen zu können, hätte die Behörde jedenfalls Feststellungen bezüglich des jeweils maximal möglichen Spieleinsatzes und des dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnes treffen müssen.

Aufgrund der bisherigen Erfahrungen wäre sie wohl zu dem Schluss gelangt, dass sich diese Relation wie 1 : 1000, also genau gerade so verhält, wie der Gesetzgeber das Verhältnis zwischen Einsatz und Gewinn im Zusammenhang mit landesrechtlichen Glücksspielautomatenbewilligungen im Sinne des § 5 GSpG festgelegt hat.

 

Zu der von der Behörde angedachten Feststellung von „Serienspielen" (arg.: „festzustellen, ob Serienspiele veranlasst werden können"), und zu der von der Behörde vermutlich fälschlich als Starttaste bezeichneten Automatikstart-Taste ist festzuhalten:

 

„Serienspiele" werden weder in einem Gesetz, noch in einer Verordnung definiert, sondern bloß in der Judikatur in jeweils einem konkreten Urteil in einem bestimmten Fall konstruiert.

Die jedenfalls verfehlte Annahme, dass „Serienspiele" bereits ermöglicht worden wären, weil eine funktionsfähige Automatik-Start-Taste am Gerät vorhanden ist, vernachlässigt zweifelsfrei einerseits die Mehrfachfunktion dieser Taste, und andererseits die ausschließlich vom Verhalten des Spielers abhängig gemachte Strafbarkeit nach § 168 StGB (arg.: „es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird").

 

Die Automatik-Start-Taste ist jedenfalls stets dann unverzichtbar, wenn in Form von „AG" oder „SG" in Aussicht gestellte Gewinne tatsächlich erzielt werden.

An Stelle jedes einzelne der erzielten „AG" oder „SG" durch Betätigung der Start-Taste auszulösen, um die damit vom Spielprogramm schrittweise zugeteilten Teilgewinnbeträge, nämlich 10 Euro pro „SG", dem Spielguthaben zubuchen zu können, muss der Spieler bloß einmal die „Automatik-Start-Taste" betätigen, um diesen Vorgang automatisch ablaufen zu lassen.

Immerhin werden bei manchen Spielen 498 SG oder gar 898 SG in Aussicht gestellt, was bei Zubuchung der damit insgesamt gewonnenen Beträge mittels der Start-Taste eine 498malige oder 898mal

ige unmittelbar hintereinander erfolgende Betätigung dieser Taste erfordern würde.

Ferner ist die Taste dann unverzichtbar, wenn Einsatzleistungen von mehr als 50 Cent pro Spiel bloß in verschlüsselter Form ermöglicht werden, etwa durch das vorgeschaltete
„Würfelspiel" oder durch „Risikostufen". Für eine Einsatzleistung in der Höhe von 5 Euro pro Spiel müsste nämlich die Starttaste - abhängig vom geforderten Mindesteinsatz - bis zu 15mal unmittelbar hintereinander betätigt werden, bevor das eigentlich zur Durchführung aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wird. Eine einmalige Betätigung der Automatikstart-Taste bewirkt diese Abfolge hingegen automatisch.

 

Die offenkundig immer noch herrschende Ansicht, dass die aus der Judikatur abgeleitete Bedingung für „Serienspiele", nämlich „...die rasche Abfolge [von Spielen], auf die der Spieler auch keinen Einfluss nehmen kann..." bereits durch die Existenz dieser Taste erfüllt wäre, geht auch deshalb ins Leere, weil die mit dieser Taste ausgelöste Spielabfolge durch erneutes Betätigen der Taste sofort wieder abgebrochen wird, der Spieler auf die Abfolge der Spiele also durchaus Einfluss nehmen kann.

Durch zweimalige, unmittelbar hintereinander ausgeführte Betätigung der Automatik-Start-Taste können durchaus auch Einzelspiele durchgeführt werden, was etwa zur Aufrechterhaltung der Gerätefunktion im Falle einer defekten Start-Taste jedenfalls unverzichtbar ist.

 

Die Ermöglichung von „Serienspielen" könnte aufgrund verwaltungsbehördlicher Ermittlungen nur dann angenommen werden, wenn bei einem Glücksspiel ausschließlich Mindesteinsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel erbracht werden müssen, um daran teilnehmen zu können, andernfalls nämlich die auf die Zukunft bezogene Aussage eines Spielers erforderlich wäre, wonach er das Glücksspiel einerseits mittels dieser Taste, und andererseits nicht bloß zum Zeitvertreib durchführen wolle.

Um „Serienspiele" zu verwirklichen, müsste ein Spieler also die Automatik-Starttaste für die Auslösung von Spielen benützt haben, welche nicht bloß zum Zeitvertreib und/oder nicht um geringe Beträge tatsächlich gespielt wurden (arg.: „es sei denn, dass [...] gespielt wird", nicht aber „gespielt werden könnte"). Diesbezügliche Feststellungen liegen mangels entsprechender Spieleraussagen jedoch zweifelsfrei nicht vor.

Die allfälligen Absichten eines Spielers bezüglich künftig von ihm durchgeführter Glücksspiele bleiben aber wohl stets im Verborgenen und somit im Zusammenhang mit den Bestimmungen des § 168 StGB ohne Bedeutung.

 

Nachdem die Strafbarkeit der Veranstaltung eines Glücksspieles in Bereicherungsabsicht, also einer Tatbegehung im Sinne des § 168 Abs.1 StGB nur dann gegeben ist, wenn nicht bloß zum Zeitvertreib und /oder nicht um geringe Beträge gespielt wird, hängt die Strafbarkeit eines Veranstalters iSd § 168 Abs.1 StGB also ausschließlich vom Verhalten der Spieler ab (arg.: „es sei denn, dass [...] bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird"). Somit wird aber auch die Strafbarkeit eines Versuches einer Tatbegehung nach § 168 StGB durch das konkrete Verhalten der Spieler relativiert.

 

Der Verdacht nach § 15 StGB auf ein Vergehen nach § 168 StGB, somit ein gerichtlich strafbarer Tatbestand, kann also nicht schlüssig mit der bloßen Existenz der Automatik-Starttaste begründet werden.

 

Würden also nun bei den noch durchzuführenden Testspielen an den Geräten nicht tatsächlich mögliche Einsätze über 10 Euro pro Spiel, und damit keine gerichtlich strafbareren Tatbestände festgestellt werden können, wäre einer der beiden nach § 168 Abs.1 StGB kumulativ erforderlichen Ausnahmetatbestände bereits erwiesen, nämlich dass „bloß um geringe Beträge" gespielt wurde.

Um Feststellungen bezüglich des zweiten, allenfalls Gerichtszuständigkeit begründenden Ausnahmetatbestandes treffen zu können, nämlich ob „bloß zum Zeitvertreib" gespielt wurde, oder eben nicht (etwa in Form von „Serienspielen"), bedürfte es jedenfalls der Einvernahme eines Spielers. Nach Ansicht der Staatsanwaltschaft und der Oberstaatsanwaltschaft Linz dürfte ein Spieler, der angeben könnte, nicht bloß zum Zeitvertreib und/oder nicht um geringe Beträge gespielt zu haben, jedoch stets nur als Beschuldigter nach § 168 Abs.2 StGB - und somit nur nach entsprechender Rechtsbelehrung im Sinne der StPO - einvernommen werden, damit seine Aussagen vor Gericht anerkannt werden könnten, was wiederum nach Art. 94 B-VG den Verwaltungsbehörden verwehrt ist.

 

Auf diese somit von der Behörde nicht selbst aufklärbare Frage könnte der Verdacht eines Vergehens nach § 168 StGB allenfalls gegründet, und das eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren bis zur gerichtlichen Entscheidung ausgesetzt werden. Nach ständiger Judikatur des VwGH hat die Behörde im Falle das Gericht ein Verfahren einstellt oder einen Freispruch fällt, selbst festzustellen, ob eine gerichtlich strafbare Tat vorliegt.

Wurden nun weder Einsatzleistungen von mehr als 10 Euro pro Spiel festgestellt, noch entsprechende Aussagen von Spielern über deren beabsichtigte Intentionen bezüglich künftig durchgeführter Glücksspiele ermittelt werden, liegt eine gerichtlich strafbare Handlung schlicht nicht vor. Das ausgesetzte Verwaltungsstrafverfahren wäre sodann entsprechend dem Strafantrag fortzusetzen.

 

In offenkundiger Verkennung der Bedeutung der Bestimmungen des § 22 VStG nimmt die Behörde zwar einen „...Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdeliktes..." an, hat aber verabsäumt, die den Vorrang jedenfalls erst ermöglichende Tatsache eines Gerichtsdeliktes konkret festzustellen.“

 

 

3.1. Die belangte Behörde legte am 17.09.2013 die Berufung samt ihrem Bezug habenden Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

 

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der belangten Behörde. Gemäß § 51e Abs.3 Z1 VStG konnte von der Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich unstrittig aus den Pkt. 1 und 2.

 

3.3. Gemäß § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall durch eines seiner Mitglieder zu entscheiden.

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 52 Abs.1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 112/2012 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs.4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

 

Nach § 168 Abs.1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

 

Werden gemäß § 52 Abs.2 GSpG in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück. Die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß § 50 Abs. 2 sowie die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach §§ 53, 54 und 56a bleiben davon unberührt.

 

4.2. Zur Abgrenzungsregel des § 52 Abs.2 GSpG und zu den Anwendungsumfängen des § 168 StGB sowie des § 52 Abs.1 Z1 GSpG hat der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2012, zu B 422/2013-9, wie folgt ausgesprochen:

 

1. Gemäß Art. 4 Abs. 1 des 7. ZPEMRK (in seiner deutschen Übersetzung) darf ‚[n]iemand […] wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden.‘

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl. VfSlg. 14.696/1996 und diesem folgend VfSlg. 15.128/1998 sowie 15.199/1998) widerspricht eine Regelung, wonach durch eine Tat unterschiedliche Delikte verwirklicht werden (Idealkonkurrenz), nicht zwingend dem Doppelbestrafungsverbot des Art. 4 Abs.1 7. ZPEMRK. Die Verfolgung wegen ein und desselben tatsächlichen Verhaltens nach zwei verschiedenen Straftatbeständen ist daher grundsätzlich zulässig, sofern diese sich in ihren wesentlichen Elementen unterscheiden (vgl. VfSlg. 18.833/2009 und 19.280/2010 im Hinblick auf EGMR 10.2.2009 [GK], Fail Zolothukin, Appl. 14.939/03). Eine verfassungsrechtlich unzulässige Doppel- oder Mehrfachbestrafung im Sinne des Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK liegt dann vor, wenn eine Strafdrohung oder Strafverfolgung wegen einer strafbaren Handlung bereits Gegenstand eines Strafverfahrens war, also der herangezogene Deliktstypus den Unrechts- und Schuldgehalt eines Täterverhaltens vollständig erschöpft. Ein weitergehendes Strafbedürfnis entfällt daher, weil das eine Delikt den Unrechtsgehalt des anderen Delikts in jeder Beziehung mitumfasst. "Strafverfolgungen bzw. Verurteilungen wegen mehrerer Delikte, deren Straftatbestände einander wegen wechselseitiger Subsidiarität, Spezialität oder Konsumtion ausschließen, bilden verfassungswidrige Doppelbestrafungen, wenn und weil dadurch ein und dieselbe strafbare Handlung strafrechtlich mehrfach geahndet wird" (VfSlg. 14.696/1996). Eine gesetzliche Strafdrohung widerspricht Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK, wenn sie den wesentlichen Gesichtspunkt ("aspect") eines Straftatbestandes, der bereits Teil eines von den Strafgerichten zu ahndenden Straftatbestandes ist, neuerlich einer Beurteilung und Bestrafung durch die Verwaltungsbehörden unterwirft (VfSlg. 15.128/1998), sich also die Entscheidung des Strafgerichts einerseits und der Verwaltungsbehörde andererseits auf das "gleiche Verhalten" gründen (EGMR 23.10.1995, Fall Gradinger, Appl. 15.963/90).

 

2. Wie der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis VfSlg. 15.199/1998 zu §52 Abs. 1 GSpG in der Fassung BGBl. 695/1993 feststellte, ist es nicht ausgeschlossen (sondern vielmehr die Regel), dass eine an sich unter die Strafdrohung des §52 Abs.1 Z5 erster Fall GSpG (in der Fassung BGBl. 695/1993) fallende Handlung ("wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt [Veranstalter] oder zugänglich macht [Inhaber]") in Tateinheit mit einer unter die Strafdrohung des § 168 Abs. 1 erster Fall StGB fallenden Handlung ("wer ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet […], um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden") begangen wird. Der Verfassungsgerichtshof ging davon aus, dass "Veranstalten" eines Glücksspiels im Sinne des § 168 Abs. 1 (erster Fall) StGB heißt, "einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Interessenten Gelegenheit zum Glücksspiel zu geben". In diesen Fällen wird - so der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis VfSlg. 15.199/1998 zur Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz in der Fassung BGBl. 695/1993 - in der Regel davon auszuge­hen sein, dass das Delikt des Glücksspiels gemäß §168 Abs. 1 {erster oder zweiter Fall) StGB den Unrechts- und Schuldgehalt des Delikts des § 52 Abs. 1 Z 5 erster Fall GSpG (in der Fassung BGBl. 695/1993) vollständig erschöpft. Zu einem möglichen Verstoß des §52 Abs. 1 Z5 erster Fall GSpG (in der Fassung BGBl. 695/1993) gegen das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 des 7. ZPEMRK führte der Verfassungsgerichtshof aus:

 

"Weder aus dem Wortlaut des §52 GSpG noch aus dem Wortlaut der übrigen Bestimmungen des GSpG ergibt sich, dass bei der Ahndung der Delikte gemäß § 52 GSpG die Annahme einer Scheinkonkurrenz nicht zulässig wäre; diese ist vielmehr gegebenenfalls aus dem Erfordernis, eine Gesetzesbestimmung einer -soweit möglich - verfassungskonformen Auslegung zuzuführen, geboten (vgl. VfSlg. 12469/1990, 13336/1993, 13805/1994, 14631/1996; VfGH 11.3.1998, G 262/97 ua.). In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (69 BlgNR XVIII GP, S. 8) zur Novelle des Glücksspielgesetzes, BGBl. Nr. 344/1991, mit der die Verwal­tungsstrafbestimmung des § 52 Abs.1 eingeführt wurde (die Vorläuferbestimmung normierte lediglich - nicht eigens nach dem Glücksspielgesetz sanktionierte - 'Verbote'), wurde zwar festgehalten, dass ‚(d)er Übergang zu einem kumulativen Verwaltungsstraftatbestand deshalb erforderlich (ist), weil Abgrenzungsprobleme zwischen Gerichten und Verwaltungsstrafbehörden bisher zu einer unbefriedigenden Ahndung von Eingriffen in das Glückspielmonopol führten'. Diese - offensichtliche - Absicht des Gesetzgebers, eine kumulative Bestrafung nach dem GSpG und dem StGB vorzusehen, hat jedoch nicht in einer -eine verfassungskonforme Interpretation ausschließenden - Weise Niederschlag im Wortlaut des Gesetzes gefunden, wie dies vergleichbar mit der vom Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis VfSlg. 14696/1996 aufgehobenen Wortfolge des § 99 Abs. 6 lit.c StVO 1960 erfolgt ist. Ist aber eine verfassungskonforme Ausle­gung möglich, dann ist diese vorzunehmen, selbst dann, wenn in den Materialien der Gesetzwerdung entgegenstehende Aussagen enthalten sind (vgl. VfSlg. 10066/1984,11576/1987). § 52 Abs.1 Z5 erster Fall GSpG ist daher - für den Fall einer drohenden Doppelbestrafung - einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs.1 des 7. ZPEMRK berücksichtigenden Interpretation zugänglich. Die Bestrafung nach § 168 Abs.1 erster oder auch zweiter Fall StGB schließt die Bestrafung wegen desselben Verhaltens (im Sinne eines weitgehend identen Sachverhaltes im Lichte der angewendeten bzw. in Betracht kommenden materiellen Strafbestimmungen) nach § 52 Abs.1 Z5 erster Fall GSpG aus."

 

Dieser Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes folgte auch der Verwaltungsgerichtshof (vgl. zB VwGH 22.3.1999, 98/17/0134 und VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181).

 

3. Mit der Glücksspielgesetz-Novelle BGBL I 54/2010 wurde unter anderem § 52 Abs. 1 und 2 GSpG geändert. Es entfiel § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG, der das Veranstalten von Glücksspielen mittels Glücksspielapparaten oder Glücksspielautomaten außerhalb einer Spielbank unter Strafe gestellt hatte. Der Grund dürfte darin liegen, dass bereits mit der Glücksspielgesetz-Novelle BGBl. I 126/2008 in §52 Abs. 1 ZI GSpG der Straftatbestand des ‚Veranstaltens‘ von Glücksspielen ge­setzlich verankert wurde, welcher auch die bisherige Regelung betreffend das Veranstalten von Glücksspielen mittels Glücksspielautomaten abdeckte (vgl. Strejcek/Bresich, GSpG2, § 52 GSpG, Rz 10). Mit der Glücksspielgesetz-Novelle BGBl. I 54/2010 verankerte der Gesetzgeber zum einen ausdrücklich die Abgrenzung der Strafbarkeit nach dem Glücksspielgesetz gegenüber jener nach § 168 StGB; zum anderen präzisierte der Gesetzgeber mit dieser Novelle das Zurücktre­ten einer allfälligen Strafbarkeit nach dem Glücksspielgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB: Gemäß § 52 Abs. 2 GSpG sind nun Einsätze von über € 10,- für (Automaten)Spiele nicht mehr als ‚geringe Beträge‘ zu qualifizieren, sodass in diesen Fällen die verwaltungsrechtliche Strafbarkeit nach dem Glücksspielgesetz "hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurücktritt]". (Vor der Novelle BGBl. I 54/2010 lag nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ein "geringer Betrag" im Sinne des § 168 StGB dann vor, wenn der Gesamteinsatz eines Spielers im Zuge einer Spielveranstaltung die Summe von ATS 200 - nicht überstieg [vgl. zB OGH 9 Os 137/82]).

 

3.1. Die Erläuterungen zu § 52 GSpG - speziell zum neu gefassten Abs. 2 - in der Fassung BGBl. I 54/2010 besagen, dass die ‚Strafzuständigkeit der Verwaltungsbehörden […] ausschließlich bei Einsätzen pro Spiel bis zu 10 Euro gegeben [ist]. Mit Abs. 2 wird auch der unbestimmte Gesetzesbegriff der geringen Beträge im Sinne des § 168 Abs. 1 letzter Halbsatz StGB legal definiert. Nur bei Vorliegen solcher geringen Beträge ist eine Strafbarkeit nach § 168 Abs. 1 letzter Halbsatz ausgeschlossen, gleichgültig ob bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib gespielt wird. Ab Übersteigen dieses Betrages ist die Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu übermitteln und besteht Gerichtszuständigkeit‘ (RV 658 BlgNR24.GP, 8).

 

3.2. Auf Grund der Glücksspielgesetz-Novelle BGBl. I 54/2010 sah sich der Verwaltungsgerichtshof veranlasst, seine Rechtsprechung zu § 52 GSpG zu ändern. So führte der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. August 2012, 2012/17/0156 - nach der Wiedergabe der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes zur (verfassungskonformen) Auslegung des §52 Abs. 1 Z5 GSpG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I 54/2010 und des § 168 StGB - aus:

 

‚[…]‘

Mit BGBl, i Nr. 54/2010 hat der Bundesgesetzgeber in §52 Abs. 2 GSpG eine Vorschrift eingefügt, derzufolge dann, wenn 'in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen Vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet1 werden, es sich 'nicht mehr um geringe Beträge__ handle und 'insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurücktrete.

 

In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zu BGBl. 1 Nr. 54/2010, 658 BlgNR, 24. GP, 8, wird zu dieser Neufassung des § 52 Abs. 2 GSpG ausge­führt:

 

'[…]'

Der Gesetzgeber hat damit nunmehr ausdrücklich die bis zum Inkrafttreten der genannten Novelle BGBl. I Nr. 54/2010 nur im Wege verfassungskonformer Auslegung zu ermittelnde Subsidiarität 'eine(r) allfällige(n) Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz' gegenüber einer ‚allfälligen Strafbarkeit‘ nach § 168 StGB festgelegt.

 

Da § 52 Abs. 2 GSpG auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als EUR 10,-- in einem einzelnen Spiel abstellt, hat die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsät­zen zu erfolgen.

 

Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergibt sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz EUR 10,-- überstieg. Im Übrigen verbleibt die Zuständigkeit bei den Verwaltungsstrafbehörden.

 

2.4. Da somit im Falle des Betreibens eines Glücksspielgeräts (unabhängig davon, ob es sich um einen Glücksspielautomaten oder um elektronische Lotte­rien handelt) die Zuständigkeit des Gerichts nur für jene Spiele gegeben ist, bei denen der geleistete Einsatz EUR 10,-- überstieg, im Übrigen aber die Zuständig­keit der Verwaltungsbehörden gegeben ist, durfte die belangte Behörde aus der Feststeilung, dass an den gegenständlichen Apparaten auch mit Einsätzen über EUR 10,-- gespielt worden sei, nicht ableiten, dass hinsichtlich sämtlicher, mit den Apparaten durchgeführter Spiele eine Zuständigkeit des Gerichts nach § 168 Abs.1 StGB gegeben gewesen sei.

 

2.5. Die belangte Behörde war daher auf dem Boden ihrer Sachverhaltsfeststellungen schon deshalb nicht befugt, das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen."

 

3.3. Diese Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. auch VwGH 27.2.2013, 2012/17/0342, zuletzt VwGH 15.3.2013, 2012/17/0365), welche auch dem angefochtenen Bescheid des UVS Niederösterreich zugrunde liegt, wider­spricht jedoch dem Doppelbestrafungsverbot gemäß Art. 4 Abs.1 7. ZPEMRK:

 

Gemäß dem im Beschwerdefall präjudiziellen - und auch in den zitierten Er­kenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes maßgeblichen -Verwaltungsstraftatbestand des §52 Abs.1 Z1 GSpG in der Fassung BGBl. I 54/2010 ist zu bestrafen, ‚wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspie­lungen im Sinne des § 2 Abs.4 [GSpG] veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs.2 [GSpG] daran beteiligt‘.

 

Daran anknüpfend grenzt §52 Abs.2 GSpG in der Fassung BGBl. I 54/2010 die Strafbarkeit nach § 52 Abs.1 (Z1) GSpG und jene nach § 168 StGB sowie damit auch die Zuständigkeit der Verwaltungs- (§ 52 Abs.1 GSpG) und Strafgerichts­barkeit (§ 168 StGB) voneinander ab: ‚Werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen Vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10,-- Euro von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bun­desgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück.‘

 

Ungeachtet der Formulierung des § 52 Abs.2 GSpG (iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs.1 Z1 GSpG) kann diesem nicht der (verfassungswidrige) Inhalt unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen (höchstens oder über € 10,--) abhängt. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs.1 Z1 GSpG erfasst nämlich das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs.4 GSpG. Die Strafbarkeit knüpft somit nicht - wie dies aus der Textierung des § 52 Abs.2 GSpG missverstanden werden könnte - an das Verhalten des konkreten Spielers - also daran, ob dieser im Einzelfall einen Einsatz von höchstens oder unter 10,-- Euro an einem Glücksspielautomaten tatsächlich leistet - an, sondern stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler verbotene Ausspielungen er­möglicht ("wer … veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht …"- § 52 Abs. 1Z 1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs.1 (Z1) GSpG und nach § 168 StGB sowie damit auch der Zustän­digkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte ist somit - bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs.1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung (vgl. VfSlg. 15.199/1998 mwN) - darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücks­spielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugäng­lich macht, der bzw. das Einsätze von höchstens 10,-- Euro oder mehr als 10,-- Euro ermöglicht. Würde auf die tatsächlichen Einsätze des jeweiligen Spielers abge­stellt {wie dies der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Rechtsprechung und die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid tun), würde eine Tat, also ein Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person (nämlich des in § 52 Abs.1 [Z1] GSpG und § 168 StGB umschriebenen Täterkreises), in mehrere straf­bare Handlungen zerlegt, obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen Elemente ("essential elements") aufweisen und die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mitumfasst. Das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu 10,-- Euro pro Spiel geleis­tet werden können, erschöpft sich vollständig in dem gemäß § 168 Abs.1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf (Automaten-)Glücksspiele bzw. die darauf installierten Spielprogramme mit Einsätzen über 10,-- Euro.

 

Bei einer verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs.2 (iVm § 52 Abs.1 Z1) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehör­den von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf ankommen, ob eine "Glücksspielveranstaltung" {also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit Spielau­tomaten über einen bestimmten Zeitraum) mit einem Einsatz von über 10,-- Euro pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens 10,-- Euro oder mehr als € 10,- tatsächlich leistet. Dabei umfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht mehrere Spielautomaten (gemeinsam).

 

3.4. Die belangte Behörde hat somit dem § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt, indem sie nicht auf den maximal möglichen Einsatz der vom Beschwerdeführer betriebenen Glücksspielautoma­ten, sondern auf den jeweils von Spielern geleisteten Einsatz pro Spiel abstellte. Da der Beschwerdeführer unbestrittenermaßen Ausspielungen mit zwei Glücks­spielautomaten, welche einen Höchsteinsatz von € 10,50 pro Spiel ermöglichten, veranstaltete und deswegen auch in erster Instanz strafgerichtlich gemäß § 168 StGB verurteilt wurde, scheidet eine doppelte Bestrafung wegen ein und dersel­ben Tat nach § 52 Abs. 1Z 1 (iVm § 52 Abs. 2) GSpG aus.

 

3.5. Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungs­regelung des § 52 Abs.2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde - auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich ge­währleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B-VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs.2 B-VG - stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veran­lasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungs­strafbehörden gemäß § 52 Abs.1 GSpG besteht.“

 

4.3. Zusammenfassend ist der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu entnehmen, dass – entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – nicht die tatsächlich geleisteten Einsätze für ein Spiel für die Beurteilung der behördlichen oder der gerichtlichen Zuständigkeit herangezogen werden dürfen. Vielmehr ist darauf abzustellen, welcher Einsatz möglich gewesen wäre bzw. ob ein Serienspiel durchgeführt hätte werden können.

 

4.4. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hat die Verwaltungsbehörde im Falle einer Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens die Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag, selbstständig zu beurteilen (vgl ua VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134). Diese Verpflichtung trifft im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren somit den UVS Oberösterreich.

 

4.4.1. Diese Schlussfolgerung wurde nicht zuletzt durch die Feststellung der Organe der Abgabenbehörde in deren im Akt befindlichen Anzeige vom 27.02. 2013 bestätigt, wonach "[b]ei Auslösung des Spiels im Wege der Automatic-Start-Taste [...] diese Taste nur einmal betätigt werden [muss] um die beschriebenen Abläufe sehr rasch kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.".

 

4.4.2. Aufgrund der eindeutig belegten Ausgestaltung des Geräts mit einer "Automatic-Start-Taste" und der beschriebenen Funktionsweise dieser Taste werden nach Auffassung der erkennenden Mitgliedes des Oö. Verwaltungssenats erwerbsmäßig Serienspiele ermöglicht.

 

Im gegebenen Zusammenhang liegt daher der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. zur Verfügungstellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs.2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl dazu § 168 Abs.1 StGB 2. Tatbildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit – etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) – auf mit "Automatic-Start-Taste" ausgestatteten Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Serienglücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des § 168 Abs.1 StGB darstellt (vgl allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 168 Rz 14 ff, die etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejahen, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB3 §168 Rz 9 ff). Allein der Umstand des zur Verfügung Stellens derartiger Geräte stellt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs.1 2. Tatbildvariante) sowie allenfalls auch die strafbare Beteiligung am Versuch der Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 168 Abs.1 1. Tatbildvariante) dar.

 

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung eines mit "Automatic-Start-Taste" ausgestatteten Glücksspielgeräts, bei dem sämtliche der angezeigten Spiele mit dieser Taste ausgelöst werden können, wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs.1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung von Serienglücksspielen und die Förderung der Abhaltung von Serienglücksspielen beschritten.

 

Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass der Bw im Sinne des § 5 Abs.1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat:

Schon die Tatsache, dass auf den mit "Automatic-Start-Taste" ausgestatteten Glücksspielgeräten Glücksspiele im Sekundentakt ablaufen zeigt ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten (etwa dem beteiligten Geräteeigentümer) in gewinnbringender Absicht beigestellt, betrieben bzw. veranstaltet werden. Dies indiziert mindestens den erforderlichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs.1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte (etwa der beteiligte Geräteeigentümer) es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw. der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend gehen auch Kirchbacher/Presslauer im Wiener Kommentar zum StGB (vgl dieselben in WK² § 168 Rz 13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse. Beim Einsatz von Glücksspielgeräten mit "Automatic-Start-Taste" werden aber sogar nicht nur keine Vorkehrungen gegen Serienspiele getroffen, sondern solche Serienspiele geradezu provoziert. Im Fall der Betätigung der "Automatic-Start-Taste" durch den Spieler wird – wie oben dargelegt – der wechselnde Vorgang der Einsatzabbuchung mit anschließendem Walzenlauf so lange selbsttätig fortgesetzt, bis das gesamte Spielguthaben verbraucht, der Einsatz höher als das (verbleibende) Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

 

4.5. Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt ist nach der selbstständigen Beurteilung dem Tatbestand des § 168 Abs.1 StGB zu unterstellen und nach dem § 168 Abs.1 iVm. § 15 Abs.2 StGB gerichtlich strafbar.

 

5. Auf Grund der – in § 52 Abs.2 GSpG teilweise normierten bzw. sich im Lichte des verfassungsgesetzlich verankerten Doppelbestrafungs- und ‑verfolgungsverbots gemäß Art. 4 des 7. ZPEMRK stillschweigend ergebenden – Subsidiarität hat eine Verfolgung wegen des verdrängten Verwaltungsstraftatbestands des § 52 Abs.1 Z 1 GSpG zu unterbleiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw. als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

 

 

 

Mag. Markus Kitzberger

 

 

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